ESTUPRO DE VULNERÁVEL: A FORMA DE CONDUÇÃO DO PROCESSO. A PALAVRA DA VÍTIMA E OS RISCOS DA CONDENAÇÃO.
VUNERAVEL STRUCTURE: THE WAY OF CONDUCTING THE PROCESS. THE WORD OF THE VICTIM AND THE RISKS OF CONDEMNATION.
Resumo
O estudo em tela tem como objetivo fazer uma reflexão acerca de como são verificadas e auferidas as provas no crime de estupro de vulnerável. Neste tipo de crime normalmente a vítima é uma pessoa incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida civil, e, consoante com a Carta Magna, são considerados absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil dentre eles os menores de dezesseis anos, os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos e outros. Consoante com a doutrina jurídica, alguns teóricos defendem que o incapaz, muitas vezes uma criança ou adolescente, é um ente de natureza fácil de ser ludibriada e por isto, impossível de se defender em qualquer instância. Esse crime normalmente é concretizado às escuras, sem testemunhas e por vezes, se repetem ao longo do tempo, sendo a declaração da vítima, a única prova a que se tem acesso. Nesse artigo, busca-se apresentar o crime do estupro e a sua nova tipificação penal, bem como desvenda-se ao longo da história como ele tem sobrevivido ou sofrido mutações e, também, conta-se a dificuldade de se provar o crime. O presente artigo busca demonstrar que a palavra da vítima e os riscos da condenação são carentes de provas. Desse modo, não necessariamente restarão vestígios da relação, sendo o depoimento da vítima de especial relevo.
PALAVRAS-CHAVE: Estupro, Vulnerável, Prova, Processo.
Abstract
The study on screen aims to reflect on how evidence is verified and obtained in the crime of rape of the vulnerable. In this type of crime, the victim is usually a person incapable of personally performing the acts of civil life, and, according to the Magna Carta, they are considered absolutely incapable of personally performing the acts of civil life, including those under sixteen, those who , due to illness or mental disability, do not have the necessary discernment to practice these acts and others. Depending on the legal doctrine, some theorists argue that the incapacitated, often a child or adolescent, is an entity of an easy nature to be deceived and for this reason, impossible to defend in any instance. This crime is usually carried out in the dark, without witnesses and is sometimes repeated over time, with the victim's statement being the only evidence available. In this article, we seek to present the crime of rape and its new penal classification, as well as unraveling throughout history how it has survived or undergone mutations and, also, the difficulty of proving the crime is told. This article seeks to demonstrate that the victim's word and the risks of conviction are lacking in evidence. In this way, there will not necessarily be any traces of the relationship, with the victim's testimony being of particular importance.
KEYWORDS: Rape, Vulnerable, Proof, Process.
1. INTRODUÇÃO
Em todas as legislações mundiais sempre se buscou mostrar quais são as atitudes que coadunam os preceitos de moral. Apesar do respeito a determinados costumes, é preciso verificar que a moral muitas vezes interfere na tutela penal. Quando esta análise é trazida para o Brasil, é fácil verificar que nos casos de crimes sexuais há uma extrema necessidade de tutela do Estado em benefício ao vulnerável, tutela essa que proteja a sua dignidade, a sua moral, sua honra objetiva e subjetiva, segundo pondera Fragoso (1981, p. 19)
Fato inarredável é que o estupro de vulnerável é um crime que assola a sociedade desde há muito tempo e infelizmente, a ocorrência deste tipo de crime sexual principalmente àquele ao vulnerável, tem aumentado consideravelmente. Desta maneira, os legisladores preocupados em antecipar-se aos criminosos e cercearem as possibilidades de os estupradores agirem, têm proposto novas configurações legais tipificando novas condutas elaboradas pela criminologia com o fito de encontrar as razões para caracterizarem o aumento de determinados delitos. (SOBRINHO, 2003, p. 04)
O título estupro de vulnerável, antes inexistente, abarca não só a conjunção carnal, como quaisquer outros atos libidinosos, em consonância com a atual definição de estupro da nova Lei, trazida pela redação do art. 213, conferindo-lhe maior alcance e amplitude. Entretanto, mais uma vez o legislador, ao criar tal dispositivo, propiciou indefinições a serem sanadas pela doutrina e jurisprudência, sendo a principal delas a definição de vulnerabilidade, da qual surgem outras incertezas quanto ao grau da enfermidade, deficiência, idade e, ainda, quanto aos limites que cercam as duvidosas outras causas que impossibilitem o oferecimento de resistência. (BITTENCOUT, 2012, p. 67)
Esse crime é abordado dentre àqueles que ferem a dignidade sexual. A dignidade sexual é uma das espécies do gênero dignidade da pessoa humana. Na visão do especialista Ingo Wolfgang Sarlet, é “a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade”, (SARLLET, 2010, p. 45), podendo nesta definição inferir-se que é um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. Já a dignidade esta elencada dentre o bem jurídico protegido, o Código Penal que estabelece a devida sintonia com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (Constituição Federal - CF, art. 1º, III). (SARLLET, 2015, p.93)
Á guisa da CF, toda pessoa humana tem o direito de exigir respeito em relação à sua vida sexual, como também tem a obrigação de respeitar as opções sexuais alheias e, para tanto, deve o Estado assegurar os devidos meios que justifiquem os fins. É importante ressaltar que, embora a dignidade ou não de certo ato sexual é algo subjetivo e incerto; pois o que é digno para um, pode não ser para outro e vice-versa; verifica-se que é penalmente relevante, em matéria de sexualidade, somente conduta que se relaciona à relação sexual não consentida (seja por força de coação ou fraude), à exploração por terceiros e à cometida contra vítimas que a lei considera vulneráveis. Em outros casos, deve prevalecer o direito à liberdade e à intimidade das pessoas. (CAPEZ, 2012, p. 297)
