RESUMO
Pretende-se com essa pesquisa fomentar o debate acerca da legalização do aborto no Brasil. Partindo-se da análise de diferentes sistemas jurídicos que tratam do aborto e do estudo das diversas teorias de inicialização da vida, buscou-se demonstrar que, a proibição do abortamento voluntário em todas as fases do período gestacional viola os direitos e garantias constitucionais da gestante. O trabalho foi desenvolvido com estudo de cunho bibliográfico em que, por meio desta metodologia qualitativa procura-se compreender a importância do tema pesquisado através da análise de materiais diversos, comparando-os de maneira crítica e buscando a essência de cada item analisado. As pesquisas demonstraram que a tendência mundial é a legalização do aborto voluntário, garantindo os direitos da gestante mediante observação de determinados critérios que resguardam o direito do nascituro.
Palavras-chave: Aborto, vida, proibição, constitucionais.
ABSTRACT
The aim of this research is to encourage debate about the legalization of abortion in Brazil. Starting from the analysis of different legal systems that deal with abortion and the study of the different theories of initialization of life, we sought to demonstrate that the prohibition of voluntary abortion in all phases of the gestational period violates the constitutional rights and guarantees of the pregnant woman. The work was developed with a bibliographic study in which, through this qualitative methodology, it seeks to understand the importance of the researched theme through the analysis of various materials, comparing them critically and searching for the essence of each item analyzed. Research has shown that the worldwide trend is the legalization of voluntary abortion, guaranteeing the rights of pregnant women by observing certain criteria that protect the right of the unborn child.
Keywords: Abortion, life, prohibition, constitutional.
1. INTRODUÇÂO
O presente artigo tem como tema central a criminalização do aborto pela legislação brasileira e seus reflexos no país. Enquanto que, em 1973 a suprema corte americana iniciava seus avanços a respeito da temática, no Brasil o aborto é tratado e criminalizado pelo decreto lei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940, legislação bastante antiga e não recepcionada pela constituição vigente.
Em virtude da rigidez das leis Brasileiras que punem o aborto em quase todas as suas modalidades, mulheres que engravidam de maneira indesejada se veem forçadas a tornar-se mães, mesmo despreparadas e contra sua vontade. Diante da imposição da lei penal, mulheres despreparadas e desorientadas buscam na ilegalidade a tentativa de materializar seus direitos constitucionais garantidos.
Pretende-se, com esta pesquisa, demonstrar que a criminalização do aborto no Brasil viola os direitos fundamentais da mulher e contribui para práticas clandestinas e inseguras de abortamento, que acarretam em danos físicos e psicológicos a gestante. Mulheres que se submetem a métodos clandestinos de interrupção da gravidez, não raras vezes, sofrem complicações em sua saúde e, com isso, buscam amparo no sistema único de saúde, contribuindo para o aumento do ônus deste serviço público.
Diante da problemática apresentada, buscou-se reunir dados e informações para responder o seguinte problema de pesquisa: quais os direitos da mulher são violados frente à proibição do aborto? O objetivo geral desta pesquisa é demonstrar que a criminalização da prática abortiva viola os direitos constitucionais mais básicos da mulher gestante, além de contribuir com o aumento do ônus público com o sistema único de saúde, que socorre mulheres vítimas das práticas clandestinas.
Com propósito de alcançar o objetivo exposto, foi feita análise de legislações e decisões internacionais, que remetem ao tema, foram realizadas também analises das diferentes correntes de inicialização da vida, além de análises dos direitos e garantias constitucionais abarcados pelo ordenamento jurídico brasileiro. A escolha do tema visa uma contribuição para fomentar maior discussão e análise deste assunto, objetivando a materialização dos direitos constitucionais da mulher.
O trabalho foi desenvolvido com estudo de cunho bibliográfico em que, por meio desta metodologia qualitativa, buscou-se compreender e demonstrar a importância do tema pesquisado, foram compilados e analisados materiais bibliográficos diversos, comparando-os de maneira crítica e buscando a essência de cada item analisado. A pesquisa bibliográfica baseou-se em estudos das áreas jurídicas, médicas, biológicas e sociais.
