Resumo: o princípio da moralidade administrativa é um dispositivo legal e constitucional que visa regular a questão da moralidade do agente administrativo. Este estudo pretende trazer algumas reflexões filosóficas diante das divergências perceptivas doutrinárias (como é vista a moralidade administrativa e como pode ser vista sob um olhar mais filosófico) e diante de análise jurisprudencial, também seguida de reflexão filosófica, complementar à primeira. Por fim, em última análise, serão apontados os problemas provenientes da profusão interpretativa, acompanhados de uma proposição de como é possível uma percepção mais empática, através da reflexão ética, diante dos casos de suposta violação da moralidade administrativa.

Palavras-chave: Moralidade Administrativa; Filosofia; Ética; Doutrina; Jurisprudência

Abstract: the principle of the administrative morality is a legal and constitutional apparatus that aims towards regulating the problem of the administrative agent’s morality. This study intends to bring a few philosophical reflections before the doctrinal perceptual divergences (how the administrative morality is viewed and how it can be seen under a more philosophical look) and before jurisprudential analysis, followed by philosophical reflection, complementary to the first. Lastly, in final analysis, there will be pointed out the issues resultant from the interpretative profusion, accompanied by a proposition of how a more empathic perception can be possible, through ethical reflection, before the cases of supposed violation of the administrative morality. 

Key words: Administrative Morality; Philosophy; Ethics; Doctrine; Jurisprudence

INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil dispõe de um dispositivo no Capítulo da Administração Pública, dentro das disposições gerais, que em seu primeiro artigo, expõe uma série de princípios não só norteadores, mas fiéis a sua efetiva ação, que regem e de fato constituem as obrigações e deveres da Administração Pública. O caput do art. 37 dita:

A administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficácia [...].

Da Administração Pública são exigidos em todos os seus atos que se sigam firmemente os princípios elencados neste artigo, dado que sua validade equivale a valores intrínsecos às suas atribuições e funções, evidentemente sociais. No entanto, dentre esses princípios, há um que se destaca por sua abstratividade e incerteza, tanto doutrinária quanto jurisprudencial, não esbanjando de nenhum conceito sedimentado, muito menos de concreção. Este que seria o princípio da moralidade.

Para a conceituação e situação da relevância desse princípio que se mantém obscuro em seus termos de esclarecimento prático, observar-se-á a divergência doutrinária e jurisprudencial que, embora não seja pacífica, também não é conflituosa em sua natureza, dado que não há fervente discussão ou emergência de exata definição. Faz-se necessária aqui a distinção de finalidade deste estudo, que se encontra com objetivo de conceituar, refletir e fundamentar a natureza da moralidade administrativa, e não defini-la precisamente como uma descrição exata em um dispositivo legal. Vale ainda acrescentar que o propósito é tampouco relevar qualquer sentido prescritivo moral ou legal do presente tema.

A fim de conhecer a vigente percepção do princípio da moralidade administrativa, destacar-se-á a definição oferecida por Hely Lopes Meirelles, que, embora não seja recente, servirá de evidência que sua explanação ainda se mantém vigente, dada a natureza do princípio em análise. Ele dita: 

o agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o Honesto do Desonesto. E ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético da sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo do injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. (MEIRELLES, 2012, pág. 90). 

Percebe-se, portanto, a presença de uma conduta moral a ser seguida. Dentro dessa conduta, ressalta-se a Honestidade e a Ética, bem como uma noção de justiça.

Quando se trata de Honestidade, refere-se a uma prática moral, uma conduta pessoal em consonância com os princípios ético-sociais. Há de se pensar que honestidade aborda esta conduta como maneira de agir, pois adentra em um dinamismo prático diário, ou seja, em nossas práticas morais nos encontramos em estado pré-filosófico. Dessa forma, ao admitirmos uma conduta honesta, esta não antevê a explícita aceitação dos preceitos ético-sociais. Significa apenas que o estamos praticando. A concordância, proveniente da reflexão ético-filosófica, viria depois dessa prática. Portanto, em análise do conceito de moralidade administrativa, pelo doutrinador Hely Lopes, vê-se que a Honestidade não define a moral. Contudo, parece que ela define a vigente percepção da moralidade administrativa.

Ao fazer referência à capacidade de distinção entre o honesto e o desonesto, Hely Lopes infere esta como resumo da moralidade. Ora, há de se pensar, dessa maneira, que a justiça, legalidade, conveniência e oportunidade sejam preceitos subsidiários à honestidade. Claramente não nega a validade ou existência desses princípios, mas concorda que a honestidade, enquanto resumo da moralidade, abraça todos eles, norteando sua percepção dessa mesma moralidade. 

Há, no entanto, uma divergência natural entre esses princípios acessórios da moralidade. Logo, o legal muitas vezes não é justo, o conveniente muitas vezes não é legal, o oportuno muitas vezes não é conveniente. Por conseguinte, existindo uma divergência essencial entre os acessórios da moralidade, não pode ela se resumir a eles, pois jamais haveria convergência principiológica e, consequentemente, não haveria que chamar moralidade de princípio. Assim, entra a honestidade como fonte da qual bebe a moralidade a fim de dar-se como princípio.

Como exposto anteriormente, a honestidade, no entanto, não resume a moral, por abordar a mera superfície do estudo e compreensão de moral. Dessa forma, nota-se que de pouco serve a honestidade como princípio norteador se ela não explora as implicâncias filosóficas inerentes à discussão do campo moral. Caso contrário, o princípio da moralidade não haveria de ser chamado como tal, mas como princípio da honestidade, uma vez que é esta a verdadeira resolução do dispositivo constitucional.

Em seu livro Ética, Adolfo Sánchez Vázquez estabelece no início de sua obra que a ética é um campo de estudo, uma ciência do imo humano, enquanto a moral seria seu objeto. No decorrer de sua obra, ele oferece uma definição de moral, pertinente ao presente estudo:

sistema de normas, princípios e valores, segundo o qual são regulamentadas as relações mútuas entre os indivíduos ou entre estes e a comunidade, de tal maneira que estas normas, dotadas de um caráter histórico e social, sejam acatadas livre e conscientemente, por uma convicção íntima, e não de uma maneira mecânica, externa ou impessoal. (VÁZQUEZ, 2000, p. 60)

Embora defina como primariamente um sistema de normas, o professor acrescenta ao final talvez a parte mais importante ao escrever que “sejam acatadas livre e conscientemente, por uma convicção íntima, e não de uma maneira mecânica, externa ou impessoal”. Portanto apreendemos a partir disto que a moral se entrelaça em convicção íntima do indivíduo. Porém não é a única característica que a define. A consciência moral é uma constituição individual, porém ela só existe como relação mútua entre o indivíduo e a sociedade, ou seja, a presunção de sua existência se expõe como necessidade a partir da natureza humana de se relacionar com o outro. Dessa forma, podemos perceber a interdependência, dentro do campo ético, no estudo da prática moral, entre a individualidade e a sociedade, para sua concretização. 

Hely Lopes, ao mencionar o “elemento ético” em sua definição de moralidade administrativa, não teve a intenção de cobrir toda a complexidade do estudo da filosofia moral, porém, tampouco esclareceu o tema, prescindindo-o de concreção, assim como a legislação o faz. A partir daqui, iniciar-se-á este estudo.

Serão abordadas de início as divergências meramente conceituais e perceptivas do princípio da moralidade administrativa, com o fito de apontar as vigentes concepções do referido princípio, destacar e esclarecer a profundidade e importância do “elemento ético” citado pelo professor Meirelles, bem como, a partir disso, expandir a reflexão para as implicâncias filosófico morais da relativização desse elemento e, enfim, destacar o papel do administrador enquanto agente e enquanto humano, conjugando estas duas instâncias para daí apreender a verdadeira complexidade e delicadeza da discussão do fator moral imposto ao império do direito.