Desta feita, para analisar a forma de condução do processo, a palavra da vítima e os riscos da condenação aos supostos culpados, será traçada aqui uma abordagem histórica das mudanças feitas pela legislação no fito a reafirmar a necessidade de se observar a relação social e a evolução do pensamento sobre o tema com o passar do tempo que trouxe o estupro de vulnerável como delito autônomo, de modo que não há mais falar na violência presumida do art. 224 do Código Penal - CP (revogado) e, portanto, na incidência da causa de aumento de pena do art. 9º da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). Além disso, a Lei nº 12.015/09 promoveu a unificação de tipos antigos, como a conjunção carnal (art. 213, CP) com o revogado delito de atentado violento ao pudor (art. 214, CP), entre outras modificações. (CAVALCANTTI, 2019)
O legislador brasileiro, ao redigir o artigo 217-A, do CP, não teve a intenção de proteger apenas as crianças, mas sim o que denominou de vulnerável, compreendendo todas as pessoas com idade inferior a 14 anos. Tal conceito não se confunde com o de criança ou adolescente previsto na legislação específica – Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA - que definiu em seu art. 2º o marco divisório entre infância e adolescência, considerando criança a pessoa com até 12 anos de idade incompletos, e adolescentes aquela entre 12 e 18 anos de idade. Ocorre que o sobredito dispositivo é claro ao referir que a definição está limitada para os efeitos do ECA, não abrangendo a definição de vulnerável prevista no Código Penal. (DELMANTO, 2002, p. 484)
Ainda, para o estudioso em supra, considerando as constantes evoluções e involuções pelas quais a sociedade passa, exige que o ordenamento jurídico esteja sempre buscando adequar-se ao período histórico-cultural em que está inserido, fazendo com que o Direito esteja sempre em considerável atraso, visto que primeiramente as coisas acontecem no mundo dos fatos, para posteriormente o legislador acompanhar e moldar os ditames legais com a edição de novas leis para regular, punir ou descriminalizar condutas. (DELMANTO, 2002, p. 490)
Há anos esse sistema era o principal meio para avaliar e condenar o réu, todavia o mesmo abriu precedentes para diversas injustiças. Sob a égide de Adalberto José Queiroz Teles de Camargo Aranha, “os paradoxos do testemunho de uma só testemunha devem ser testis unus, testis nullus”. (ARANHA, 1999, p. 89)
O estudo propõe como problema: a palavra da vítima como a principal prova no processo criminal tem força para sustentar a condenação do acusado de abuso sexual? Acerca da hipótese para tal indagação, entende-se que nos crimes de abuso sexual a palavra da vítima é uma das primeiras provas a serem colhidas, por isso é preciso dar atenção especial a ela, afinal, em sua grande maioria, os crimes sexuais são cometidos na clandestinidade, sendo muito difícil a produção de outras provas de autoria e materialidade. Dessa forma, entende-se que a palavra da vítima deve ser bem analisada, sendo de fundamental importância, tanto na fase investigatória quanto no processamento judicial. (ARANHA, 1999, p. 101)
Abordagem dada a esse trabalho foi qualitativa, visando analisar a natureza do objeto estudado, sendo assim, traçada a partir das considerações e ponderações dos estudiosos do Direito. Por isso, a exposição aqui foi pensada, sem nenhuma pretensão de esgotar o tema em baila, mas antes, através do oferecer algumas pistas de reflexão, que poderiam servir como pontos de partida para a partilha de pensamentos com tantos quantos se fizerem interessados nessa seara.
Nesse caso a pesquisa qualitativa estudará se a palavra da vítima de abuso sexual como principal prova do crime tem a força necessária para sustentar a condenação do acusado.
2. ARTIGO 213 DO CÓDIGO PENAL- ESTUPRO SOB O PRISMA DA LEI 12.015/09
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Redação anterior à Lei 12.015/09:
Estupro
Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
Pena - reclusão, de três a oito anos.
Parágrafo único.
Se a ofendida é menor de catorze anos:
Pena - reclusão, de seis a dez anos.
Atentado violento ao pudor
Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:
Parágrafo único. Se o ofendido é menor de catorze anos:
Pena - reclusão de dois a sete anos.
Até a edição da Lei 12.015/09, o estupro era na classificação doutrinária um crime comum (não exige qualidade especial do autor); bicomum (qualquer pessoa pode figurar tanto como sujeito ativo quanto passivo); material (crime que, para a sua consumação, exige resultado naturalístico); doloso (não é punível na modalidade culposa); comissivo (embora possa ser praticado por omissão imprópria); de forma livre (a lei não prevê forma específica de praticá-lo, exceto na conjunção carnal); instantâneo (a consumação não se alonga no tempo); unissubjetivo (pode ser praticado por uma única pessoa); plurissubsistente (é composto por vários atos, viabilizando a tentativa); pluriofensivo (mais de um bem jurídico tutelado: a liberdade sexual e a integridade física). (MASSON, 2011)
Da antiga redação, anterior à Lei 12.015/09, depreende-se, para Carvalho que que:
a) o estupro: somente a mulher podia ser vítima, por força do que dispunha a redação legal (“constranger mulher”). A conduta criminosa era caracterizada pela conjunção carnal - a introdução do pênis na vagina - forçada, não consentida;
b) o atentado violento ao pudor: se a vítima fosse forçada a praticar ou a se submeter à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, o crime seria o de atentado violento ao pudor (ex.: obrigar a vítima a fazer sexo oral). (CARVALHO, 2005, 61-64)
Com o advento da Lei 12.015/09, o crime de atentado violento ao pudor foi absorvido pelo estupro, e os dois delitos passaram a ser um só. Portanto, agora, se, em um mesmo contexto fático, o agente força a vítima à conjunção carnal e, em seguida, submete-a a outro ato libidinoso (ou vice-versa), pratica somente um crime: o de estupro. (MASSON, 2011).