2. ABORTO
2.1 Conceito
Vários são os conceitos que buscam delimitar o tema estudado, buscaremos os conceitos mais técnicos embasados nos ramos da medicina e no universo jurídico. O conceito de aborto, Para Fernando Capez é:
a interrupção da gravidez, com a consequente destruição do produto da concepção. Consiste na eliminação da vida intrauterina. Não faz parte do conceito de aborto a posterior expulsão do feto, pois pode ocorrer que o embrião seja dissolvido e depois reabsorvido pelo organismo materno em virtude de um processo de autólise; ou então pode suceder que ele sofra processo de mumificação ou maceração, de modo que continue no útero materno. (CAPEZ, 2018, p. 133)
Conforme parecer Nº 152/2018 do conselho federal de medicina, o aborto sob o ponto de vista médico se configura pela interrupção da gravidez até a 20º ou 22º semana de gravidez, ou quando o feto pese até 500g. Segundo CFM este conceito foi elaborado baseando-se na viabilidade fetal extrauterina e é internacionalmente aceito pela literatura médica. (CFM, 2019)
Percebe-se que para o mundo jurídico a simples destruição do produto da concepção em qualquer estágio da gravidez é considerada aborto, sob o ponto de vista médico só há que se falar em aborto se a interrupção da gravidez ocorre até a 22º semana de gravidez.
2.2 Aborto criminoso x aborto legal para a legislação brasileira
Sob a perspectiva legal, o aborto se trata da interrupção voluntária da gestação, com a morte do produto da concepção, portanto, ocorrendo voluntariamente a interrupção da gravidez independentemente do estágio da gestação a prática é considerada crime e será punida nos moldes do DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940.
Mesmo ultrapassado, está vigente no brasil o DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940, este tipifica o aborto em suas diversas modalidades, trazendo punições gravosas, não somente para a gestante, mas também para aquele que a auxilia na pratica abortiva, o mesmo instrumento legislativo traz em seu texto as modalidades de aborto permitidas.
A respeito das proibições, são três os casos tratados pelo código penal, o aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento, aborto provocado por terceiros e, por fim, a forma qualificada do aborto.
O artigo 124 do código penal traz em seu texto o aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento, provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem o provoque, os artigos 125 e 126 do código penal trata dos casos de aborto provocado por terceiro com ou sem o consentimento da gestante. (BRASIL, 1940)
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante
Pena - reclusão, de três a dez anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante
Pena - reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único: Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência (BRASIL, 1940).
A forma qualificada e mais gravosa do crime de aborto é tratada no artigo 127 do código penal, que trata em seu texto:
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. (BRASIL, 1940)
Tratando-se das permissões quanto a prática abortiva, o código penal é bastante restritivo e elenca apenas duas possibilidades quanto ao aborto legal e estas estão previstas no art. 128 em seus incisos I, II e III.
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: I - Se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II - Se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (BRASIL, 1940)
Se o médico constata que a realização do aborto é a única forma de salvar a vida da gestante, estará amparado por lei e deverá fazê-lo:
trata-se de uma espécie de estado de necessidade, mas sem a exigência de que o perigo de vida seja atual. Assim, há dois bens jurídicos (a vida do feto e da genitora) postos em perigo, de modo que a preservação de um (vida da genitora) depende da destruição do outro (vida do feto). O legislador optou pela preservação do bem maior, que, no caso, é a vida da mãe, diante do sacrifício de um bem menor, no caso, um ser que ainda não foi totalmente formado. [...] basta a constatação de que a gravidez trará risco futuro para a vida da gestante, que pode advir de causas várias, como, por exemplo, câncer uterino, tuberculose, anemia profunda, leucemia, diabetes. (CAPEZ, 2018, p. 144)
A gravidez que resulta de estupro é reconhecida pela doutrina majoritária como causa legitima para realização da interrupção voluntária da gravidez, o código penal também abarcou essa possibilidade em seu artigo 128.
Trata-se do aborto realizado pelos médicos nos casos em que a gravidez decorreu de um crime de estupro. O estado não pode obrigar a mulher a gerar um filho que é fruto de um coito vagínico violento, dados os danos maiores, em especial psicológicos, que isso lhe pode acarretar. (CAPEZ, 2018, p. 145)
Além dos casos de aborto legais previstos no código penal, no dia 12 de abril de 2012 o Supremo Tribunal Federal julgou e descriminalizou o aborto de fetos anencefálicos. O termo anencefalia é definido pela doutrina como:
Malformação em que não acontece o fechamento do tubo neural, ficando o cérebro exposto. O líquido amniótico afeta a massa encefálica impedindo o desenvolvimento dos hemisférios cerebrais. Isto significa vida vegetativa. O feto anencéfalo é um natimorto cerebral, sem possibilidade de tratamento ou cura. Em mais da metade dos casos o feto perde os batimentos cardíacos ainda durante a gestação, e os poucos que alcançam o momento do parto sobrevivem fora do útero apenas alguns minutos ou horas, com raros casos de sobrevida de poucas semanas. (FREITAS, 2011, p.18)
Dentre as regulamentações em vigência no Brasil acerca da matéria estudada tramitam na câmara dos deputados diversos projetos de lei em torno deste tema, um projeto protocolado em maio de 2015 pelo deputado Jean Wyllis, prevê a descriminalização do aborto e atendimento pelo serviço de saúde, desde que a interrupção da gravidez ocorra até a 12º semana de gestação (corrente essa que é adotada em diversos países do mundo). O projeto de lei ainda relata em seu texto que cerca de 1 milhão de abortos clandestinos são realizados anualmente no Brasil. (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2019)
2.3 O aborto no direito comparado
Assim como no Brasil diversos países do mundo enfrentam o dilema da pratica abortiva, estabelecendo normas e fazendo a devida ponderação dos direitos da gestante e do nascituro. Vários destes países aprimoraram suas normas ao longo dos anos e já garantem o direito fundamental da gestante a interrupção da gestação indesejada, desde que presentes certos requisitos que visam estabilizar a balança de direitos fundamentais. Dentre os países que mais se desenvolveram nessa temática, foram destacados alguns países e seus avanços legislativos no que se refere a temática estudada.
