Desde que fora promulgada a Lei nº 13.979/2020 dispondo sobre medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública vivemos um momento de instabilidade no setor regulatório do país, com diversos textos normativos publicados diariamente, consequentemente surge extrapolação de competência por entes federativos, e crescente judicialização.
O imediatismo no combate do novo COVID por meio das regulações afetam nosso cotidiano, bem como a economia do país. Após a crise de saúde será importante o posicionamento do setor público através de uma política explícita de qualidade regulatória, cuja a ordem será priorizar o bem estar da população e retomada da atividade econômica.
Com isso, dada a necessidade descentralização da Administração Pública, as Agências Reguladoras impõem uma independência funcional, técnica e isolamento político[1]. Percebidas no Brasil no final da década 1990 e início da década de 2000, fruto de uma motivação de transformação do Estado, com o uso do instrumento da regulação que estabelece exigências aos agentes econômicos e aos cidadãos.
Na prática, a interferência das Agências Reguladoras na ordem Econômica envolve técnica, custo de adoção de tal regulação. Consequentemente deve se observar se esta cria externalidade econômicas sociais relevantes, ou apenas políticas, como barreiras extravagantes que impeçam o particular de desenvolver sua atividade.
Sobre o tema atualmente temos as normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica disposto na Lei nº 13.874/19, nela contem a instituição da análise de impacto regulatório como instrumento de qualidade (art.5º). Com isso, visa regular através de um processo sistemático baseado em evidências, onde a partir do problema regulatório ressalta os seus impactos e possíveis alternativas de ações disponíveis para alcançar os objetivos pretendidos. Isso permite uma nova cultura de transparência, e participação dos entes regulados.
Nesse sentido, é importante considerar dentro do processo de elaboração das normas a utilização de ferramentas, tais como, participação social e accountability permitindo capacidade governamental de construir um arcabouço técnico-institucional, instrumentalizado numa prática efetiva e eficiente.[2]
Desse modo, esse processamento entre a análise de impacto regulatório, a consulta pública, a consideração de alternativas à regulação proposta e a existência de medidas de redução de custos com compliance formam o processo de elaboração da regulação com qualidade.
A aplicação desse sistema dentro das agências reguladoras difere de agência para agência, pois observa-se a natureza especial conferida a cada uma delas, caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes (art. 3º da lei nº 13.848/19 lei das agências).
Se, por um lado, temos esta autonomia interna das Agências, por outro, é mandatório a coerência de delegação da função essencial ao equilíbrio do mercado, como forma de estruturar a atividade regulatória por meio do comportamento dinâmico e eficaz.
Nesse sentido, o desafio é conseguir conciliar esse processo na emergência contenção da crise com flexibilidade regulatória sujeita adaptações, por força da pandemia, nisso requer uma atuação equilibrada entre os entes dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, pois se há extrapolação de competência, há mais conflito e não gestão pública eficiente.
Para ilustrar tal contexto, temos o caso do Estado de Santa Catarina que por meio da Lei 17.933/20 em 24/04/2020, veda o corte dos serviços de energia elétrica, água, esgoto e gás, até 31 de dezembro de 2020, no âmbito do Estado. Contudo tal ato administrativo do Governador do Estado extrapola sua competência, pois conforme a Constituição Federal no seu artigo 21, inciso XII a compete exclusivamente à União explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços e instalações de energia elétrica. De acordo com o artigo 22, inciso IV compete privativamente à União legislar sobre águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão.
A Lei Federal 9427/96, artigo 3º, inciso IV, permite à ANEEL gerir os contratos de concessão ou de permissão de serviços. Além disso, por meio do Decreto 2335/97 no seu Anexo I, Capitulo 1, artigo 3º inciso IV e 4º, compete à ANEEL atuar no controle dos preços e tarifas. Nesse sentido, a própria Agência Reguladora dispôs sobre o assunto na Resolução normativa nº 878/20, com prazo de vigência de 90 dias contendo “medidas para preservação do serviço de distribuição de energia elétrica em decorrência da calamidade pública atinente à pandemia do COVID-19.”
Diante da instabilidade jurídica, a ação feita pelo Governador enfraquece a atuação do Estado, pois, de acordo com o papel conferido as agências reguladoras a responsabilidade de concretização das diretrizes voltadas para o bom funcionamento do Estado Democrático de Direito exige consideração de diversos interesses concorrentes para a efetividade dos compromissos finalísticos.
Nessa linha, diante da capacidade técnica as agências possuem um aporte funcional capaz de atuar em virtude da emergência, assegurando que as regulações sejam compreensíveis e claras para que as partes possam facilmente compreender seus direitos e obrigações.
Se há conflito de competência esse particular fica impedido de exercer esses direitos dispostos na Constituição, causa um efeito ricochete pelo o aumento do volume de demandas judiciais, o que gera gasto público com aplicabilidade dessa regulação, como também para manter esse processo no judiciário.
Diante da situação, é de suma importância que as Agências Reguladoras utilizem ferramentas regulatórias existentes para viabilizar as ações na contenção da crise. Observar nesse processo os objetivos da política, avaliar se a regulação é necessária e como ela pode ser mais efetiva na consecução desses objetivos. Considerar, ainda, outros meios de regulação e identificar os trade-offs das diferentes abordagens analisadas para escolher a melhor alternativa. [3]
Portanto, reforçar esses conceitos de boa regulação é assegurar que esse tal arcabouço regulatório funcione de forma eficiente para todos, onde “Estado Regulador” passa a ser uma organização jurídico institucional marcada pela atuação independente dos órgãos setoriais, e assim haja a qualidade regulatória necessária para o enfrentamento e redução dos impactos causados pela Pandemia.
[1] Tosta,2019 pg.69.
[2] http://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/3753/1/Livro_Brasil_em_desenvolvimento_2010_v_2.pdf
[3] https://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/Recommendation%20PR%20with%20cover.pdf