Fica assim evidente que a nova lei 12.015/2009 trouxe profundas modificações no Título VI da parte especial do Código Penal, extraindo a tipificação de apenas “crimes contra os costumes”, passando a denominá-los “crimes contra a dignidade sexual”. (NUCCI, 2010, p. 423)
O legislador demonstra maior preocupação com a dignidade da pessoa humana e com o combate às diversas espécies de violência sexual. No tocante ao crime de estupro, destaca-se a junção das condutas anteriormente previstas nos artigos 213 e 214 do CP em um único tipo penal, que passa a ser misto alternativo, abrindo-se a possibilidade de se reconhecer continuidade delitiva em relação às referidas condutas. As hipóteses anteriormente previstas no artigo 224 do CP receberam tipificação exclusiva no artigo art. 217-A, que trata do estupro de vulnerável. A vulnerabilidade das pessoas elencadas no referido dispositivo é relativa, de modo que a capacidade para consentir com a prática do ato sexual deve ser analisada concretamente. (NUCCI, 2010, p. 426)
A referida alteração de nomenclatura indica, desde logo, que a preocupação do legislador não se limita ao sentimento de repulsa social a esse tipo de conduta, como acontecia nas décadas anteriores, mas sim à efetiva lesão ao bem jurídico em questão, ou seja, à dignidade sexual de quem é vítima deste tipo de infração. (NUCCI, 2010, 430)
A novel legislação se preocupou, principalmente, com o respeito à dignidade da pessoa humana, pilar do Estado Democrático de Direito. (NUCCI, 2010, p.445). Foi um avanço na legislação tendo em vista que o estupro é um mal que assola a sociedade, como poderá ser constatado adiante.
3. ESTUPRO: UM MAL QUE TEM ASSOLADO A SOCIEDADE
O estupro de vulnerável é uma espécie de crime clandestino, tal como o delito de roubo, onde, geralmente, é praticado às escuras, longe dos olhos de testemunhas, e raramente deixam vestígios de sua ocorrência. Nestes delitos, via de regra, as provas são poucas, trabalhando-se com o mínimo de elementos para formalização da culpa. (SILVEIRA, 2008)
O crime de estupro de vulnerável, que abrange além da conjunção carnal, outros atos libidinosos diversos, em certas conjecturas, é ainda mais carente de prova, posto que não necessariamente restam vestígios das ações lascivas.
O crime de estupro é hediondo, intolerável e injustificável, ele viola a dignidade sexual, afetando a vida íntima e de forma drástica a vida social, trazendo assim, danos irreparáveis a vítima que sofre essa agressão sexual.
As consequências deixam sempre marcas profundas. As vítimas, além se serem submetidas a atividades sexuais não desejadas, podem ter vivido também ameaças às suas vidas. Para a psiquiatria geral, logo após o episódio, sofrem de estresse agudo, com despersonalização ou dissociação da consciência, dificuldades de se lembrar de partes importantes do evento, revivência do ataque através do pensamento, memórias ou pesadelos, evitação de coisas, lugares ou pensamentos que lembrem o assalto, ansiedade ou aumento da vigilância, dificuldades de dormir, evitação da vida social e do local de estupro, dentre outros sofrimentos. (REQUIÃO, 2013, p.10)
O teórico da despersonalização ainda arrazoa que a posteriori as vítimas podem apresentar transtorno de estresse pós-traumático e podem ter dificuldades de se desempenhar tão bem quanto antes, com alterações da concentração, dos padrões de sono e dos hábitos alimentares, por exemplo. Esses transtornos podem durar vários meses e, de certa forma, deixarem sequelas subjetivas ou comportamentais. (REQUIÃO, 2013, p.16,17)
Além de danos psicológicos, o estupro pode causar lesões físicas, transmitir doenças sexualmente transmissíveis ou gerar uma gravidez não desejada. Em se tratando de meninas ou mulheres muito jovens, pode ocorrer à perda da virgindade, o que em algumas culturas se constitui num problema de grande importância.
Ademais, na sequência de um estupro, a vítima pode enfrentar ameaças a partir do estuprador, como uma forma de evitar que ela relate o fato, não dê queixa dele ou sob a acusação de que ela tenha provocado o estupro. Do ponto de vista legal, as diversas nuances do estupro geram tipos penais tipificados, com penas diferenciadas. (REQUIÃO, 2013, p.19)
Os danos psicológicos são tão sérios que recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu o seguinte:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS. RESUNÇÃO DE DANO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. É ilegítima a manutenção do aumento da pena-base em relação à vetoriais consequências quando o juiz faz apenas suposição vaga acerca de eventuais danos psicológicos que teria sofrido a vítima.
Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1005981/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017)
No dizer de Dias e Andrade, a necessidade de um conceito criminológico geral do crime deverá ir além do enfoque sociológico (como comportamento desviante, socialmente danoso, capaz de provocar reações emotivas), concomitantemente, como algo mais significativo do que um conceito jurídico-legal puro, devendo também representar uma intencionalidade crítica em relação ao atual Direito Penal (DIAS; ANDRADE, 1992, p.90).