Num segundo momento, será analisada a perspectiva do órgão julgador enquanto detentor da definição final e interpretador da moralidade vigente enquanto se atém a seus limites legais e morais para a efetiva análise e decisão sobre os correspondentes casos. Essa parte será trabalhada através da pesquisa de decisões judiciais promulgadas pelo Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça que versam sobre o tema. Além disso, será relevada também a aproximação - nesse momento deliberativo, da perspectiva do julgador (legal e jurisprudencial) - do princípio da moralidade com os demais princípios norteadores da Administração Pública.

A conclusão, enfim, fará uma amálgama do que foi previamente visto no texto, costurando as reflexões em um desfecho conciso e de fato conclusivo, sem, contudo, afirmar-se de forma definitiva, isto é, sem a pretensão de esgotar a discussão do tema, o qual, por natureza, como será argumentado, dispõe de uma flexibilidade conjunta com a própria natureza da experiência jurídica.

CAPÍTULO I

DIVERGÊNCIAS CONCEITUAIS E PERCEPTIVAS DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA

Como visto anteriormente, foi apontada a existência de uma variedade de conceitos e definições do que é a moralidade administrativa. Separar-se-á aqui entre abordagens doutrinárias e jurisprudenciais.

Ressalta-se ainda a natureza dessas divergências que, embora sejam de fato divergências, não geram balbúrdia no mundo jurídico, apenas uma mera inconsistência na interpretação e aplicação do princípio constitucional, devido principalmente à existência de outros dispositivos constitucionais que servem para repreender os atos socialmente desaprovados cometidos funcionalmente pelo servidor público. 

Nesse aspecto, pode-se notar a delicadeza e peculiaridade do tema, dado que, de praxe, a discordância de um dispositivo jurídico, na proporção que esbanja o princípio da moralidade administrativa, gera fenômenos jurídicos que buscam sempre pacificar o entendimento de tal dispositivo, seja por súmulas, vinculantes ou não, ativismo judicial ou judicialização, e até mesmo ampliação do aparato legal.

Daqui se inicia primeiro o entendimento teórico que é coberto pela profusão doutrinária, a fim de compreender melhor e situar a vigente discussão que se desdobra acerca do tema de moralidade administrativa quase como um campo próprio de estudo que, em congruência com os argumentos filosóficos deste artigo, demonstra como de fato pode se aprofundar em sua própria categoria científica e filosófica.

1. A DOUTRINA DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA   

1. 1. O ELEMENTO ÉTICO      

Como foi apresentado na introdução, a definição de moralidade administrativa por Hely Lopes não tem por objetivo esgotar a complexidade de sua natureza filosófica. A natureza jurídica, neste caso, faz-se filosófica ao mesmo tempo, por tratar de um objeto de estudo que se desdobra em sua percepção e consciência. Assim, torna-se impossível alcançar a natureza jurídica da moralidade administrativa sem antes entender o fim para qual ela serve e como ela serve, especialmente enquanto previsão constitucional.

Esse “elemento ético” que o autor cita, em ideia, seria um entendimento condizente com sua concepção de Honestidade. Quando diz que o agente público “não poderá desprezar o elemento ético da sua conduta”, infere aqui a existência de uma liberdade. A liberdade de pensar e a liberdade de agir. Estes são dois aspectos diferentes um do outro, inerentes ao ser humano. Ora, não se deve esquecer durante este estudo, que o agente público é um ser humano e, portanto, deve ser primeiramente pensado como um.

 A liberdade de pensar consiste na natureza mais essencial do ser humano que o diferencia dos outros animais. Fazer uso da razão é uma qualidade humana e característica única dele. A capacidade de pensar já confere a possibilidade de agir. E o agir presume uma capacidade de pensar. Considerando a pessoa civilmente capaz, isto é, em suas plenas faculdades mentais, seu agir é passível de julgamento, podendo ele ser condenável ou não, apreciado ou desprezado. Contudo, ver-se-á que o conteúdo do agir nem sempre é proveniente do pensamento puramente racional. 

A ideia de um Silogismo Prático aparece como meio indispensável para sustentar a última afirmação. Na filosofia moral aristotélica é inserida a concepção de um silogismo prático que teria por objetivo ser um método racional de compreender e educar as paixões e, desta forma, aperfeiçoar o comportamento moral. Nesse sentido, Fernando D’Oca esclarece o entendimento acerca do silogismo prático aristotélico na visão de John Cooper:

[...] Cooper adverte que “a tendência de alguns intérpretes a falar como se a premissa maior do Silogismo Prático fosse sempre ou em geral uma regra é equivocada”. A premissa maior pode ter a forma semelhante à de uma regra, como, e.g., “não mentir”, no entanto, a premissa maior nunca passa de uma simples escolha. Ela não tem a validade irrestrita que regras com o sentido forte da palavra têm, tampouco vale independentemente das circunstâncias e mesmo pode falhar diante delas. Quando falamos, portanto, de regras, devemos entendê-las de modo muito peculiar. O Silogismo Prático não é um procedimento à implementação de um dedutivismo, mas à implementação das escolhas que forjam o caráter.

Logo, dentro de um silogismo prático, há sempre um pensamento lógico, porém o ato não deriva diretamente da razão, pois o que a razão garante não é puramente o pensamento lógico em si mesmo, mas a prudência que dele pode vir e, em consequência, se seguida essa razão no agir, o ato também é prudente. Portanto, se podemos deliberar em seguir ou não o pensamento racional, significa que nossas convicções morais não provêm da razão solitariamente, mas dependem, em sua essência, da vontade. Esta é elemento fundamental para a formação do indivíduo. Ainda na visão de Cooper, D’Oca complementa:

Uma segunda vantagem da tese cooperiana é que evitamos o absurdo de termos de aceitar que toda ação é precedida por uma deliberação realizada quando de sua iminência. Cooper mostra apropriadamente que nossas ações não requerem deliberações por sua ocasião. Todas elas requerem deliberações, obviamente, mas não por sua ocasião. É provável, entretanto, que por vezes diante de circunstâncias dramáticas ou nunca antes vistas e sobre assuntos que nunca paramos para pensar não poderemos agir simplesmente através de um silogismo, pois não teremos a premissa maior. Neste caso teremos de deliberar a fim de sabermos o que é devido de ser feito dadas as circunstâncias, e somente depois que o soubermos é que poderemos agir, pois somente neste momento teremos estabelecido a premissa maior.

Se um agente público age em discordância com os princípios ético-sociais por livre vontade, quer dizer que ele deliberadamente não concorda com elas? Ora, se a ética serve como elemento social, intrínseco à qualidade gregária do ser humano, ela determina uma prática de comportamentos comuns. Contudo, sua eficácia não se estende em uma vastidão infinita territorial. Por sua vez, não se podem negar as influências culturais e históricas, muito menos a condição social e econômica em que se insere o indivíduo. Percebe-se dessa forma que o ambiente em que este se encontra é de estrondosa influência. Há de se refletir se esses aspectos do ambiente podem envoltar domínio sobre o indivíduo, sobrepondo sua própria consciência.

Veja-se o seguinte exemplo hipotético: um indivíduo mora numa comunidade onde o crime é prática constante e organizada. Isto quer dizer que dentro dessa comunidade, há um grupo de pessoas que, por deter um poder político (monopolização da força física) sobre outras, acabam determinando a prática moral daquele local. Ora, se o crime é constante e seus praticantes o fazem em explícita e livre discordância com o Código Penal, então há aí um lugar onde a ética presente no regramento penal e, consequentemente constitucional, não é alcançada. Isso se dá, pois, essa discordância decorre de tal forma que o sujeito que pratica o crime, o faz por não acreditar que é conduta moralmente errada nem condenável. Enquanto um sujeito que pratica um crime crendo, mesmo que no fundo, que sua conduta é condenável, vê-se aqui um lugar onde a ética penal alcança. 