2.3.1 Estados unidos
Um dos debates de maior importância acerca dessa temática ocorreu nos Estados Unidos da América no caso Roe vs Wade julgado em 1973 pela suprema corte americana. (STF, 2018), por 7 votos a 2 a suprema corte americana se posicionou favorável aos direitos da mulher declarando a inconstitucionalidade de uma lei do Estado do Texas que criminalizava a pratica abortiva salvo os casos de extrema necessidade para salvar a gestante. (SARMENTO, 2006)
Roe vs. Wade
Leis estaduais que excluem a tipicidade penal do aborto apenas em caso de risco à vida da gestante, sem considerar o estágio da gestação ou outros interesses envolvidos, violam a Due Process Clause estabelecida pela Décima Quarta Emenda Constitucional, que protege o direito à privacidade em face da intervenção do Estado. O Estado não pode escolher e impor uma teoria sobre o início da vida. Por outro lado, possui o interesse legítimo de proteger tanto a saúde da gestante quanto a vida humana em potencial. Desse modo, de forma a balancear esses interesses, são aceitáveis as seguintes limitações ao direito à privacidade: a) até o fim do primeiro trimestre de gestação, o Estado pode estabelecer que o médico e a paciente, em mútuo acordo, decidam sobre o aborto e o respectivo procedimento, sem outras restrições; b) após o primeiro trimestre de gestação, o Estado pode regulamentar a prática do aborto, estabelecendo condições necessárias para a realização do procedimento, de modo a resguardar a saúde da gestante; c) após constatada a viabilidade do feto fora do útero, o Estado pode regular ou criminalizar a prática do aborto, exceto quando seja necessário para preservar a vida ou a saúde da gestante. Julgado em 22-01-1973(STF, 2018, p43)
Percebe-se com este julgado o posicionamento favorável a autonomia da gestante adotado pela suprema corte americana, aparados na constituição americana a suprema corte adotou medidas que balanceou os interesses da gestante sem desconsiderar os direitos da vida em potencial.
2.3.2 França
Os avanços na França iniciaram-se em 1975 quando foi aprovada lei Nº7517, que teria vigência de 5 anos, esta lei permitia a interrupção da gravidez nas dez primeiras semanas da gestação a pedido da gestante, quando a gravidez lhe trazer angustia ou a qualquer tempo para salvar a vida da gestante ou ainda quando existisse grande probabilidade do feto sofrer de doença grave e incurável. Em 1975 as normas da lei 1979 tornaram-se definitivas e em 1985 a França avançou novamente editando uma lei que obrigava a seguridade social francesa a arcar com 70% dos custos provenientes da interrupção voluntária da gravidez. O mais recente avanço francês ocorreu em 2001 com a lei 2001-588 que ampliou o prazo para interrupção voluntária da gravidez de 10 para 12 semanas, além de tornar facultativa a consulta prévia em instituição de aconselhamento. (SARMENTO, 2006)
Decisão 2001-446 É constitucional a ampliação do prazo limite para realização da interrupção voluntária da gravidez (de 10 para 12 semanas de gestação), uma vez que o legislador estabeleceu um equilíbrio entre a garantia da dignidade da pessoa humana e a liberdade da mulher. Julgado em 27/06/2001 (STF, 2018, p53)
Nota-se que os avanços legislativos franceses foram bastantes significativos ao ponto de considerar a saúde física e psíquica da gestante, proporcionando-a autonomia em sua escolha desde que se decida até a 12º semana de gestação.