A preocupação em prever penas para este tipo de crime era previstas desde as primeiras civilizações, penas estas que eram severas e cruéis. Infelizmente, porém, naquela ocasião, os legisladores estavam presos à etiologia do crime e, naqueles casos até estipulavam requisitos a serem preenchidos para que houvesse o crime de estupro, e alguns desses requisitos deveriam ser preenchidos pela própria vítima. Na maioria das vezes, o crime era justificado por uma atitude da vítima. (BOURDIEU 2001, 130)
Para Pierre Bourdieu as relações de força estabelecidas no seio da sociedade medieval e caracterizavam-se não só pela posse de bens materiais, mas também pelas representações e práticas socialmente reconhecidas e juridicamente garantidas.
“[...] A posição de um determinado agente no espaço social pode assim ser definida pela posição que ele ocupa-nos diferentes campos, quer dizer, na distribuição dos poderes que atuam em cada um deles, seja, sobretudo, o capital econômico- nas suas diferentes espécies-, o capital cultural, o capital social e também o capital simbólico, geralmente chamado prestígio, reputação, fama,”. (BOURDIEU 2001, 134).
O conceito de vulnerabilidade é pouco preciso e, por isso, deve ter em princípio, seus contornos delimitados pelo legislador, embora o próprio tipo penal o faça de modo taxativo quando determina a idade da vítima. Nesse sentido dispõe Luiz Regis Prado (2010: p. 624) que: “a vulnerabilidade, seja em razão da idade, seja em razão de estado ou condição da pessoa, diz respeito a sua capacidade de reagir a intervenções de terceiros quando no exercício de sua sexualidade.”
A prática da violência contra crianças era comum na antiguidade. Numa abordagem psicológica e penal da pedofilia, Jorge Trindade explicou:
“[...] o pedófilo pode ser considerado um ladrão da inocência infantil, que, é uma vez roubada, não pode ser mais devolvida, pois, quando a infância se dissipa, a experiência se converte em simples relato. É como uma constelação que perde uma estrela. Todos sentirão a falta de seu brilho. O universo ficará mais escuro. Só restará às outras estrelas a brilhar mais forte”. (TRINDADE, 2013, p. 20)
Atos físicos e sexuais contra crianças eram comuns na antiguidade havendo abundantes referências bíblicas e mitológicas sobre o fratricídio e o infanticídio. Na mitologia grega há várias passagens com relatos que aludem a esse crime; para exemplificar; Zeus sequestrou o jovem Ganimedes para lhe servir de copeiro e amante. Carter e Powell comentando essa particularidade da mitologia disseram que era “ato comum sequestrar crianças a fim de satisfazer seus desejos pornográficos.” (CARTER, 2004, p. 21).
Já Hisgail (2007, p. 13) reporta-se à Grécia antiga, onde “o sexo dos efebos e aventuras homoeróticas dos adultos eram considerados rito de passagem da infância à adolescência”. (HISGAIL, 2007, p 120).
Nessa abordagem a autora considera que era sintoma da cultura contemporânea, ou seja, o ato pedófilo. Um ato em que o adulto, na sua subjetivação, coloca a criança no lugar de um objeto de gozo para uma libido errante.
“[...] É isso que nos deixa, como leitores, numa posição impactante e inquietos. Porém, Fani, nessa condução cuidadosa, nos apresenta uma questão central e, a partir daí, nos retira dessa incômoda posição de perplexidade, para nos situar, no campo da psicanálise, uma alternativa de leitura diante desse cenário em que um sujeito recusa as leis, simbólica e social, colocando em ato uma fantasia que não apresenta escolha ao outro. (HISGAIL, 2007, p.126)
O livro “A Vida dos Doze Césares”, de Suetônio, registrou as inclinações sexuais do imperador romano Tibério com crianças: ele se retirou para a ilha de Capri com várias crianças pequenas, e forçava os infantes a cometerem atos sexuais vulgares e a atenderem a seus desejos pornográficos.
[...] Abandonou os exercícios a cavalo e os das armas imediatamente após as guerras civis e se dedicou ao jogo da pela. Logo, limitou-se a passeios a pé, terminando com corrida e saltos, envolto apenas numa capa ou em um, sobretudo. Para descansar o espírito, ora pescava a anzol, ora jogava os dados ou as nozes com as crianças, agradáveis no seu aspecto e garrulice, trazidas por ordem sua, de todas as partes, especialmente da Mauritânia e da Síria. Tinha pavor dos anões, dos meninos disformes e de outras criaturas da mesma espécie, pois os consideravam “ludíbrios da natureza” e “seres de mau presságio. Tibério, ao que parece, ensinava crianças de tenra idade, às quais costumava denominar “seus peixinhos”, a refocilar-se e a brincar entre as suas coxas, enquanto nadava nu e a pegá-lo com a língua e os dentes. Ensinava também a crianças já fortes, mas não ainda desmamadas, a lhe tomar o pênis tal como fariam com o seio da sua ama de leite, gênero de perversão a que o inclinavam, sem dúvida, sua natureza e sua idade.
O imperador Óton revelou-se pródigo e turbulento desde a primeira juventude de tal maneira que seu pai se via obrigado, muitas vezes, a corrigi-lo a chicotadas. Depois de morto seu pai, ligou-se a uma liberta que gozava de influência na corte e, para se aproveitar o mais possível desta conexão, fingiu-se apaixonado dela, por mais velha e quase decrépita que parecesse. Pela sua mão, insinuaram-se nas boas graças de Nero, que facilmente o colocou na primeira fila dos seus amigos e, como adiantam alguns, do exercício mútuo da pederastia.
O imperador Calígula — Caio Júlio César Augusto Germânico — é, sem dúvida, um dos mais notórios imperadores que estiveram à frente de Roma. Contudo, sua fama, assim como teria sido sua vida, é muitas vezes retratada como uma grande algazarra. Calígula é acusado de promover grandes orgias depravadas (até para os padrões romanos), cometer incesto com suas irmãs, manter jovens do sexo masculino para fins pederastas e patrocinar jogos sangrentos de modo sádico. Até seus amigos mais íntimos o temiam, não raramente sofrendo punições por atos inexistentes.