Quando se analisa o agente administrativo neste âmbito, nota-se a competência que lhe atribui sua posição. Ele detém poder político, entretanto, diferentemente do criminoso, sua posição de poder prevê a ciência de uma responsabilidade moral. Isto é, todo agente administrativo está ciente de seu dever ético e que este deve sobrepesar os conflitos de sua consciência. Esta é sua competência: comportar-se em conformidade com os princípios éticos aos quais se submete ao escolher assumir seu cargo enquanto sua consciência moral é contida dentro destes princípios éticos em consonância com eles, ou impedida, carregando-a consigo, porém jamais em seu ato. 

Neste aspecto, revela-se a possibilidade de abstinência da intenção do agente no ato. Não importa ao ato, sob a perspectiva do dever proveniente de sua responsabilidade moral, a intenção que competia ao agente quando da sua realização, desde que seja cumprido o dever efetivamente em ato, o que consiste essencialmente em uma perspectiva utilitarista.

Em instância superior, há de se analisar dentro de um silogismo prático, para melhor visualização da pertinência que o dever conecta o indivíduo ao seu ato: 

1. Premissa maior: o agente deseja abusar de seu poder para adquirir certa quantidade de dinheiro por vias ilegais e conscientemente discorda do aparato legislativo que o protege desse ato, resumindo num pseudo-imperativo - “enriquecer financeiramente” -  que se torna o centro ao redor do qual todo o resto de seus valores giram, tornando-se, assim, subsidiários;

2. Premissa menor: o agente se vê diante de uma oportunidade em que pode abusar de seu poder e adquirir quantidade de dinheiro;

3. O ato: o agente prossegue com seu dever legal e responsabilidade moral e não abusa de seu poder para adquirir dinheiro de forma ilegal.

Neste exemplo se ressalta na premissa maior a presença da consciência moral do agente, que é contrária ao sentido legal e consequentemente constitucional; na premissa menor o agente é apresentado a uma chance de cumprir com o apelo de sua consciência; por fim ele age contrariamente à toda sua reflexão silógica. Daqui surgem os questionamentos: por quais motivos a deliberação do agente diverge de seu ato? Por que seu dever legal sobrepõe sua consciência em seu ato? Sabendo da consciência do agente, é ele condenável por suas intenções, mesmo seu ato sendo consoante com os princípios éticos?

O ato do agente, quando se deu em clara discordância com seu impulso em seu raciocínio silógico, provou-se proveniente de outra fonte coercitiva que não necessariamente sua própria consciência moral, uma vez que a premissa maior surge como princípio norteador do dever prático do agente, sendo este já em contraposição com seu dever jurídico e, dada sua posição como agente público, com seu dever ético. Neste exemplo, uma das hipóteses que pode ter induzido o agente ao seu ato foi o receio ou medo das consequências. Mesmo que discorde do cabimento das sanções previstas ao seu ato, está ciente delas e, portanto, não as deseja. Desta forma, o medo sobrepôs o desejo como pulsão (impulso vindo da vontade que determina um imediatismo inconsequente, que deseja saciar sua falta, como o amor eros). A partir da ideia de que a responsabilidade ética do agente é originadora de seu dever moral, infere-se que a natureza desse dever, em verdade, também é ética. Portanto, se a ética vigente da Administração é utilitarista, o ato no sentido de seu dever também o é.

Logo, é aqui que se esquece a eficácia da moralidade administrativa como princípio norteador e vigora a mera força coercitiva da norma jurídica, por meio da ameaça sancionadora. Isto posto, pode-se afirmar que o agente administrativo agiu de acordo com a legalidade como fonte primária motivadora do seu ato e, embora não tenha contrariado juridicamente o princípio constitucional da moralidade, não se pode afirmar que ele o seguiu, uma vez que o princípio da moralidade, em sua totalidade, como será exposto mais à frente, trata da transparência entre o ato e a intenção, o que remete novamente à ideia de Honestidade em Hely Lopes, consonante com o elemento ético destacado em sua definição.

1. 1. SOBRE SE A NATUREZA DO DEVER DO AGENTE ADMINSTRATIVO É DE CARÁTER INDIVIDUAL OU SOCIAL

Abre-se um parêntese neste item para referenciar os efeitos desse dever sobre o agente. Dado que o seu ato concorda com o sentido dos princípios éticos vigentes, pode-se afirmar que o agente foi honesto, pois se a honestidade, como abordada na introdução deste estudo, é a manifestação em consonância com os princípios éticos em ato, logo, pouco importa a deliberação ou, consequentemente a intenção de onde se originou tal ato, mesmo que sua deliberação contrarie expressamente esses princípios éticos. Contudo, não foi sincero, pois a sinceridade seria a transparência entre a consciência (a intenção) e o ato. Logo, sendo o elemento ético decisivo na realização do ato do agente, mesmo que sua deliberação vinda de sua consciência o contrarie, faz-se imprescindível perceber o que define esse elemento ético e, por conseguinte, a vertente ética sob a qual se sustentam os respectivos fundamentos dos elementares dessa fórmula ético-analítica, esta que seria composta pelo agir do agente, o legislador e o caráter julgador da administração.

Assine a nossa newsletter! Seja o primeiro a receber nossas novidades exclusivas e recentes diretamente em sua caixa de entrada.

Inscrever

A problemática se apresenta quando o agente cumpre o dever legal puramente por sua legalidade, ou seja, por força coercitiva das sanções legais que seguem da tipificação de seu ato. É um problema, pois o incentivo puramente coercitivo legal abre caminho para uma eventual insegurança moral. Isto significa que, como apontado na introdução, o legal não necessariamente é justo e, embora possa haver segurança jurídica, a uniformização do dever puramente legal é o primeiro passo para a injustiça, uma vez que a moralidade não mais seria definida pelos indivíduos e sim pelas leis, retornando ao positivismo puro, tão retrógrado que é nos dias atuais, por instaurar o pretexto para ordens totalitárias.

Contudo, há um contraponto. Essa dualidade que se dá entre a lei e a subjetividade do indivíduo sempre estará presente, uma vez que é o próprio sentido da individualidade que vai de encontro à generalização de uma norma legal. O que se faz aqui não é um retorno ao positivismo puro, mas uma sabedoria comum apontada por Montaigne e elucidada por Comte-Sponville:

Racionalismo e relativismo, longe de se excluírem, são solidários: é por não haver justiça absoluta que é bom, para todos e cada um, se submeter à justiça relativa do seu lugar e do seu tempo. Racionalismo crítico, portanto, muito mais que prescritivo.

Nesse sentido que Montaigne, em seus Ensaios traz a realidade à utilidade das leis (à uma razão prática) e não à sua absolutização: 

As leis se mantêm acreditadas, não porque são justas, mas porque são leis. É o fundamento místico de sua autoridade; elas não tem outro... Quem as obedece porque são justas, não as obedece justamente como deve. (III, 13, 1072)

De fato, a mazela do positivismo recai sobre seguir as leis por acreditar serem justas, e não por serem leis. Por isso, quando cremos nas leis não é por um objetivismo ou por celestialidade da justiça representada nas leis, mas por uma consciência moral. É um devir consciente de uma necessidade. O próprio relativismo axiológico justifica a necessidade das leis. É Montaigne novamente dizendo “a razão privada tem uma jurisdição somente privada” (I, 23, 121). 

Na relação entre esses elementares, percebe-se um cheque entre o agir do agente administrativo e o caráter julgador da Administração. Considerando ética um campo de estudo que tem por objeto a moral, o princípio da moralidade é exigido pela Administração para que o agente administrativo a cumpra. Contudo há uma divergência principiológica das duas partes, pois no âmbito prático o agente administrativo que deliberadamente contradiz a moralidade em seu ato, age por sua própria consciência moral. Quanto à Administração, esta julga em favorecimento de outros princípios pelos quais conjuntamente deve salvaguardar. Entre eles se destaca a supremacia do interesse público sobre o privado, isto é, julga de forma a enxergar a utilitariedade (que provém de uma ética utilitarista) tanto da intenção do indivíduo agente, quanto das consequências de seus atos diante dos demais membros da Administração e da própria sociedade. Nesse regime, a fonte iluminada pelo caráter julgador da Administração é o ato em si mesmo. Em que pese a transparência entre ato propriamente dito e intenção seja essencial à análise julgadora a fim de determinar a quebra ou não com a moralidade administrativa, é possível extrair a subsidiariedade da moralidade ou sua completa ignorância, em favorecimento de uma ética utilitarista, que visa o bem social em detrimento do individual, esquecendo-se, possivelmente, no processo, da existência do indivíduo dentro da sociedade. 