2.3.3 Itália
Em 1975 a Itália declarou inconstitucionalidade parcial do artigo 546 do código penal de seu ordenamento jurídico, que punia o aborto sem excetuar aquele provocado em prol da saúde da gestante. Em 1978 surgiu a lei Nº194 que regulamentou de maneira completa o aborto naquele país, de acordo com a lei supracitada a gestante poderia solicitar o aborto nos primeiros 90 dias de gestação em casos de risco a sua saúde física ou psíquica, comprometimento econômico, social ou familiar, em razão das circunstancias que deram origem a concepção ou em casos de má formação fetal. (SARMENTO, 2006)
Verifica-se que a legislação italiana surgiu bastante restritiva e com o passar dos anos foi se modificando até se tornar garantidora dos direitos da mulher gestante, hoje a mulher tem total escolha sobre o prosseguimento de sua gestação desde que observados os requisitos legais.
2.3.4 Alemanha
O primeiro avanço alemão se deu em 1974 quando foi editada uma lei descriminalizando o aborto provocado por médico a pedido da gestante nas 12 primeiras semanas de gravidez. Em desfavor dessa lei em 1975 foi ajuizada ação de inconstitucionalidade perante o tribunal constitucional federal. Na decisão o tribunal reconheceu os direitos da mulher, porém, cedeu aos direitos do feto reconhecendo o aborto somente em casos excepcionais como, má formação do feto, violência sexual, risco a vida ou saúde da gestante ou situação social dramática da família. Em 1976 a nova lei então proibia e criminalizava o aborto, porém abarcava diversas situações em que o aborto seria admitido, como por exemplo em razões sociais e econômicas. Mais tarde com a unificação da Alemanha ocidental e oriental foi elaborada nova lei em 1992 que permitia mais uma vez o aborto nos primeiros 3 meses de gestação, desde que submetida a gestante a aconselhamento profissional. Em 1993 novamente a lei foi submetida a um controle de constitucionalidade e em 1995 uma nova lei foi editada adequando-se a decisão da corte constitucional, nesta decisão o aborto foi descriminalizado desde que realizado nas 12 primeiras semanas de gestação, desde que submetida novamente ao aconselhamento profissional. (SARMENTO, 2006)
Compreende-se que a legislação alemã cedeu aos direitos e garantias da gestante, evoluindo no sentido de proteger os direitos da mulher sem desconsiderar os direitos do nascituro.
2.3.5 Portugal
Em Portugal atualmente o aborto só é permitido em casos excepcionais, para salvar a vida da gestante, má formação, doença incurável do feto e gravidez decorrente de violência sexual. Em 1998 tentou-se ampliar os casos de abortamento legal, porém estes foram recusados pelo tribunal português. (SARMENTO, 2006)
Percebe-se com a análise do que foi desenvolvido acima que a legislação portuguesa permanece bastante restritiva no que se refere a prática abortiva, permitindo o aborto somente em casos excepcionais.
2.3.6 Comissão europeia de direitos humanos
Embora não disponha expressamente sobre proteção ao nascituro, a comissão foi provocada na década de 80 por um inglês que questionava a decisão unilateral de sua esposa em interromper voluntariamente sua gravidez, com amparo na legislação inglesa. A comissão optou por reconhecer o direito da mãe em interromper a gravidez, já que esta se encontrava na fase inicial, em respeito à saúde e a vida privada da mãe. (SARMENTO, 2006)
Diante dos avanços internacionais acerca da temática abordada, torna-se evidente a tendência internacional de liberalização do aborto, primando pelos direitos naturais da gestante e analisando de maneira mais crítica e técnica as garantias concedidas ao nascituro em diferentes etapas do período gestacional em relação as garantias constitucionais garantidas a gestante.
3. PRINCÍPIOS AFETOS
3.1 O direito à vida do nascituro
A constituição federal traz em seu artigo 5º a preservação e inviolabilidade da vida, porém, resta claro pela interpretação do próprio artigo que, o legislador se embasa na vida humana para aplicação de tal princípio. Ao falarmos do aborto faz-se necessário definir o momento correto em que a vida se inicia, não a vida biológica, mas a vida humana, protegida e inviolável conforme dispõe a norma constitucional. várias são as teorias que tentam explicar o momento correto de inicialização da vida humana e, portanto, faz-se necessário aborda-las de maneira a questiona-las, através de argumentos jurídicos e científicos.
A constituição federal prevê em seu artigo 5º a inviolabilidade do direito à vida:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (BRASIL, 1988).
A importância do direito à vida é evidente e dela se originam todos os demais direitos que sem o direito à vida tornam-se impossíveis de serem exercidos.