O imperador Cláudio — Tibério Cláudio César Augusto Germânico — ascendeu ao poder imperial após a morte de Calígula. Cláudio, diferentemente de seu sobrinho, Calígula, angariou imensa fama por todo o império sendo reconhecido nas mais diferentes áreas do saber, além de ser um dos melhores imperadores guerreiros a comandar o Império Romano. Contudo, Cláudio também possuía suas paranóias. Cláudio teria o hábito de assistir sessões de torturas e dentre os torturados era comum a tortura de alguns infantes que, segundo o paranóico, soltavam flatos durante o sexo anal.
Vestido como se fosse Alexandre, o Grande, Caracala — Marco Aurélio Antonino — desfilava por onde passava imitando os modos e repetindo palavras do histórico líder macedônio, que figura como o segundo maior conquistador de terras da História. Também tentou criar uma fama de guerreiro, mas que apenas lhe trouxe infortúnios, como no conflito contra os alamanos do qual, inicialmente determinado a conquistá-los, acabou derrotado e obrigado a pagar pela proteção das fronteiras do império. Caracala teria sido assassinado com uma facada pelas costas em 08 de abril de 217 enquanto ejaculava na boca de um jovem mancebo que lhe servia de escravo. Suspeita-se de que guardas pretorianos inconformados com as atitudes do governante teriam dado cabo de sua vida. (SUETÔNIO, p.227, 281, 298, 302, 314, s.d)
Depreende-se facilmente da supracitada transcrição que o sexo teve uma importância política e histórica extraordinária na Roma Antiga desde a sua fundação em 753 a.C., segundo avaliado por Carcopinoo historiador romano. (CARCOPINO, 1990, p.216)
Algumas atitudes e comportamentos sexuais na cultura romana antiga diferem de uma maneira marcante daquelas nas sociedades ocidentais. A religião romana apoiava-se na sexualidade como um aspecto de prosperidade para o Estado e os indivíduos podiam dirigir a prática religiosa privada ou "mágica" para melhorar a sua vida erótica ou saúde reprodutiva. A prostituição era legal, pública e generalizada. (CARCOPINO, 1990, p.223-229)
A prática de abuso aos vulneráveis tornava-se preocupante e, consoante com Azambuja, no oriente, com o surgimento do Código de Hamurábi, por volta de 1680 a.c, vislumbra-se um princípio de proteção da infância, pois o mesmo continha leis que davam ênfase à proteção da criança exposta às sevícias de seus cuidadores. (AZAMBUJA, 2004, p.25)
No Egito, as crianças casavam em uniões física e psicologicamente incompatíveis, apenas com o intuito de manter a herança ou não misturar a linhagem. Os casamentos eram arranjados na mais tenra infância, e não era necessário nem a primeira menstruação para que o mesmo fosse concretizado. Áries (1981, p.77) relata o casamento de Luís XVIII, que tinha 14 anos e sua jovem esposa de 12 anos. Era comum e aceitável. O sentimento da criança forçada não era percebido, nem notado, na verdade, não havia o que ser questionado. (ÁRIES, 1991, p. 77)
Os costumes não eram diferentes na Europa. Gil Vicente, considerado o primeiro grande dramaturgo português, criticando a Corte portuguesa através de sua obra “O Auto da Barca do Inferno[3]”, o dramaturgo ridendo castigat mores.
Sobre a obra (1517), o autor coloca o leitor diante de um rio, na qual os interlocutores devem escolher entre duas barcas a fim de fazer a travessia. Cada barca tem seu comandante na proa. De todos os protagonistas, dois mais se destacam consoante com o exposto nesta seara; o tipo social do Hidalgo[4] “que chega com um Paje[5], que lhe leva um rabo mui comprido e uma cadeira de espaldas” e o do frade, que chega acompanhado “dando a mão a uma mocinha”, provavelmente de sua amante.
Ao discutir o que poderia vir a ser o “rabo” do fidalgo, Puente (2002) afirma que a “mentira se esconde, mas deixa o rabo de fora,” aludindo às questões de pedofilia que a alta corte portuguesa estava envolvida. (PUENTE, 2002, p. 156).
Quanto ao frade, como todos os representantes do clero, focalizados por Gil Vicente, o Frade é alegre, cantante, bom dançarino e mau-caráter. Chega acompanhado de uma mocinha, provavelmente sua amante. Deve-se dosar que Gil Vicente desfecha ardorosa crítica ao clero, acreditando-o incapaz de pregar as três coisas mais simples: a paz, a verdade e a fé. (PUENTE, 2002, p. 160).
Gil Vicente aproveita o ensejo e faz aqui uma denúncia social: era comum aos nobres da Corte manter sob seu comando crianças e jovens que lhes servia para fins pederastas e pedófilos.(GARRETT, 1995, p. 201)
Cabe ressaltar que em nenhum dos exemplos citados, em nenhum momento menciona-se que foi dada às vítimas a oportunidade de se defenderem, ou mesmo sequer falarem sobre o assunto.
- PRINCIPAIS ELEMENTOS-BASE PARA CARACTERIZAR O CRIME DE ESTUPRO A VULNERÁVEIS
O crime de estupro consiste no fato de o agente “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso” (CP, art. 213, caput).
São quatro os elementos que integram o delito: (1) constrangimento decorrente da violência física (vis corporalis) ou da grave ameaça (vis compulsiva); (2) dirigido a qualquer pessoa, seja do sexo feminino ou masculino; (3) para ter conjunção carnal; (4) ou, ainda, para fazer com que a vítima pratique ou permita que com ela se pratique qualquer ato libidinoso. O estupro, consumado ou tentado, em qualquer de suas figuras (simples ou qualificadas), é crime hediondo (Lei 8.072/90, art. 1º, V).