Contudo, talvez um exame analítico e puramente teórico não seja suficiente para acusar ou determinar a eficácia ou a validez moral da constituição vigente desse diálogo entre o julgador e o julgado, em razões tanto teóricas quanto práticas. Porventura, a investigação dialética seja mais coerente.

Destaca-se o pensamento de Vázquez, nesse prisma, quem reconhece a interdependência entre indivíduo e sociedade. Nisso ele afirma que a moral tem, por definição, uma essência social, ou seja, “que se manifesta somente na sociedade”. Aqui vemos uma relação intrínseca entre a sociedade e o indivíduo. Assim, como a sociedade não existe por si só, a individualidade também não. Conhecendo o ser humano como ser social, sua individualidade toma parte fundamental para a formação de cada sociedade, assim como se varia de sociedade para sociedade em cada época, levando em conta todas as relações sociais que o indivíduo se envolve. Portanto, se a moral tem qualidade essencialmente social, a moralidade (como individualidade) visa a concretização dessa mesma qualidade social, tornando-a conjuntamente, essencialmente social, provando este mesmo caráter da moral.

Daqui parte a ideia de que todos temos uma consciência moral individual que é moldada através dos anos, pela família, amigos, mídia, costumes, tradições e outros meios que possam vir a afetar o raciocínio ético do indivíduo. A partir dessa premissa entende-se que essa consciência individual é o âmbito no qual atuam as decisões de caráter moral, mas que reflete uma situação social concreta que envolve outros indivíduos de um mesmo grupo social a agirem de forma similar e análoga a esse precedente. Isto ocorre por causa de este mesmo caráter moral da consciência individual estar condicionado socialmente. Fica evidente, neste ponto, que: 

a individualidade é um produto social e que são as relações sociais dominantes numa época determinada que determinam a forma como a individualidade expressa a sua própria natureza social. (VÁZQUEZ. 1998, p. 73 a 75)

Conclui-se, a partir disso, que o indivíduo existe enquanto ser social, negando a existência de uma moral estritamente pessoal. Portanto, seus atos morais mantêm caráter social em virtude da natureza social dos próprios indivíduos. 

Seguindo esse raciocínio ético, a moralidade administrativa, na vigente percepção baseada no conceito de Hely Lopes e o elemento ético, trata de um instituto legal, que prevê a utilitariedade do agir humano, especificamente voltado ao agente administrativo, que, em sua posição, detém competências extraordinárias ao cidadão comum. Volta-se, portanto, a uma restrição da consciência moral do agente, em razão da responsabilidade moral que o atribui.

1. SOBRE A DEONTOLOGIA NA MORALIDADE ADMINISTRATIVA

O sentido da deontologia serve como conjunto de regras em expressão da existência de um dever, impondo responsabilidades, neste caso a uma categoria de profissionais, funcionando como um tratado que reúne, nesses deveres, princípios e normas adotadas por este mesmo grupo.

Não se nega que a moralidade administrativa é fonte normativa e, enquanto tal, em forma imperativa, emana deveres e responsabilidades que se devam seguir por um determinado grupo de pessoas, no caso os agentes administrativos. Porém, a origem desse dever é deontológica?

Ora, parece, ao descrever uma natureza puramente jurídica, que a moralidade administrativa se equipara a uma deontologia, dada a similaridade na emanação dos deveres. Contudo, a moralidade é um princípio constitucional que, como visto na introdução deste estudo, abraça outros princípios subsidiários a ela e, portanto, pela contradição inerente a esses princípios, não se faz originária a figura deôntica de sua natureza filosófica. Então, se a moralidade, abrangendo outros princípios além de seu elemento ético, expressa através daqueles a existência de um dever; no elemento ético, impõe responsabilidades direcionadas especificamente aos agentes públicos; e reúne seus respectivos princípios e deveres, por que o princípio da moralidade administrativa não pode ser considerado uma fonte deontológica?  De acordo com Juarez Freitas: 

o princípio da moralidade, no campo administrativo, não há de ser entendido como singelo conjunto de regras deontológicas extraídas da disciplina interna da Administração. Na realidade, é extremamente mais: diz com os padrões éticos de uma determinada sociedade, de acordo com os quais não se admite a universalização de máximas de conduta que possam fazer parecer os liames sociais. (FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 69.)

Aqui, para separar e ultrapassar a qualidade meramente deontológica da moralidade, Freitas faz referência aos padrões éticos sociais, ressaltando a impossibilidade de máximas universais de conduta. Neste ponto, pode-se notar seu afastamento da filosofia moral kantiana. Em Kant, a lei moral se dá pela vontade postulada pelos próprios indivíduos, de forma a tornar seus atos viáveis pelo crivo da universalização destes. Isto é, importa a utilidade do ato na maior variedade possível de instâncias, estabelecendo um dever que se tornará, na pureza de sua intenção, uma universalização regida pela doutrina da virtude, “pois é a doutrina da virtude que ordena considerar sagrado o direito dos seres humanos”. Contudo, a própria utilidade recebe um crivo. O que torna o ato útil? Kant propõe que a utilidade do ato se dá pela confecção prática de uma justiça, ou seja, aplicar a doutrina da virtude segundo seu princípio supremo, o qual, com o fim de chegar a essa universalização do dever, exige dos deveres éticos a imposição de uma lei interna.

O problema dessa universalização que resume o imperativo categórico kantiano, é que demanda de todos os agentes públicos seguir o cumprimento de seu dever legal - o qual consiste, segundo uma imposição de leis externas, a ideia de coerção externa, portanto não necessariamente livre - conjuntamente como dever de virtude. Quer dizer, então, que os agentes públicos, unanimemente necessitam cumprir seu dever jurídico como dever ético simultaneamente, implicando, de acordo com a concepção de virtude em Kant, na ação virtuosa: não só fruto de hábito ou técnica, mas também necessariamente “um efeito de princípios refletidos, firmes e cada vez mais purificados”, caso contrário, “ele não está munido em todos os casos, nem suficientemente seguro diante da mudança que novos atrativos podem exercer.”

É um problema, pois exige uma uniformidade que na prática é pouco viável, trazendo de forma utópica uma perfeição moral de todos os agentes, o que, embora seja louvável e de uma idealização nobre, é assaz distante da atual conjuntura cultural e consuetudinária do país. 

A fim esclarecer essa dificuldade na implementação do imperativo categórico e na universalização de máximas de conduta, é de se considerar também, a natureza epistemológica jurídica, isto é, a condição essencial do conhecimento do Direito enquanto um autoconhecimento.

Segundo o jusfilósofo brasileiro, Miguel Reale, o direito acontece dialeticamente com a experiência cultural e histórica, dando a ele característica dinâmica e flexível conforme a liberdade humana e a irreversível metamorfose do comportamento humano. Para o professor, a experiência jurídica trata da “vivência atual do direito, a concreta correspondência das formas da juridicidade ao sentir e querer, ou às valorações da comunidade”. Portanto, configura à moralidade não como figura de origem estritamente deontológica, ou seja, não pela pura postulação de um dever.

Em verdade, o professor expõe, o historicismo axiológico, como nomeia o fluxo da experiência jurídica, ocorre em três funções essenciais:

1. Ontológica ou Constitutiva: é “o conteúdo significante dos bens culturais, os quais são somente enquanto valem e valem porque são”;

2. Gnosiológica: só através dele [historicismo axiológico] podemos captar o sentido da experiência cultural; 

3. Deontológica: de cada valor se origina um dever ser suscetível de ser expresso racionalmente como um fim.

Contudo, a moralidade administrativa, por implicar em funções mais intimamente ligadas ao fator ético e moral e não tão-só jurídico que, em tese ocorreria nessas três instâncias, transcende esse específico ordenamento epistemológico-jurídico. Portanto, qual é de fato sua origem, ou ainda, qual é seu fator originário - donde provém a essência de seu problema? 