A existência humana é o pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdades disposto na Constituição e que esses direitos têm nos marcos da vida de cada indivíduo os limites máximos de sua extensão concreta. O direito à vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; não faria sentido declarar qualquer outro se, antes, não fosse assegurado o próprio direito estar vivo para usufruí-lo. O seu peso abstrato, inerente à sua capital relevância, é superior a todo outro interesse. (BRANCO. 2017, p.228)
Todas as teorias de inicialização da vida possuem seus adeptos, suas críticas e fundamentos, porém algumas dessas teorias vem ganhando força quanto a sua aplicação no que se refere a vida humana.
3.1.1 Teoria concepcionista
Os adeptos da teoria concepcionista definem como marco inicial da vida a concepção, momento de fecundação do ovulo pelo espermatozoide, dando origem assim ao zigoto. Para os defensores desta teoria, aqui, está formada a vida humana e, portanto, seria merecedora da devida proteção.
A teoria concepcionista, considerando a primeira etapa do desenvolvimento embrionário humano, entende que o embrião possui um estatuto moral semelhante ao de um ser humano adulto, o que equivale a afirmar que a vida humana se inicia, para os concepcionistas, com a fertilização do ovócito secundário pelo espermatozoide. A partir desse evento, o embrião já possui a condição plena de pessoa, compreendendo, essa condição a complexidade de valores inerentes ao ente em desenvolvimento (ROCHA. 2008, p.75)
Portanto, para os concepcionistas a fecundação constitui a primeira etapa do desenvolvimento humano, sendo assim parte do processo de construção do indivíduo, sendo impossível não considerar o embrião como dotado de vida humana.
Inexiste dúvida de que, a partir da concepção e dos primeiros desdobramentos celulares já existe vida. E esta vida carrega, naquele, ainda informe, conglomerado de células, o código genético individual que fará daquele ser um integrante único do gênero humano, diferenciado, em maior ou menor grau, de todos os seus demais congêneres. (FLORES. 2005, p.161)
Porém uma das críticas a esta teoria está no fato de que não bastaria ser portador de material genético único para que seja considerado vida humana, pois os seres mais rudimentares também possuem materiais genéticos únicos que os tornam diferentes de todos os outros, para ser humano, seria necessário ir além de simplesmente portar um material genético impar e ser capaz de se desenvolver, pois assim também são os demais animais e as plantas.
O filólogo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, trouxe em sua obra a seguinte definição de vida:
Conjunto de propriedades e qualidades graças às quais animais e plantas, ao contrário dos organismos mortos ou da matéria bruta, se mantêm em contínua atividade, manifestada em funções orgânicas tais como o metabolismo, o crescimento, a reação a estímulos, a adaptação ao meio, a reprodução , e outras; existência; o estado ou condição dos organismos que se mantêm nessa atividade desde o nascimento até a morte; o espaço de tempo que decorre desde o nascimento até a morte (FERREIRA, 2004, p. 280).
Juridicamente falando a quem aponte o ordenamento jurídico brasileiro como concepcionista, fundamentando seu posicionamento em diplomas abarcados em nossa legislação. Neste sentido o art. 2º do código civil define que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. (BRASIL, 2002)
Ives Gandra da Silva Martins relata que ao proteger os direitos do nascituro o legislador adotou a teoria concepcionista e que esta seria norteadora do código civil brasileiro. (MARTINS. 2005)
Apesar dessa abordagem torna-se controverso o ponto de que o Brasil permite o uso da pílula do dia seguinte como método contraceptivo, sendo esta responsável por impedir que o embrião se fixe a parede do útero. Ora, se o embrião for mesmo considerado vida humana, nada mais logico que considerar a pílula do dia seguinte como método abortivo.
As pílulas estroprogesterônicas são compostas por dois hormônios sintéticos, um estrógeno e um progestônico, que exercem efeitos contraceptivos pela inibição do desprendimento do óvulo, ao atuar no sistema hipotálamo-hipofisário, alterando a composição do muco cervical, impedindo a subida do espermatozoide em direção ao óvulo. Todavia, tem também como efeitos a alteração da sequência normal das modificações do endométrio uterino, fazendo com que, ainda que houvesse a fecundação, o embrião não tenha a possibilidade de se implantar no útero, e a modificação das Trompas de Falópio, impedindo a passagem do espermatozoide, mas também a descida do embrião para o útero. Como vemos, falhando a contracepção, o aborto é utilizado. (SGRECCIA. 2012, p.138)
Portanto, absurdo seria considerar adoção predominante da teoria concepcionista pelo ordenamento jurídico de um país que considera legal e estimula o uso da pílula do dia seguinte como anticoncepcional.