4.1. Classificação doutrinária
Trata-se de crime comum (aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa), plurissubsistente (costuma se realizar por meio de vários atos), comissivo (decorre de uma atividade positiva do agente “constranger”) e, excepcionalmente, comissivo por omissão (quando o resultado deveria ser impedido pelos garantes – art. 13, § 2º, do CP), de forma vinculada (somente pode ser cometido pelos meios de execução previstos no tipo penal: violência ou grave ameaça), material (só se consuma com a produção do resultado conjunção carnal ou outro ato libidinoso), de dano (só se consuma com a efetiva lesão ao bem jurídico protegido, a liberdade sexual da vítima), instantâneo (uma vez consumado, está encerrado, a consumação não se prolonga), monossubjetivo (pode ser praticado por um único agente), doloso (não há previsão de modalidade culposa), não transeunte (quando praticado de forma que deixa vestígios), ou transeunte (quando praticado de forma que não deixa vestígios. (MARCÃO, 2011, p. 145)
4.2. Sujeitos do delito
A Lei 12.015/2009 transformou o delito de estupro em crime comum, assim, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (homem ou mulher), uma vez que o tipo penal não mais exige nenhuma qualidade especial do agente. (MARCÃO, 2011, p. 181)
Sujeito passivo é qualquer pessoa (homem ou mulher), independentemente de suas qualidades (honesta ou desonesta, recatada ou promíscua, virgem ou não, casada ou solteira, velha ou jovem). Entretanto, tratando-se de vítimas vulneráveis, o crime será o de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A). (MARCÃO, 2011, p. 196)
- O crime de estupro
Conforme legislação brasileira fica caracterizado como estupro de vulnerável a prática de atos de conotação sexual ou conjunção carnal, em que a vítima é menor de 14 anos. O crime está previsto pelo artigo 217-A do Código Penal.
Mesmo que o ato sexual com o menor de 14 anos tenha sido realizado sem conotação de abuso ou violência, alegando um consentimento da vítima ou mediante o envolvimento amoroso com a mesma, o crime de estupro de vulnerável estará configurado. As mudanças nos padrões dos relacionamentos sociais não são atenuantes para tal crime. (NUCCI, 2012).
O crime de estupro de vulnerável fica configurado tanto pelo ato sexual[6], quanto pelo ato libidinoso[7], que pode ser caracterizado até mesmo pela contemplação lasciva, sem a necessidade de existir o contato físico entre autor e vítima. (BITENCOURT, 2012, p.51).
Caracteriza-se vulnerabilidade como o reconhecimento da imaturidade em crianças com idade menor de 14 anos, a legislação brasileira as protege de qualquer tipo de iniciação sexual realizada por um adulto. Tem-se por certo de que esse tipo de prática poderia trazer riscos ao seu desenvolvimento e também podendo afetar de forma imprevisível a sua personalidade.
A vulnerabilidade é considerada absoluta e inquestionável em casos de atos libidinosos com menores de 16 anos. O estupro cometido contra pessoa sem capacidade ou condições de consentir, com violência ficta, deixou de integrar o art. 213 do CP para configurar crime autônomo, previsto no art. 217-A, sob a nomenclatura "estupro de vulnerável".
Seu teor é o seguinte:
[...] Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos: Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. § 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. § 2º (Vetado.) § 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. § 4º Se da conduta resulta morte: Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (BRASIL, 2011).
Para Meireles, além do sobredito, também é considerada vulnerável toda e qualquer pessoa que apresentar algum tipo de enfermidade ou deficiência mental que afete o seu discernimento, ou seja, sua capacidade de tomar tal decisão, para a prática do ato sexual. (MEIRELES, 2009, p. 45)
Ainda engloba aquela pessoa que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência ao ato libidinoso, como nos casos de embriaguez ou uso de substâncias entorpecentes. Em linhas gerais, entende-se como vulnerável qualquer pessoa em condição de fragilidade. (MEIRELES, 2009, p. 45)
- A VALORAÇÃO DA PALAVRA DA VÍTIMA NO CRIME DE ESTUPRO E OS RISCOS DE CONDENAÇÃO INDEVIDA
O estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) é tipo penal novo, trazido pela Lei nº 12.015/09, adjunto do pacote de modificações inseridas no Título VI do Código Penal. Para melhor adentrar ao tema, cumpre papel fundamental o apontamento manualíssimo, relacionando os sujeitos que podem figurar no polo ativo e no pólo passivo. Assim elenca GRECO:
No que diz respeito ao sujeito ativo, quando a conduta for dirigida à conjunção carnal, terá a natureza de crime de mão-própria, e comum nas demais situações, ou seja, quando o comportamento for dirigido à prática de outros atos libidinosos; crime próprio com relação ao sujeito passivo, uma vez que a lei exige que seja a vítima menor de 14 (catorze) anos (caput), ou portadora de enfermidade ou deficiência mental, que não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. (GRECO, 2010)
Por isso é crime próprio para o sujeito ativo, que deve necessariamente ser homem e também é próprio para a vítima, as hipóteses são: ser menor de 14 anos; não ter o necessário discernimento ou não ser capaz de oferecer resistência; qualquer dessas hipóteses somada à necessidade da vítima ser do sexo feminino. Já o outro ato libidinoso é comum no pólo ativo (tanto homem como mulher podem praticar) e próprio no passivo, porém aqui podem figurar como vítimas pessoas de ambos os sexos, desde que se enquadrem na condição de vulnerabilidade. (VIGARELLO, 1998, p. 165)
Nos crimes sexuais geralmente não há existência de provas materiais que assegurem a palavra da vítima. Por isso, nesses crimes a palavra da vítima ganha especial relevância. O questionamento é se essa valoração não afrontaria o princípio in dubio pro reo. (VIGARRELLO, 1998, p. 179)
Diante deste panorama, a palavra da vítima ganha especial relevo, eis que, não raros casos, é a prova da ocorrência do delito. A jurisprudência pátria, inclusive, não veda a condenação baseada na palavra da vítima como prova, contudo ela deve estar alinhava com outros elementos e indícios coligidos nos processos. (VIGARELLO, 1998, p. 179-181)
Entretanto, a questão que afeta são os riscos que se assume ao tomar tal providência, não raro estampam as manchetes dos folhetins casos em que inocentes condenados e indiciados por estes crimes, são presos indevidamente, linchados ou até mesmo assassinados pela população ou parentes de vítimas enfurecidos.