Em concordância com o posicionamento teórico de Hely Lopes, Freitas também estabelece a existência do elemento ético, como padrões de uma determinada sociedade. Há de se pensar que a “padronização” dessa eticidade se dá por causa da valoração que é atribuída aos bens humanos. Se a valoração desses bens é o que cria o elemento ético, então, a fim de buscar o entendimento dos atos e seus fundamentos, deve-se primeiro compreender como se determinam tais bens, como se dá o processo valorativo.

Há de se dividir, para tanto, os sujeitos em suas específicas instâncias às quais submetem seus respectivos valores com o fito de compreender o raciocínio ético de cada abordagem e suas implicâncias morais frente à sua posição política. É possível destacar três momentos principais nesse quesito: 

1. Dentro da perspectiva do agente administrativo que age conscientemente em consonância com os princípios ético-sociais: ao seguir os padrões éticos de sua sociedade, este agente cumpre primeiramente com honestidade. É honesto meramente por segui-los. O aspecto de sua consciência entrar como determinante para seguir tais padrões cria, de forma clara, uma esfera dentro da qual age, fazendo-se por consequência, sincero igualmente, pois sua intenção é fator vetor de suas ações. Assim, enquanto pessoa, é em um sentido, dada sua individualidade em equilíbrio com a sociedade. Cumpre concretamente seu dever moral não por ser um dever, mas porque concorda com o dever e, inerentemente faz-se valioso o cumprimento desse mesmo dever. 

               Como visto anteriormente, dada a impossibilidade de seguir o dever como um objetivismo axiológico, volta-se ao subjetivismo axiológico, uma vez que o valor vêm de dentro do agente e se compromete a esse valor, tornando-o um dever natural, logo, moral, pois se faz na intrínseca defesa do valor, ou seja, a defesa do valor é seu efetivo cumprimento como dever. Sendo sua consciência a genitora dos valores, a intenção deste agente fundamenta seu ato. Necessário distinguir, contudo, que a obediência ao dever não se dá por ele mesmo (de forma deontológica), mas pela valoração do conteúdo que se encontra no dever. Assim, torna o dever um meio para proteger o bem o qual valoriza (de forma teleológica).

1. Dentro da perspectiva do agente administrativo que age em consonância com os princípios ético-sociais enquanto discorda deles: esse seria o caso mais complexo, devido não ao cumprimento do dever - uma vez que é cumprido - mas de seu fundamento. Ora, como estão sendo analisados aqui os atos e seus fundamentos, a complexidade desta perspectiva se dá justamente pelo conflito entre o fundamento do ato e o ato propriamente dito.

               Embora o agente tenha cumprido com seu dever por meio de seu ato, seu fundamento pode ser uma premissa para um perecimento de seus pulmões morais, uma vez que ele não tem propósito além do dever que o justifique, nem sequer confia nele, tampouco em seu conteúdo; ele não passa de um escravo de seus hábitos enquanto lentamente tortura sua consciência. Nem niilista e nem totalitário, a vida para o agente que se submete a esse sofrimento moral é um deserto; nem a morte pode ser uma esperança - não há sacrifícios e não há recompensas. Para qualquer ser humano que ouse assassinar a própria alma dessa maneira, o purgatório se estende num corredor sem fim.

De acordo com o pensamento de Bernhard Häring, explicitado e complementado pelo autor brasileiro, Luiz Lima Langaro, em sua obra Curso de Deontologia Jurídica, a consciência moral do indivíduo é uma auto-constituição, havendo de se inferir que, se a prática moral é um afronte à consciência, torna-se inegável que haverá algum dano nos fundamentos morais do indivíduo. Assim, o indivíduo, nessa perspectiva, cumpre o dever pelo dever. Logo, porquanto sendo um objetivismo axiológico, o agente não valoriza seu ato.

Pode o agente, sob outro aspecto, seguir esse dever como fundamento de seu cumprimento porque valoriza o dever, quer ele concorde ou não com seu conteúdo. Diferentemente do aspecto desta perspectiva acima exposta, o agente é um positivista em sua mais pura forma, atribuindo desta forma um subjetivismo axiológico (pois está no sujeito a liberdade para atribuir valor ao dever e não jaz no dever o poder de capturar o valor do sujeito). O dever para ele é um valor não em si mesmo, mas porque ele crê que o dever carrega consigo a semente da justiça. Contudo, deliberadamente seguir o dever pelo dever por atribuir valor ao cumprimento do dever como entidade própria, é seguir cegamente o próprio dever e prova a incapacidade de pensar do agente, por negar sua consciência moral. Se o agente renega sua própria consciência, ele se faz impotente e incompetente para servir seu cargo, pois onde se encontra a fé em sua constituição? Se sua fé jaz solitariamente no dever, de onde proveria a boa-fé de seus atos? De que serve a probidade, o decoro e a lealdade se tornam o indivíduo seus escravos? É o ser humano capaz de diminuir-se tanto, de se petrificar tão voluntariamente a ponto de se tornar um mero instrumento alheio? É aqui, portanto, que o indivíduo nega sua individualidade e, consequentemente, sua humanidade.

1. Dentro da perspectiva do agente administrativo que age conscientemente em discordância com os princípios ético-sociais: este parece o mais simples ou mais direto caso dentre os já apresentados. Quando o agente é incumbido de seus deveres e obrigações, está ciente destes. Dessa forma, ao discordar com os preceitos ético-sociais, sabendo que terá de cumprir com eles para seguir com as atribuições de sua posição política, e descumprindo efetivamente com eles, torna-se desonesto.

               Ora, o conceito de honestidade aqui se encaixa de tal maneira que se estende não só à prática dos atos consoantes com os preceitos éticos, mas aponta que agiu de má-fé o agente que conscientemente usufruiu de seu ofício para desviar de suas atribuições. Daqui parte a ideia que a desonestidade se fez na mentira, porém somente enquanto juntamente com o ato malicioso. No caso anterior, enquanto aquele agente abandona sua humanidade em prol do dever, este, por sua vez, dissocia-se da sociedade por infligir sua individualidade como próprio princípio de moralidade.

                Langaro incita em sua obra a origem do dever moral. Neste sentido, explica que a moralidade (não administrativa) principiológica se faz no caráter obrigatório de proteger o bem o qual valorizamos.

obrigação e bem andam sempre juntos, são como irmãos siameses, porque um se liga indissoluvelmente ao outro. Onde há obrigação há o bem e onde há o bem há a obrigação. É o princípio chamado da moralidade: o bem consiste em fazer o dever e o dever consiste em fazer o bem. (p. 20)

Dessa forma, a consciência que sobrepõe sua qualidade inata - a inerentemente social - torna-se escrava de si mesma. Os princípios que regem sua natureza são constituintes de um âmago amargo que prepondera a substância de sua própria existência.

Por fim, há de se pontuar uma outra interpretação doutrinária sobre o que consiste o princípio da moralidade em seu âmbito filosófico, isto é, o âmbito comum ao qual todo indivíduo se submete, bem como seu âmbito administrativo constitucional, direcionado especificamente ao agente público. Diz Márcio Cammarosano: 

O princípio da moralidade, para nós, é constituído de uma constelação de valores juridicizados – não todos – e intimamente relacionados, sim, com a liberdade de querer e agir, de determinar-se, que a ordem jurídica assegura, aqui e acolá, de forma explícita ou implícita, a agentes públicos. Esta liberdade, observados os limites extraíveis do mundo normativo e das circunstâncias do mundo fenomênico, do caso concreto, diz respeito ao exercício de competência discricionário. Mas o agente público, como homem, é um ser livre. E o poder determinar-se a si próprio pode levá-lo também a conscientemente, violar o Direito em face do exercício de competência vinculada. A pretexto, pois, de exercitar competências, quer discricionárias, quer vinculadas, o agente público pode violar a ordem jurídica simplesmente. Mas pode violá-la em circunstâncias tais que seu agir não se faz apenas inválido, mas ofensivo à moralidade administrativa. (CAMMAROSANO, Márcio. O Princípio Constitucional da Moralidade e o Exercício da Função Administrativa. São Paulo: Malheiros, 2006. p.98.)

