1 INTRODUÇÃO
Devido à pandemia do Coronavírus(COVID-19), o judiciário vem tomando decisões extraordinárias. Ressalte-se, devido à situação atual, é necessário adequar a vivência dessa situação ao mundo jurídico para garantir os princípios, normas e institutos que regem a Constituição Brasileira. Um exemplo dessas decisões é a aplicação realizada pela 21a Vara Federal do Distrito Federal, no dia 26 de março de 2020, da teoria do fato do príncipe a uma relação jurídico tributária.
Note-se, existem decisões utilizando o instituto do fato do príncipe em relação aos contratos de natureza civil e trabalhista, todavia, nunca ocorrera decisões em relação de natureza tributária.
Fatos supervenientes, oriundos de circunstâncias exteriores ou da própria Administração, interferem na execução do contrato administrativo, dando nascimento a teorias relevantes no campo do direito público, entre elas, destacam-se a teoria da imprevisão e a teoria do fato do príncipe.
Tais teorias procuram explicar quais as consequências jurídicas dos fatos novos relativos às obrigações do contratante frente à Administração, respondendo como isentar o particular de sua obrigação de executar o contrato, e quais os casos que permite o direito à indenização. Diante do caso concreto apresentado, é necessário abordar os conceitos da teoria da imprevisão e principalmente do fato do príncipe.
Como sabido, a teoria do fato do príncipe, em regra, é aplicado aos casos de contratos administrativos. Porém, em decisão inovadora, o juízo federal do Distrito Federal, aplicou através da analogia o fato do príncipe a uma relação jurídico tributária. Entendeu que a obrigação de pagar tributo é equivalente a um contrato de adesão, pois o contribuinte não tem opção de negociar. Como isso, trouxe para o ordenamento brasileiro novo precedente, abrindo caminho para situações extraordinárias que colocam empresas (inadimplência fiscal) em riscos devido a ocorrência de fatos imprevisíveis e que o Estado necessita agir unilateralmente suprimindo um direito em benefício de outro direito.
A doutrina aduz que o fato do príncipe é o poder unilateral que o Estado possui para alterar um contrato administrativo. Podem ser medidas gerais da Administração, não relacionadas a um contrato, mas que pode repercutir nele, pois provocam desequilíbrio econômico-financeiro para o contratado. Há grandes discussões acerca da aplicação analógica da teoria do fato do príncipe a relações que não são estritamente de Direito Administrativo.
As informações foram colhidas através de pesquisa documental, da análise de documentos jurídicos, normas técnicas, revistas e sites.
2 DESENVOLVIMENTO – TEORIAS DA IMPREVISÃO E DO FATO DO PRÍNCIPE AOS CONTRATO ADMINISTRATIVO
A teoria da imprevisão - Quando ocorre o descumprimento total ou parcial do contrato administrativo, por qualquer das partes, ocorre o inadimplemento. As consequências para o inadimplente depende de ausência ou presença de culpa. A inexecução culposa é caracterizada quando ocorre o descumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais em razão da ação ou omissão culposa ou dolosa da administração pública ou do particular. No caso, a culpa está relacionada em sentido amplo, abrangendo a negligência, imprudência ou imperícia, mas também o dolo[1].
A administração pública aplica sanções legais e contratuais quando o particular culposamente não executa o contrato (inexecução culposa), enquanto que a inexecução por culpa da administração pública possibilita ao contratado requerer a rescisão judicial ou realizar um acordo entre as partes. O contrato será ressarcido dos prejuízos comprovados, haverá direito de devolução da garantia, dos pagamentos pela execução até a data da rescisão e do custo de desmobilização[2].
A inexecução sem culpa ocorre com a existência de causa justificadora do inadimplemento, isentando o inadimplente de responsabilidade, em razão da denominada teoria da imprevisão. A causa justificadora é caracterizada quando ocorre um evento imprevisível ou extraordinário, que impeça, retarde ou torne excessivamente onerosa a execução do contrato[3].
Inicialmente, a teoria da imprevisão fora aplicada aos contratos administrativos com base jurisprudencial e doutrinário, uma vez que não havia previsão legal. No entanto, a lei 8.666/1993 regulamentou as causas justificadoras de inexecução dos contratos administrativos[4].
A teoria do fato do príncipe (Factum principis) – Denomina-se factum principis ou fato do príncipe, qualquer ato administrativo de iniciativa do poder público que torne mais onerosa a situação do particular que contrata com a Administração.
Note-se que a teoria da imprevisão está subordinada a fatos independentes da vontade da Administração ou do contratado, e que originam da álea econômica, ao passo que o fato do príncipe pressupõe um ato voluntário da Administração colocando-se em face da álea administrativa.