Ao condenar alguém por crime de estupro de vulnerável baseando-se exclusivamente na palavra da vítima, assume-se um dos maiores riscos no direito penal brasileiro.
Crianças e pré-adolescentes, menores de catorze anos, são facilmente influenciáveis por palavras e pela situação que estão vivendo. Postas em juízo, não querem desagradar quem lhes pergunta (psicólogo, juiz ou promotor), e seu responsável que lhe acompanha, pois depositam nela uma expectativa que ela quer preencher, e tampouco tem coragem de desmentir o que disseram, por temerem represálias (sejam quais for), não sabendo quais as consequências de tais atitudes. (MELLO, 2005, p.77)
A título de exemplificação, o ato de tocar as partes íntimas da vítima, considerado libidinoso, não deixa vestígios constatáveis pericialmente, assim como a prática de conjunção carnal com vítima não virgem ou com hímen complacente, aquele que, pela elasticidade de sua membrana e amplitude de seu óstio, permite a conjunção carnal sem se romper (BENFICA; VAZ, 2008, p. 79), caso decorrido certo período de tempo, não seria passível de constatação por perícia.
Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial (NUCCI, 2014, p. 73):
[...]A ausência de laudo pericial conclusivo não afasta a caracterização de estupro, porquanto a palavra da vítima tem validade probante, em particular nessa forma clandestina de delito, por meio do qual não se verificam, com facilidade, testemunhas ou vestígios” (NUCCI, 2014)
E, ainda, conforme leciona Furniss (1993, p. 29), no que tange à insuficiência dos exames periciais para provar a materialidade de abusos sexuais, na maioria dos casos:
[...] A prova Forense e a evidência médica estão disponíveis apenas em uma minoria dos casos […] Os profissionais terão de conviver com o fato de que também no futuro a maioria dos casos não terá evidência médica conclusiva de abuso sexual. Por exemplo, um grave abuso oral prolongado pode não ser medicamente detectável. “Mas até mesmo uma clara evidência médica de abuso sexual muitas vezes ainda não constitui prova forense no que se refere à pessoa que cometeu o abuso”. (FURNISS, 1993)
Retomando a máxima de Mello, 2005, a fim de que este princípio seja respeitado é necessário também considerar a palavra do suposto criminoso. Por fim, é importante ter em mente que uma condenação pautada exclusivamente na palavra da vítima, em crimes de estupro contra vulnerável, exige uma segurança excepcional de que se está indo pelo caminho certo. (MELLO, 2005, p.86)
Aqui, o princípio do in dúbio pro réu, uma pedalada retórica como chamou o princípio o Dr. Aury Lopes Júnior, deve ser aplicado no seu máximo aproveitamento, posto que qualquer resquício de dúvida pode ser um fio solto que puxado leva à inocência do réu. (LOPES JR. 2014, p.269)
Ademais, as consequências da condenação nestes crimes, em verdade, destroem a vida do condenado inocente, é o falecimento da sua reputação, seu respeito social, seu conforto em família, e é também a chancela para um longo sofrimento dentro da prisão, com práticas que já conhecemos e ignoramos; é ainda, e por fim, a sua pena de morte. (LOPES JR. 2014, p.271)
A palavra “prova” segundo Aranha (2004, p. 5), “origina-se do latim probatio, podendo ser traduzida como experimentação, verificação, exame, confirmação, reconhecimento, confronto etc., dando origem ao verbo ‘probare’ (probo, as, are)”. Fernando Capez (2010, p. 342), explica sobre prova que:
[...]é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz (CPP, artigo 156, inciso I e II) e por terceiros (p. ex., peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. (CAPEZ, 2010)
O autor acrescenta sobre a finalidade da prova que, “destina-se a formar a convicção do juiz acerca dos elementos essenciais ao deslinde da causa”. Aduz que a prova é um dos temas mais importantes de toda ciência processual, pois, são elas, nas palavras do autor, “os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual.” (CAPEZ, 2010)
Então, pode-se dizer que prova é o instrumento que vai convencer o juiz sobre os fatos e circunstancias presentes no processo para, ao final, ele dar a sua decisão.
Dessa maneira, é importante que os operadores do Direito, levem em consideração que as falsas memórias ou memórias ilusórias, em psicologia, são memórias de eventos que nunca foram efetivamente vivenciados pelo sujeito.
Entre os pioneiros da área, destacam-se Pierre Janet, Sigmund Freud e Alfred Binet, que trabalhou na França por volta de 1900 estudando a falsificação de memórias em crianças e é sobre essas memórias discute-se a seguir.