Diante desse aspecto, Cammarosano esclarece o entendimento que segue a partir da axiologia que liga o sujeito ao objeto. A liberdade inferida por Hely Lopes e Freitas se encontra aqui explícita e canalizada na realidade das atribuições e competências do agente público. A discricionariedade de seu ato é o resumo de sua liberdade. Por sua vez, essa mesma liberdade, que, como apontada por Fernando D’Oca sob a visão de John Cooper (como implicação das escolhas que forjam o caráter do indivíduo), é um empecilho em potencial, pois a consciência como a faculdade em poder de inteligência inato, é precisamente o que gera a possibilidade da determinação divergente da ordem jurídica e dos princípios éticos socialmente aceitos. Assim, é entendido que as tais circunstâncias que envolvem o sujeito agente são fatores determinantes para a análise de seu ato, como pontuado por Cammarosano. Cai, assim, num casuísmo, já que a moral não pode ser universalizada como máxima de conduta. 

Impõe igualmente o peso do dever sobre o agente. Quando trata de competência vinculada, não é o bem que rege solitariamente a obrigatoriedade do sentido de seu ato, mas a competência enquanto competência por ter qualidade vinculada, podendo diferenciar-se, nesse caso, do princípio da moralidade de Langaro.

ESCÓLIO

Portanto, conclui-se neste capítulo que, dentro de uma breve análise doutrinária, a concepção do princípio da moralidade é focada não em sua aplicação propriamente dita, mas no que consiste a moralidade enquanto princípio, onde é concentrada sua divergência perceptiva. Nessa essência que se encontra o enfoque deste estudo: a substancialidade da moralidade que se dá através de uma análise reflexiva e não propriamente conclusiva. Ademais, essa subjetividade que tão bem define a moral, quer seja casuística (no caso da competência discricionária), quer seja uma obrigatoriedade ativa, na qual o agente não pode se isentar do ato específico (competência vinculada) é o que chama por um fundamento, ou melhor, um cânone moral, uma vez que o órgão julgador aplica suas normas equitativamente. 

Logo, um questionamento central é retirado dessas reflexões: O cargo em si já presume a assunção das responsabilidades extraordinárias competentes ao agente público, fazendo com que o agente que deliberadamente, por motivos pessoais, quebre com o decoro, agindo por meio ímprobo, caracterize desonestidade ética, mas será que caracteriza imoralidade?

Essa natural divergência entre ética e moral retorna à definição de Vázquez, quando sugere que essas normas “sejam acatadas livre e conscientemente, por uma convicção íntima, e não de uma maneira mecânica, externa ou impessoal.”, e que tão bem encaixa a moralidade de Langaro quando diz que “o bem consiste em fazer o dever e o dever consiste em fazer o bem”. A existência de razão social ou política que motiva o ato supostamente imoral, prova nada mais que uma individualidade humanística do agente, sujeito a provocações sentimentais. Afinal é disso que trata a subjetividade moral: ela está no sujeito.

A mesma consideração é válida à motivação pessoal (e.g. um agente público desvia dinheiro de verba para tratar uma doença urgente de sua filha, quem sem o tratamento devido, pode falecer) que igualmente prova humanidade do agente, sujeito a provocações sentimentais, e condenável apenas por ser demasiado humano.

Sendo assim, nota-se uma incompatibilidade do sentimento moral com a ética social abraçada pela Administração Pública e o órgão julgador. A palavra “administrativa” colocada seguida de “moralidade” é o que caracteriza a confusão: a moralidade, deveras subjetiva como provada, entra em um conflito automático quando posta frente à Administração Pública, esta que detém de suas próprias vertentes éticas e vieses políticos. É a incompatibilidade principiológica que resta inconteste como determinante para a profusão pragmática que faz surgir o questionamento que trouxe, inclusive, este estudo: “que é, afinal, a moralidade administrativa?”

Por fim, o termo “moralidade administrativa” se faz contraditório em sua essência. No que revela a existência do dispositivo, a ideia de moralidade dentro da Administração Pública pode, enfim, se resumir a uma deontologia jurídica, ou ainda, sob um olhar mais sóbrio, ao cinismo montaigniano que ensina a seguir as normas comuns pela razão certa, tornando-a – embora por vezes conflituosa com nossa moralidade – livre e consciente ao invés de mecânica e impessoal como reprime Vázquez. É aqui que Comte-Sponville completa o raciocínio de Montaigne:

Só existe direito positivo, e é por isso que a obediência é devida, mas não a aprovação: o poder é uma força, não uma prova; o pensamento é livre, e somente ele. (COMTE-SPONVILLE, 2008, p.105)

CAPÍTULO II
DAS DIVERGÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS DA CONCEPÇÃO E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA

Como continuação da análise de perspectiva feita no último ponto do primeiro capítulo deste estudo, faz-se necessário agora o ângulo pelo qual é interpretado o princípio da moralidade na prática.  

1. O CARÁTER ADMINISTRATIVO JULGADOR

O entendimento do Supremo Tribunal Federal é, de forma superficial, linear no sentido da compreensão dos valores subsidiários à honestidade, que Hely Lopes define como centro da moralidade sob a racionalidade do elemento ético. Isto significa que a força interpretativa do dispositivo é, em essência, teórica e uniforme, conduzindo igualmente à sua aplicabilidade. O seguinte voto da Ministra Ellen Gracie sobre um caso de pensão especial da viúva de um prefeito, resume e elucida bem essa interpretação do princípio da moralidade administrativa:

CONSTITUCIONAL. PENSÃO ESPECIAL A VIÚVA DE PREFEITO. LEI MUNICIPAL DE EFEITOS CONCRETOS. VALIDADE. ISONOMIA E PRINCÍPIO DA MORALIDADE (CF, ART. 37). IMUNIDADE MATERIAL DE VEREADORES (CF, ART. 29, VIII). EXTENSÃO QUANTO À RESPONSABILIDADE CIVIL.

[...] A moralidade, como princípio da Administração Pública (art. 37) e como requisito de validade dos atos administrativos (art. 5.º, LXXIII), tem a sua fonte por excelência no sistema de direito, sobretudo no ordenamento jurídico-constitucional, sendo certo que os valores humanos que inspiram e subjazem a esse ordenamento constituem, em muitos casos, a concretização normativa de valores retirados da pauta dos direitos naturais, ou do patrimônio ético e moral consagrado pelo senso comum da sociedade. A quebra da moralidade administrativa se caracteriza pela desarmonia entre a expressão formal (= a aparência) do ato e a sua expressão real (= a sua substância), criada e derivada de impulsos subjetivos viciados quanto aos motivos, ou à causa, ou à finalidade da atuação administrativa. 4. No caso, tanto a petição inicial, quanto os atos decisórios das instâncias ordinárias, se limitaram a considerar “imoral” a lei que concedeu pensão especial a viúva de prefeito falecido no exercício do cargo por ter ela conferido tratamento privilegiado a uma pessoa, sem, contudo, fazer juízo algum, por mínimo que fosse, sobre a razoabilidade ou não, em face das circunstâncias de fato e de direito, da concessão do privilégio. (Ementa RE 405386 / RJ - RIO DE JANEIRO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO.)