A álea é toda ocorrência futura que influi na economia dos contratos administrativos. Dividem-se em econômicas e administrativas, estas últimas, são introduzidas na execução dos contratos administrativos por iniciativa dos poderes públicos[5].
O fato do príncipe supõe três condições[6]:
1o) A Administração deve ser parte no contrato;
2o) ato do poder público (lei, regulamento, decisão executória especial), cujo efeito causa desequilíbrio no contrato;
3o) A imprevisão, entendida no seguinte sentido: se o ato do poder público estivesse nas previsões das partes, no ato de contratar, não há possibilidades de indenização, no momento em que se realiza.
Na teoria da imprevisão, o evento é uma circunstância ou conjunto de circunstâncias econômicas extraordinárias, independentes da vontade das partes do contrato, como, por exemplo, a elevação do preço de insumos ou das remunerações dos colaboradores, que ocorre com as grandes crises políticas, sociais ou até mesmo internacionais[7].
A teoria da imprevisão tem por finalidade fazer com que a Administração contribua, parcial e temporariamente, dos prejuízos sofridos pelo particular. Não tendo o objetivo de reparar danos.
O fato do príncipe, ao contrário, tem por objetivo, quando influi sobre a situação econômica do contratante, autorizar o direito de exigir a reparação do prejuízo causado pelo ato da Administração. Com base na equidade, determina que o contratante não sofra prejuízo, nem diminuição de renda, em consequência do ato tomado pela Administração[8].
Logo, o fato do príncipe é toda determinação geral, imprevisível ou inevitável, que impeça ou, o que é mais comum, onere de forma substancial a execução do contrato, autorizando realizar sua revisão ou rescisão, na hipótese de impossibilidade do seu cumprimento. Ressalte-se, que no artigo 65, inciso II, alínea “d”, da lei de licitações (8.666/1993), o instituto do fato do príncipe encontra-se expresso como uma situação ensejadora da revisão contratual, por acordo entre as partes, para garantir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato[9].
Note-se que o parágrafo 5o do artigo 65, da supracitada lei, merece destaque. Esse dispositivo aduz sobre a revisão contratual sempre que houver modificação de carga tributária ou sejam editadas outras disposições legais que repercutam nos preços contratados. Importante notar que o fundamento desse dispositivo é o mesmo que fundamenta a revisão por fato do príncipe. Mas, observe-se que o parágrafo 5o não é exatamente o fato do príncipe, pois não se exige que a modificação decorrente de ato geral do Estado torne a execução do contrato extremamente onerosa, ou seja, o dispositivo é ainda mais benéfico ao contratado do que a mera aplicação da teoria da imprevisão. Por outro lado, também protege a administração pública nos casos em que a alteração geral determinada pelo Estado for favorável ao contratado, como na hipótese da redução de tributos[10].
São exemplos de fatos do príncipe: quando há significativo e imprevisível aumento de um imposto que incida sobre bens que o contrato se obrigue a fornecer ou até mesmo edição de uma lei que proíba a importação de um bem que devesse ser fornecido pelo contratado à administração pública. No último caso, seria impossível a execução do contrato, logo, caberia a rescisão sem culpa do contratado[11].
Diante do exposto, conclui-se que[12]:
a) quando há interesses da coletividade, a Administração possui a faculdade de impor unilateralmente ao particular contratante modificações, que alteram o que de início se pactuou, ou seja, a mutabilidade dos contratos administrativos é permitida;
b) a teoria jurídica do fato do príncipe que fundamenta a responsabilidade pecuniária da Administração quando, em virtude dos atos que oneram de forma extraordinária a execução do contrato por parte do particular, está o Estado obrigado a indenizar;
c) o direito a indenização, sempre que possível, quando ocorre o fato do príncipe, a aplicação da teoria da equação financeira para garantir o equilíbrio econômico-financeiro, que deve ser respeitada pelas partes contratantes e possibilitando a sua restauração.
2.1 Aplicação do fato do príncipe na relação jurídico tributária – caso concreto
Como visto anteriormente, os requisitos para aplicar a teoria do fato do príncipe a um contrato administrativo são: A ação governamental e a falta de previsibilidade pelas partes.
Efeitos da ocorrência desses requisitos: Revisão contratual ou extinção do contrato.
Logo, o judidiário inovou com a aplicação do fato do príncipe ao analisar o pedido de um empresa contábil que alegou que a quarentena horizontal (aplicação a todas as pessoas do auto isolamento), determinada por decreto devido ao COVID-19, ocorreu por ato do poder público, e nesse caso específico, é um ato governamental, e também imprevisível, pois o homem médio não poderia prever tal situação de calamidade no Brasil. Logo, esses acontecimentos caracterizam os requisitos que são a ação governamental e a imprevisibilidade, possibilitando dessa forma a aplicação da teoria do fato do príncipe à relação jurídico tributária, ou seja, por ser decorrente da própria existência social, sendo uma relação de adesão, pois, o pagamento do tributo é obrigatório, ou seja, não existe negociação, pois a obrigação nasce com o fato gerador.