3.1.2 Teoria da nidação
Conforme a teoria da nidação só passaria existir vida a partir da nidação, processo de fixação do embrião na parede uterina, segundo esta teoria somente após essa fixação o embrião seria capaz de se desenvolver totalmente, tornando assim a viabilidade da vida. (DORIGATTI, 2016)
A nidação é o processo que ocorre após a fecundação dos gametas masculinos e femininos, este processo de fecundação ocorre na trompa de falópio e após este processo o ovulo já fecundado deve-se fixar no útero materno. Nas hipóteses de gravidez ectópica o ovulo fecundado permanece na trompa materna, este processo além de arriscado para a mãe pode acarretar a morte do produto da concepção. Porém não torna este embrião diferente daquele que se afixou no útero materno, a diferença encontra-se simplesmente no fato de que um encontrou ambiente favorável para seu desenvolvimento e o outro não. (MENDONÇA. 2015)
Esta teoria apregoa que somente a partir da nidação (fixação) do ovo no útero materno é que começa, de fato, a vida. Tendo em vista que esta fase começa em torno do sexto dia – quando começam a ocorrer as primeiras trocas materno-fetais – e termina entre o sétimo e o décimo segundo dia após a fecundação, pela doutrina da nidação do ovo, enquanto este estágio evolutivo não for atingido, existe tão somente um amontoado de células, que constituiriam o alicerce do embrião. (VASCONCELOS. 2006, P.35)
Os argumentos jurídicos utilizados para sustentar esta teoria encontra-se respaldo no código penal, pois conforme (MIRABETTE. 2018, p.62) “aborto é a interrupção da vida intrauterina, com a destruição do produto da concepção”.
Tomando como base a interpretação doutrinaria do código penal vigente, seria impossível considerar como aborto a gestação extrauterina, gestação atípica que pode ocorrer em algumas mulheres, sendo esta uma das principais críticas a teoria da nidação. (MENDONÇA. 2015)
Outra crítica feita a teoria em questão é sobre a discriminação entre o embrião devidamente afixado a parede uterina e aquele que não alcançou tal sucesso, ora ambos são dotados de material genético único e possuem características idênticas, a não ser o fato de que um está em ambiente favorável para o seu desenvolvimento e outro não, não seria logico definir um como sendo humano e outro não, seria o mesmo que definir uma pessoa como sendo humano a partir do ambiente em que se encontra. (MENDONÇA. 2015)
Sendo assim torna-se claro que como a teoria da concepção a teoria da nidação encontra-se em meio a críticas relevantes que levam ao seu questionamento.
3.1.3 Teoria do desenvolvimento do sistema nervoso central
A teoria do desenvolvimento do sistema nervoso central define como marco de início da vida humana a formação cerebral, pois esta seria característica de unicidade do ser humano dando origem a capacidade de raciocínio logico, fato único e exclusivo da espécie humana, que nos distinguiria de todos os demais seres vivos. (MENDONÇA. 2015)
Conforme explica SOUZA (2009) citado por MENDES (2015, p.309):
Esta teoria sustenta como principal defensor o biólogo contemporâneo Jaques Monod, prêmio Nobel de Biologia em 1965, o qual defende que, por ser o homem um ser fundamentalmente consciente, não é possível admiti-lo como tal antes do quarto mês de gestação, quando se pode constatar, eletroencefalograficamente, a atividade dos sistema nervoso central diretamente relacionado à possibilidade de possuir consciência.
Conforme resolução nº 2.173/2017 do conselho federal de medicina a morte encefálica caracteriza-se pela perda completa e irreversível das atividades corticais e do tronco encefálico, ocorrendo tal situação fática é considerada a morte da pessoa. (CFM, 2017)
O ordenamento jurídico brasileiro não define o início da vida, porém, a lei nº9.434/1997 define em seu artigo 3º que só pode haver retirada de órgãos e tecidos de uma pessoa após a constatação de sua morte encefálica, primando pela garantia dos direitos constitucionais do doador, incluindo seu direito a vida. (BRASIL, 1997)
Portanto, apesar do código brasileiro não definir o início da vida humana, este define o seu encerramento, levantando nesta definição o questionamento de que assim como a escuridão é definida pela ciência como ausência da luz, a morte define-se como ausência das atividades encefálicas para a lei de doação de órgãos, sendo assim não há que se falar em vida humana na ausência destas.
Em 12/04/2012 no julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental 54 o ministro Marco Aurélio de Melo de maneira sábia e fundamentada, assim se posicionou: “Hoje, é consensual, no Brasil e no mundo, que a morte se diagnostica pela morte cerebral. Quem não tem cérebro, não tem vida” (STF, 2012)
Em razão do desenvolvimento da medicina hoje se faz possível definir o tempo médio em que se forma as atividades cerebrais e com isso definir de maneira justa o início da proteção da vida humana do feto, de maneira que a partir desse momento se tornará inviolável conforme preceitos fundamentais.