A rigor, tal declaração, embora elementar da decisão da ministra, não compete à ordem prática a fim de distinguir a implicância do princípio da moralidade. Contudo, é deveras perceptivo, tanto nesse caso como em diversos outros – quer seja julgamento provindo do Superior Tribunal de Justiça ou mesmo o próprio Supremo Tribunal Federal, a quem, em última instância, compete a constitucionalidade da circunstância – que a moralidade é apresentada categoricamente junto a outro princípio inerente a ela. Os mais presentes são, de se destacar, o princípio da legalidade, da impessoalidade e da probidade administrativa.

Ora, é de se esperar que para ser imoral no âmbito administrativo, deve-se inevitavelmente estar contrário ao sentido legal, uma vez que, havendo essa imoralidade jurídica, não tendo a lei como suporte, seria negar a qualidade jurídica do ato, tornando o julgamento filosófico mais do que de direito.

No caso exposto, a questão da imoralidade da lei em vista não desvia do caráter administrativo, dado que ela é veículo do processo de legitimação da pensão da viúva do prefeito falecido, conforme os ditames do Direito Administrativo.

Para melhor exemplificação do presente argumento, mostra-se o seguinte caso em que, por motivos ligados à própria fundamentação dos princípios, a moralidade administrativa está conexa ao sentido de probidade:

ADMINISTRATIVO.   ATO   DE   IMPROBIDADE.   FRAUDE  EM  PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR  ANALOGIA,  DO  ENUNCIADO N. 284 DA SÚMULA DO STF. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.

I  -  Na  origem, trata-se de ação civil pública de responsabilidade por  ato  de  improbidade administrativa objetivando a declaração de nulidade  contratual  e a condenação por ato ímprobo. A inicial veio acompanhada   do   inquérito   civil,   no  qual  após  analisar  os procedimentos  do  Tribunal  de  Contas  que  julgou  irregulares  a concorrência  e  o  contrato  de  número  firmado entre a Prefeitura Municipal de Carapicuíba e a empresa ora agravante.

II  -  Na  sentença  julgou-se  parcialmente procedente o pedido. No Tribunal   a   sentença   foi   reformada   para   excluir  tanto  a responsabilização  por  dano  moral  coletivo  como  a  anulação  do contrato.

III  -  Alega  a  recorrente  dissídio jurisprudencial e a ofensa ao artigo  3º da Lei nº 8.429/92, ao artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil e ao artigo 186 do Código Civil.

IV  -  No  tocante  à  tese  de  dissídio  jurisprudencial, deixou a recorrente de especificar qual lei federal foi interpretada de forma divergente  da  que  lhe  haja  atribuído  outro tribunal, atraindo, assim, a incidência da Súmula n. 284/STJ.

V - O Tribunal o Tribunal de origem, soberano na análise das provas, assentou  que  não  foi  realizada  a pesquisa de preço dos produtos antes  do  certame,  nem  publicação  do  edital em jornal de grande circulação,  e  que o edital da licitação não contemplou o orçamento estimado  em  planilhas  de  quantitativos  e preços unitários, como determina  o  artigo  40,  2º,  inciso  II,  da  Lei  nº 8.666/93. E arrematou  (fls.  1.672  e 1.673): "Como visto, a farta documentação carreada aos autos permite concluir não terem os réus reteiradamente cumprido  regras  da  Lei  8.666/93  e  pouco  caso fizeram quanto a princípios  regentes  da  Administração Pública. Perspectiva, aliás, reiterada  ao  longo  de  anos,  consoante  diversas avenças entre a Municipalidade    de    Carapicuíba    e   a   corré   COMÉRCIO   DE HORTIFRUTIGRANJEIROS julgadas irregulares pelo Tribunal de Contas do Estado [...], a evidenciar,  em  suma,  dolo  dos  envolvidos, dada a reiteração das ilegais contratações. [...] Concluo ter havido inequívoca afronta ao princípio da legalidade, ante a evidência da prática de ato indevido e  ilegal,  bem como aos princípios da moralidade administrativa, da impessoalidade e da publicidade, e é de se concluir que, se assim os réus  fizeram,  ocorreu, efetivamente, improbidade administrativa, a autorizar  a  procedência  da  ação".  

VI  - Portanto, reconhecida a reiterada   prática  de  ato  de  improbidade  pela  empresa  ré,  o enfrentamento   das  alegações  atinentes  à  distribuição  do  ônus probatório  e  à  responsabilização  em  razão  da  conduta  ímproba demandam inconteste revolvimento fático-probatório. Em  consequência,  o  conhecimento  das  referidas argumentações não supera o óbice do verbete sumular 7 do Superior Tribunal de Justiça, não sendo possível o conhecimento do recurso sobre essa questão.

VII - Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 1464550/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 30/08/2019.)

Nesse julgado, revelam-se os fatores principais anexados à verdadeira significação da moralidade administrativa. 

Aponta o dolo (a vontade e deliberação do agente de praticar o ato), a presunção da consciência da improbidade do ato (a responsabilidade moral atribuída à função pública administrativa), e a conexão entre a improbidade do ato e a configuração da violação da moralidade administrativa, isto é, essa aparente dependência jurídica da moralidade com outro princípio constitucional legal, categorizado pelo princípio da improbidade, disjuntiva ou conjuntamente ao princípio da legalidade ou da impessoalidade.

O ponto que se faz é que, independentemente da instância julgadora, o caráter interpretativo é, por definição, uniforme, dadas as qualidades naturais dos órgãos julgadores e justamente sua posição como julgadores. A conexão prática feita entre as condutas imorais e as condutas ímprobas são inegavelmente frequentes para serem desconsideradas como possível pleonasmo legislativo, ou ainda, mera ratificação da constitucionalidade (como um manual) de como ser um agente público eticamente correto, em favor dos princípios abraçados pela Administração que, por consequência, na própria natureza humana que se dão as complexidades relacionais, contraditar-se-ão com outros aspectos filosófico-morais estampados ainda na extensa CRFB/88. A inevitabilidade deste fato leva às considerações do seguinte ponto.

1. MORALIDADE E PROBIDADE

Na prática, é claro que toda essa teoria não é pensada pelo agente, ou tampouco pelo órgão julgador. Portanto, à pertinência do esclarecimento pragmático da questão da moralidade no âmbito estrito do agente público, – embora, como demonstrado no último capítulo, seja impossível de ser sedimentado ou unificado como mais uma prescrição legal – não se pode ignorar a conexão frequentemente feita entre o ato imoral e o ato ímprobo. Neste aspecto, define Wallace Paiva Martins Júnior sobre a improbidade administrativa: 

[...] servir-se da função pública para angariar ou distribuir, em proveito pessoal ou para outrem, vantagem ilegal ou imoral, de qualquer natureza, e por qualquer modo, com violação aos princípios e regras presidentes das atividades na Administração Pública, menosprezando os deveres do cargo e a relevância dos bens, direitos, interesses e valores confiados à sua guarda, inclusive por omissão, com ou sem prejuízo patrimonial. (2009, pp. 116 e 117)

Fica óbvio, neste ponto, que a probidade está ligada, ao menos implicitamente, ao princípio da moralidade de forma a relacionar os atos propriamente ditos sob a égide ética difundida na normatividade constitucional. Entretanto, em que pese seja uma conexão quase sempre certeira, não prova a bicondicionalidade de ambos princípios, isto é, não é necessariamente verdadeiro que quando se pratica um ato ímprobo, pratica-se simultaneamente um ato imoral. Apenas será verdadeiro, e então sim a bicondicionalidade se faz tautológica, se for analisada somente pelo órgão julgador que, por si só, entende similares, senão siameses, os princípios da moralidade e da probidade.

Os restantes princípios do dispositivo constitucional, em última instância, norteiam estes dois, uma vez que na prática se fazem subsidiários ou complementares a eles [probidade e moralidade]. Contudo, e é importante frisar, esses mesmos princípios subsidiários não podem ser vistos como acessórios, pois presumiriam os dois principais, o que, por questões lógicas, volta à incerteza do argumento que retornaria à inconclusão, ou melhor, à conclusão pela abstratividade e incerteza do princípio da moralidade administrativa (mais uma vez voltando ao argumento da divergência fundamental entre legalidade, justiça e moral).