Portanto, o efeito da aplicação do fato do príncipe no caso concreto é a suspensão do pagamento de impostos, sem os efeitos decorrentes da inadimplência enquanto durar a quarentena horizontal[13].
Convém destacar a decisão do Juízo da 21a Vara Federal do Distrito Federal:
(…)
Permitindo, assim, reconhecer, por analogia, a incidência da Teoria do FATO DO PRÍNCIPE no caso em tela.
Claramente, ainda que no afã de buscar um bem maior, de interesse coletivo, as amplas ações voltadas à proteção sanitária da população brasileira estão produzindo interferência imprevista no dia a dia da vida econômica da autora.
Abrindo, com isso, a excepcional possibilidade de ser aplicada ao caso em tela a Teoria do FATO DO PRÍNCIPE e, assim, pela via reflexa, alterar parcial (apenas quanto ao momento do pagamento das exações) e momentaneamente (enquanto persistir os efeitos da quarentena horizontal imposta ou até que surja a esperada regulamentação legislativa sobre o tema) a relação jurídica de natureza tributária mantida entre as partes e descrita na exordial, como forma de preservar a própria existência da parte autora e os vitais postos de trabalho por ela gerados.
A propósito, não custa deixar registrado que, em termos práticos, as relações tributárias mantidas entre o fisco e os seus contribuintes não deixam de assumir feição de autênticos contratos de adesão (com a única diferença de que os contornos jurídicos das respectivas obrigações vêm delineados diretamente pela lei e não sob a forma de um documento contendo cláusulas encadeadas).
Registre-se, igualmente, que é possível reconhecer a marca da imprevisibilidade à quadra fática aqui examinada.
Afinal, até poucos dias, ninguém (no quilate de “homem médio”) poderia cogitar que a força econômica do Brasil (e também do mundo) poderia ser paralisada no nível que está hoje.
Aliás, desde a declaração da Independência, nosso País jamais vivenciou algo parecido, em termos de amplitude e eficácia.
Vai daí, não constitui nenhuma heresia jurídica reconhecer que a situação enfrentada era imprevisível e inevitável para a parte autora.
Sempre lembrando que ela não deu causa ao indesejado evento e muito menos teria condições de obstar os efeitos da quarentena horizontal imposta por motivos sanitários em âmbito nacional.
Por outro lado, também não se pode ignorar que a catástrofe humana gerada pelo COVID-19 não ficará restrita apenas aos aspectos sanitários (que ainda dominam as ações e as divergências entre nossos governantes).
Não precisa ser um especialista para antever que, no Brasil, talvez o grande impacto do coronavírus dar-se-á no campo socioeconômico.
Com a quarentena horizontal imposta, a economia não gira. Não girando a economia, não há receita. Sem receita, há fechamento em massa de empresas e dos postos de trabalho. Sem salário, milhões terão dificuldades para manter as condições mínimas dos respectivos núcleos familiares.
E esse caótico quadro socioeconômico servirá de terreno fértil para todo o tipo de mazelas sociais (aumento na taxa de criminalidade, suicídios etc.)
Infelizmente, é uma corrente de efeitos previsíveis.
Por isso, ao menos no sentir deste julgador, merece ser prestigiada toda e qualquer ação séria e eficaz que seja capaz de minimizar o potencial destruidor que o fechamento de postos de trabalho (e até mesmo de empresas) gerará, muito em breve, no seio da nossa sociedade.
(…)
O que se está reconhecendo é a possibilidade (precária e temporária) dela priorizar o uso da sua (atualmente) reduzida capacidade financeira (decorrente de ato da própria Administração - FATO DO PRÍNCIPE) na manutenção dos postos de trabalho de seus colaboradores (pagamento de salários etc.) e do custeio mínimo da sua atividade existencial em detrimento do imediato recolhimento das exações tributárias descritas na exordial, sem que isso lhe acarrete as punições reservadas aos contribuintes que, em situação de normalidade, deixam de cumprir a legislação de regência.
E, neste particular, vale registro que a parte autora procurou demonstrar a seriedade da sua pretensão, por meio da documentação acostada aos autos (movimentação bancária etc.).