Na mesma obra, SOUZA (2009) citado por MENDES (2015, p.309): relata que “só é possível reconhecer a vida humana após os primeiros sinais de atividade cerebral, que ocorre no quarto mês de gestação”.
O ministro Marco Aurélio de Melo demonstra sua aceitação a teoria tratada quando relata na ADPF 54 que:
A partir da definição de morte, trazida pela lei de transplante de órgãos, foi possível afirmar que não há vida humana, no que tange ao âmbito jurídico, após a cessação das atividades do sistema nervoso central. Por outro lado, seria lúcido afirmar que se não há vida depois da paralisação das atividades do sistema nervoso central, antes delas também não há vida humana. (STF, 2012)
Sendo assim torna-se importante reconhecer a tendência brasileira na adoção da teoria da atividade neural, teoria esta que se mostra a mais logica e adequada as disposições normativas do ordenamento jurídico brasileiro, pois não se mostra contraditória nas disposições legais adotadas pelo legislador.
3.2 Os direitos e garantias individuais da gestante
Prevê a constituição brasileira em seu artigo 5º que:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. (BRASIL, 1988)
Assim como a inviolabilidade do direito a vida, traz a constituição em seu artigo 5º caput a inviolabilidade do direito à liberdade igualdade e segurança, portanto faz-se necessário buscar entender como esses direitos se relacionam com a gestante e o aborto.
Criminalizar o aborto voluntario em qualquer fase da gestação retira da mulher gestante os direitos constitucionais a liberdade, igualdade e segurança, neste mesmo sentido o ministro Luís Roberto Barroso no HC124.306, sabiamente definiu que:
O bem jurídico protegido – vida potencial do feto – é evidentemente relevante. Porém, a criminalização do aborto antes de concluído o primeiro trimestre de gestação viola diversos direitos fundamentais da mulher, além de não observar suficientemente o princípio da proporcionalidade. É o que se demonstrará a seguir. (STF, 2016)
O direito a liberdade sexual e reprodutiva da mulher é violado pela criminalização do aborto, haja vista que, os métodos contraceptivos não correspondem 100% de eficácia na prevenção da gravidez e com isso a mulher sequer teria o direito de planejar de maneira adequada a gestação de sua prole sem abrir mão de sua liberdade sexual.
O ministro Luís Roberto Barroso no HC124.306 relata ainda que:
A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria. (STF, 2016)
Percebe-se ainda no voto do ilustríssimo Ministro supracitado que a vedação ao aborto violaria ainda o direito a igualdade material entre homens e mulheres, pois, pelo fato de não engravidarem não teriam que suportar o peso e a desproporcionalidade da lei penal na matéria estudada.
No que se refere a segurança da mulher gestante, a rigidez da lei retira das mulheres sem condições financeiras adequadas o direito a assistência médica pelo sistema único de saúde, que desesperadas e sem meios para custear clinicas privadas ou tratamentos feitos no exterior em países em que o aborto é legalizado, recorrem a praticas inseguras e automutilação para concretizar sua vontade de abortar.
Barroso ainda sustenta no HC supracitado que:
O tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos. (STF, 2016)
Sendo assim, faz-se necessário reavaliar as disposições criminais no que se refere ao crime de aborto, pois só assim pode-se equilibrar a balança de direitos constitucionais e fornecer a gestante mecanismos necessários para materializar os direitos já previstos formalmente em lei.
4. O PONTO DE EQUILÍBRIO
4.1 A ponderação de princípios fundamentais para Alexy
O jurista alemão Robert Alexy traz em seu livro “Teoria dos direitos fundamentais” importante contribuição para o direito, pois, no referido livro Alexy faz abordagens importantes e traça soluções para os conflitos de princípios e normas.
Alexy relata em sua obra que os princípios devem ser analisados e sopesados de acordo com o caso concreto, quando dois princípios colidirem haverá a necessidade de definir qual ou quais deles deverá ceder em favor do outro. Porém conforme o jurista, isso não significa dizer que um ou outro principio será invalidado, pois a prevalência de um ou de outro princípio se dará devido ao caso concreto e não pela sua essência. (Alexy, 2008)
Alexy cita em sua obra diversos exemplos de soluções de colisão princípios adotados pela corte alemã, que tem como base o sopesamento de princípios narrado por ele como a forma correta de se verificar a precedência fática de determinado princípio.