A necessidade de uma problemática conceitual engendra uma introdução ao tema da epistemologia jurídica sob o olhar da fenomenologia. No caso presente, vê-se a moralidade administrativa como uma “constelação de valores juridicizados”, como apontou Cammarosano. Entretanto, dado a falta de definição objetiva do dispositivo, uma vez que essa “constelação de valores” é demasiado subjetiva para que este único dispositivo abranja toda a constelação, trata, em essência, apenas de uma nomeação, isto é, a moralidade administrativa elencada na CRFB/88 abre portas para a experiência ética se expandir diante da experiência jurídica, que a guiará. 

A presença constante da probidade administrativa não é pífia: trata de uma dialética. A probidade é um princípio tão axiológico quanto a moralidade. Porém, onde falha a moralidade (jurídica), a probidade trará a efetiva “concretitude axiológica da experiência jurídica”, momento em que o Direito terá sua funcionalidade como experiência interna (interiorização das experiências externas), processo no qual se dá na “sociedade assim constituída graças a atos comunicativos de compreensão, como uma unidade superior de consciência entre pessoas, ou ‘o mundo das objetividades intersubjetivamente constituídas’ [...]”

Portanto, a probidade é tão fundamental em sua funcionalidade jurídica própria (define a prática administrativa desonesta sob égide dos princípios do direito), quanto a moralidade em afirmação da existência dos valores no mundo jurídico, criando uma verdadeira balança entre as experiências externas (tomando cuidado suficiente para não cair em decisionismo ou pura casuística) e a interiorização dessas experiências, tratando-as de sua singularidade universalizada.

CONCLUSÃO

A teoria da moralidade administrativa, embora esparsa, não é em si conflituosa. As diversas definições não fogem da essência do problema ético. Abordando apenas formas distintas de lidar com o descumprimento jurídico-administrativo sob olhar mais filosófico (ética e moral), tanto as doutrinas como as jurisprudências, em que pese não expressem de maneira explícita, encaram o princípio da moralidade administrativa em sua pura subjetividade e abstração, sendo que na prática, contrapesam os princípios de direito e de justiça acima dos princípios individuais de cada agente.

A prova desse acontecimento se encontra na ligação feita entre a improbidade, impessoalidade ou ilegalidade, e a imoralidade temáticas nos julgamentos.

A obediência está sempre implícita na assunção do cargo de agente público, ora a probidade, como a boa-fé, é sempre esperada e presumida para o exercício de suas funções. A separação entre os atos discricionários e atos vinculados não excluem ou embaraçam de forma alguma esse conceito e expectativa da probidade. Não se confundindo, ambas espécies de atos são sempre janelas para a demonstração da competência, bem como do caráter do agente. Nesse sentido que Márcio Cammarosano explicita como o agente administrativo é um ser humano como qualquer outro e, independentemente de seu cargo, as ações do indivíduo posto no meio social, correspondendo às suas responsabilidades inerentes a sua liberdade, que definem o caráter e transparecem a personalidade desse agente.

Enquanto pende para um cinismo político, o agente ímprobo ignora a propensão moral de sua função. A obediência de Montaigne é menos radical, e sua sobriedade bem cabe à natureza da discussão: o racionalismo crítico, que mantém sua independência de pensamento, mas entende e cumpre com seus deveres legais por serem legais, não de forma mecânica como queria Kelsen, mas de forma espontânea como o diálogo entre a realidade social e a razão privada exige.

A terminologia da moralidade administrativa, sendo defeituosa por natureza, não extrai o mérito de sua necessidade, especialmente, e destaca-se aqui, de sua elencação constitucional. Contudo, muito embora seja abstrata na experiência jurídica, apoia-se quase que inteiramente na probidade (não necessariamente administrativa) do ato, que melhor articula a dialética jurídico-axiológica, por ter a objetividade de uma norma legal especial (não generalizada), e a subjetividade universalizada dos valores que a sustenta.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. 2. ed. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1992.

CAMMAROSANO, Márcio. O Princípio Constitucional da Moralidade e o Exercício da Função Administrativa. São Paulo: Malheiros, 2006.

COMTE-SPONVILLE, André. Valor e Verdade: estudos cínicos. São Paulo: Martins Fontes, 2008.

D’OCA, Fernando Rodrigues Montes. O papel do silogismo prático no corpus aristotelicum. Revista Intuitio. Porto Alegre. Vol.4 – Nº. 1.

FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. São Paulo: Ed. Malheiros, 1997.

KANT, Immanuel. Crítica da razão prática. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2013.

LANGARO, Luiz Lima. Curso de Deontologia Jurídica. Saraiva, 1996.

LEOPOLDO E SILVA, Franklin. Sartre e a ética. Revista Bioethikos. 2010. v.4, n.3.

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Ed. Medeiros, 2012.

MONTAIGNE, Michel de. Ensaios. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

REALE, Miguel. O Direito como experiência: Introdução à Epistemologia Jurídica. São Paulo. Saraiva, 1968.

SARTRE, Jean-Paul. O Existencialismo é um humanismo. Vozes, 2014.

VÁZQUEZ, Adolfo Sánchez. Ética. São Paulo: Civilização Brasileira, 1993.

REFERÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS

Supremo Tribunal Federal

RE 405386, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 26/02/2013, DJe-057 DIVULG 25-03-2013 PUBLIC 26-03-2013 EMENT VOL-02685-01 PP-00001RE 1231757, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 10/09/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 11/09/2019 PUBLIC 12/09/2019.

ADI 5007, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 11/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-138 DIVULG 25-06-2019 PUBLIC 26-06-2019.

ADI 4601 ED, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 05/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 22-04-2019 PUBLIC 23-04-2019.

HC 149439 ED, Relator(a):  Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-253 DIVULG 27-11-2018 PUBLIC 28-11-2018.

ADI 4169, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 06-11-2018 PUBLIC 07-11-2018.

Pet 3240 AgR, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 21-08-2018 PUBLIC 22-08-2018.

AP 937 QO, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/05/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-265 DIVULG 10-12-2018 PUBLIC 11-12-2018.

ADI 4938, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 03-08-2018 PUBLIC 06-08-2018.

Rcl 29870 TP-Ref, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 21-08-2018 PUBLIC 22-08-2018.

RE 696533, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 06/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 02-03-2018 PUBLIC 05-03-2018.

MS 34472 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-245 DIVULG 25-10-2017 PUBLIC 26-10-2017.

AP 921, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-143 DIVULG 29-06-2017 PUBLIC 30-06-2017.

HC 175454, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 10/09/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 11/09/2019 PUBLIC 12/09/2019.

RE 1211404, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 09/09/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 10/09/2019 PUBLIC 11/09/2019.

Rcl 33485, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 05/09/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-196 DIVULG 09/09/2019 PUBLIC 10/09/2019.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Repertório de Jurisprudência. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>

Superior Tribunal de Justiça

AgInt no AREsp 1464550/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 30/08/2019.

AgInt no AREsp 1235685/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 09/08/2019.

AgInt no AgInt no AREsp 1352329/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019.

REsp 1084525/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 02/08/2019.

REsp 1797780/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 01/07/2019.

AgRg no RMS 60.086/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 07/06/2019.

AgInt no REsp 1797663/CE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 30/05/2019.

MS 21.553/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 16/08/2019.

REsp 1782128/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 01/07/2019.

AgInt no AREsp 1.339.575/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe de 2/4/2019.

AgInt no REsp 1.763.014/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe de 19/12/2018.

AgInt no REsp 1.696.707/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Terceira Turma, DJe de 12/3/2018.

AgRg no REsp 1.683.470/AP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 31/10/2018.

AREsp 1.539.020/ES (2019/0199449-9). Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 11/09/2019.

AREsp 1.528.748/PR (2019/0180591-5). Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 11/09/2019.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Repertório de Jurisprudências. Disponível em <https://scon.stj.jus.br/SCON/>