À vista de todo o exposto, dentro de um juízo ainda perfunctório, CONCEDO A TUTELA LIMINAR requerida pela autora e suas filiais para:
a) autorizar, excepcionalmente, pelo prazo de três meses, contados de cada vencimento, o diferimento do recolhimento dos tributos federais indicados na exordial (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS), como forma daquela empregadora GARANTIR A MANUTENÇÃO integral dos mais de CINCO MIL postos de trabalho narrados na inicial (o que deverá ser comprovado mensalmente a este juízo, sob pena de imediata revogação da ordem judicial, sem prejuízo da imposição de outras sanções cabíveis);
b) garantir à autora e suas filiais que, uma vez cumprida a manutenção dos postos de trabalho acima quantificados, no momento do recolhimento das exações tributárias vencíveis durante o lapso temporal também indicado na alínea anterior, não incidirão sobre os valores devidos qualquer encargo e/ou penalidade moratória (apenas atualização pelas regras do setor);
c) garantir à autora e suas filiais a obtenção de Certidão Positiva com Efeito de Negativa, caso cumpridas as condições supra e desde que não haja outro impedimento legal.
(CONJUR, Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/juiz-df-aplica-teoria-fato-principe.pdf>. Acesso em: 14 de mai. 2020)
O juízo entendeu que a teoria do fato do príncipe aplica-se de forma parcial, ou seja, não liberou as empresas da responsabilidade do pagamento dos impostos, mas apenas ao momento em que o pagamento deve ocorrer, no caso, o pagamento ficará suspenso enquanto durar a quarentena horizontal, e até que haja regulamentação sobre o tema[14].
Note-se, o juízo enquadrou a relação jurídico tributária numa relação contratual para aplicar a teoria do fato do príncipe, ou seja, o juízo entende que a lei impõe aos contribuintes o contrato de adesão com o fisco para o pagamento de impostos.
Ao reconhecer à imprevisibilidade, o ato do poder público ao determinar a quarentena horizontal, o juízo preencheu os requisitos necessários para aplicação do fato do príncipe[15].
Portanto, deferiu a prorrogação dos vencimentos dos tributos (IRPJ, CLSS, PIS e COFINS) para garantir a manutenção dos postos de trabalho.
3 CONCLUSÃO
A senteça inovadora, possibilitou a aplicação da teoria do fato do príncipe para postegar tributos, conforme decidiu por analogia, o juízo da 21ª Vara Federal Cível do Distrito Federal. A decisão vai abrir precedente para outras empresas, pois a decisão destaca que a parte não buscou a dispensa do pagamento por imunidade ou isenção, nem o parcelamento, mas apenas evitar a inadimplência e seus efeitos jurídicos. Logo, o ato não prejudicará a meta fiscal da União nem afetará o Poder Público.
4 REFERÊNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. 23ª ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método.
BRASIL. Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 22 jun. 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 13 mai. 2020.
CASADO, Ubirajara. NÃO PAGAR TRIBUTO DURANTE 40ENA E FATO DO PRINCÍPE. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=-yivR7L2VHI>. Acesso em: 13 de mai. 2020.
CONJUR. Juiz aplica teoria do fato do príncipe. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/juiz-df-aplica-teoria-fato-principe.pdf>. Acesso em: 14 de mai. 2020.
CONJUR. Uso tributário – fato do príncipe. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-mar-27/uso-tributario-fato-principe-inedito-analisam-advogados>. Acesso em: 14 de mai. 2020.
JUNIOR, José Cretella. Direito Administrativo do Brasil,. "foI. 111, S. Paulo, 1961, ... à força maior, a teoria da imprevisão, a teoria do fato do príncipe. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/download/25735/24589>. Acesso em: 13 mai. 2020.
[1] ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. 23ª ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2015, p. 604.
[2] Ibidem, p. 604.
[3] Ibidem, p. 605.
[4] Ibidem, p. 605.
[5] JUNIOR, José Cretella, Direito Administrativo do Brasil,. "foI. 111, S. Paulo, 1961, ... à força maior, a teoria da imprevisão, a teoria do fato do príncipe. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/download/25735/24589>. Acesso em: 13 maio de 2020.
[6] Ibidem.
[7] Ibidem.
[8] Ibidem.
[9] ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. 23ª ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2015, p. 607.
[10] Ibidem.
[11] Ibidem.
[12] JUNIOR, José Cretella, Direito Administrativo do Brasil,. "foI. 111, S. Paulo, 1961, ... à força maior, a teoria da imprevisão, a teoria do fato do príncipe. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/download/25735/24589>. Acesso em: 13 maio de 2020.
[13] CASADO, Ubirajara. NÃO PAGAR TRIBUTO DURANTE 40ENA E FATO DO PRINCÍPE. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=-yivR7L2VHI>. Acesso em: 13 de mai. 2020.
[14] Ibidem.
[15] Ibidem.