Em matéria publicada pela revista consultor jurídico em 02 de julho de 2016, Robert Alexy explica de forma simplista o seu método de resolução de conflitos de normas e princípios através de exemplos práticos e define que de maneira geral quando dois princípios encontram-se em conflito, faz-se necessário avaliar qual deles quando aplicado fere com menor agressividade o outro. (Alexy, 2016)
Alexy relata que ao verificar o caso concreto deve-se verificar se há no conflito adequação e necessidade, caso seja constatado os dois primeiros requisitos passa-se então a analisar a proporcionalidade na aplicação deste. (Alexy, 2016)
Explicando em casos concretos Alexy citou julgados da corte alemã para demonstrar como seria verificado na pratica a adequação a necessidade e a proporcionalidade nos conflitos.
Para demonstrar a adequação Alexy citou o caso dos caçadores julgado pela corte alemã, a Alemanha define que os caçadores com armas de fogo devem fazer um curso que habilite o porte. Em razão de rivalidade e vaidade, os caçadores que fazem uso de armas de fogo ajuizaram junto ao tribunal alemão em desfavor dos caçadores que fazem uso da falcoaria uma ação que requeria o curso de habilitação para os caçadores com falcão. O tribunal analisou o caso e entendeu que a exigência não era adequada aos caçadores que fazem uso da falcoaria, extinguindo assim o conflito já na primeira fase da análise de Alexy, ou seja, o curso de habilitação não se adequava a pratica de falcoaria. (Alexy, 2016)
Explicando o conceito de necessidade Alexy recorreu a um caso Alemão de 1970 em que era sucesso na Alemanha bolinhos de arroz com cobertura de chocolate no formato de papai Noel e coelho da pascoa, alguns consumidores se acharam lesados pois diziam que pensavam estar comprando chocolate e não um bolinho de arroz com a cobertura. Foi então ajuizada ação para proibir a venda dos bolinhos, porém o tribunal não viu necessidade de proibir a venda e ferir os direitos do vendedor, determinando somente a informação clara de que se tratava de bolinhos de arroz e não puro chocolate. (Alexy, 2016)
Nessa mesma matéria Alexy traz como exemplo de proporcionalidade a questão do aborto, e cita que na proporcionalidade qualquer decisão tomada fará com que o outro princípio sofra dano, porém deve ser levado em conta e considerado o principio que causará menos dano no caso em análise. Alexy termina dizendo que a proibição completa do aborto seria uma interferência muito maior e agressiva aos direitos da mulher do que permitir o aborto até determinado período. (Alexy, 2016)
Analisando a teoria de Alexy vemos que qualquer decisão a respeito do aborto ferirá inevitavelmente direitos fundamentais, porém ao definir como crime o aborto em qualquer fase da gestação o legislador não respeita a proporcionalidade, pois estaria colocando a vida em potencial do feto como superior a todos os direitos garantido a mulher em norma maior.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente monografia tratou a temática do aborto de modo a fomentar a análise e o estudo acerca da criminalização da pratica abortiva no Brasil, pois, conforme tratamos no decorrer do trabalho, a tendência mundial é basear-se na ciência para definir as tratativas a respeito da criminalização ou legalização do aborto, deixando de lado dogmas e valores pessoais.
O Brasil, assim como os demais países do mundo, caminha de encontro a descriminalização do aborto, isso é demonstrado em recentes decisões do STF, analisadas na presente monografia, o jurista alemão Robert Alexy trouxe sua contribuição para o campo analisado e percebe que a criminalização do aborto na fase inicial da gestação fere desproporcionalmente os direitos individuais da gestante.
A temática abordada pauta-se no choque de direitos fundamentais, onde de um lado temos as liberdades individuais e autodeterminação da mulher gestante em contraposição ao direito a vida do feto, devemos analisar e ponderar tais valores da melhor maneira possível, pois inevitavelmente um direito fundamental cederá em favor de outro.
Analisando cientificamente sem nos valermos de dogmas e sentimentos pessoais, percebemos que a gestante encontra-se em evidente desvantagem quando analisamos o ordenamento jurídico brasileiro, pois, este criminaliza o aborto em todas as fases do período gestacional, sem levar em consideração o fato de que o feto nos seus primeiros três meses de vida biológica não possui características mínimas para se autodeterminar como um ser humano.
O desprezo completo pelos direitos e garantias da gestante são evidentes na criminalização completa do aborto, adequado seria, o ordenamento jurídico brasileiro, reconhecer os direitos da gestante e conceder a esta a possibilidade de abortar a prole indesejada de maneira segura, levando em consideração o aspecto rudimentar do feto nos seus primeiros três meses de vida, haja vista, as inúmeras garantias concedidas a mulher pela norma maior do nosso ordenamento jurídico.
6. REFERÊNCIAS
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