- A FALIBILIDADE DA MEMÓRIA NOS RELATOS TESTEMUNHAIS AS IMPLICAÇÕES DAS FALSAS MEMÓRIAS NA COMPROVAÇÃO DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
A contaminação por falsas memórias é algo ainda pouco estudado no sistema brasileiro. No campo do reconhecimento pessoal (Código de Processo Penal, artigo 226) opera-se a partir da noção ultrapassada de Verdade Real, ocasionando, com essa prática, a desconsideração das formalidades essenciais à validade do reconhecimento. Aliás, reconhecimento para o CPP é somente o pessoal. Com o desenvolvimento tecnológico, contudo, é prática comum é a utilização do dito “reconhecimento fotográfico”. A regular produção do reconhecimento policial é de fundamental importância, dado que implica e condiciona o êxito da autoria da conduta apurada. (VIRILLO, 2009, p. 90)
Um dos precursores do estudo sobre falsas memórias foi o francês Binet, em 1900, mas foi a professora Elizabeth F. Loftus, quem deu novos rumos ao estudo, é o que demonstra LOPES JR: “Em que pesem os estudos anteriores de Binet, em 1900, na França, Stern, em 1910, na Alemanha e de Bartlett em 1932, foi Loftus (nos anos 70) quem introduziu uma nova técnica para o estudo das falsas memórias”. (LOPES JR. 2014).
Ele ainda trouxe uma breve conceituação do que são as falsas memórias:
[...] consistente na sugestão da falsa informação. É a inserção de uma informação não-verdadeira em meio a uma experiência realmente vivenciada, produzindo o chamado efeito “falsa informação”, no qual o sujeito acredita verdadeiramente ter passado pela experiência falsa. (LOPES JR., pag. 213)
Do conceito podem ser extraídos dois fatores fundamentais, o primeiro reside no fato da pessoa ter realmente vivido uma experiência e o segundo é que a informação falsa é introduzida em meio a esta experiência. O produto destes dois faz brotar uma memória falsa, mas que para a pessoa é como se fosse real. Se fosse o caso de uma solução equacional ter-se-ia o seguinte: EXPERIÊNCIA REAL + INFORMAÇÃO FALSA (implantada) = FALSA MEMÓRIA, a consequência disso seria um relato viciado da experiência real, por conseguinte, a experiência seria falsa, irreal ou virtual. (LOPES JR. 2014, p.29)
A força dessa falsa memória é tão intensa, que uma vez internalizada ela não consegue mais ser retirada da pessoa, pois para ela torna-se como que real.
Outro fato relevante é que pesquisadores americanos da MIT (Instituto de Tecnologia de Massachusetts) conseguiram criar uma forma de implantar falsas memórias em camundongos[8].
Os estudos de Binet estavam calcados em questões de sugestionabilidade, de como uma sugestão falsa apresentada pode ser internalizada e passa a ser vista como real. Ampliando o conceito de Lopes Jr. e Di Gesu, p. 65, as falsas memórias podem surgir de duas formas, uma natural e outra que se relaciona com a sugestionabilidade, conforme aduz ÁVILA, GAUER e ANZILIERO:
[...] As falsas memórias podem ser formadas de maneira natural, através da falha da interpretação de uma informação, ou ainda por uma falsa sugestão externa, acidental ou deliberada apresentada ao indivíduo. Podem ocorrer de duas formas: através de um procedimento de sugestão de falsa informação, que consiste na apresentação de uma informação falsa compatível com a experiência, passando a ser incorporada na memória sobre essa vivência. De outra forma, podem ser geradas espontaneamente quando resultam do processo normal de compreensão, ou seja, fruto de processos de distorção mnemônicos endógenas. (ÁVILA; GAUER; ANZILIERO, 2013, p. 65).
Trazendo a questão da falsa memória para o campo do estupro de vulnerável, ambas as formas de surgimento (natural e sugestiva) podem ser avassaladoras para o processo, principalmente pela atual postura de juízes e desembargadores, no sentido da condenação ser possível somente tendo como base os relatos da ofendida. (CUNHA, 2015, p. 44)
O problema da falsa memória não reside somente no bojo familiar, onde é obvio que o vulnerável pode sofrer tentativas tendenciosas de alterar sua visão e lembranças do fato, está também na forma como os profissionais conduzem o tratamento despendido, nessa linha vão os aportes de ÁVILA, GAUER e ANZILIERO:
[...] Assim como um terapeuta, um investigador ou o juiz pode ter uma hipótese sobre os fatos acontecidos e, com isso, corre o risco de adotar um viés confirmatório em suas entrevistas. A consequência dessa postura é evidente: o investigador pode sugestionar a testemunha, implantando lembranças sobre fatos que não ocorreram. (ÁVILA; GAUER; ANZILIERO, 2013)
Não se pretende, contudo, nessas observações aqui discutidas ser generalista e afirmar que toda condenação está eivada de injustiça e que todo vulnerável possui falsas memórias, mas apenas apontar os perigos nas condenações fundadas em um só tipo probatório, principalmente quando as demais provas produzidas são contrárias ao depoimento da vítima ou mesmo não pactuam com a oitiva da ofendida.
Essa questão está diretamente ligada com todo o Processo Penal, já que as oitivas (testemunhas e ofendida) são parte estruturante da produção probatória e consequentemente da formação de convicção do magistrado.
- CONCLUSÃO
Este trabalho teve como objetivo compreender o conceito de estupro na perspectiva da capacidade de discernimento dos vulneráveis. Verificou-se que a Lei nº 12.015/2009 trouxe mudanças no que se refere aos crimes sexuais. Afastando-se de preceitos de natureza moral e ética o legislador modificou o título de “dos crimes contra os costumes”, para “dos crimes contra a dignidade sexual”.
Com a alteração legislativa, o bem jurídico tutelado pela norma passa a ser a dignidade sexual, aquele que se relaciona com o sadio desenvolvimento da sexualidade e a liberdade de cada um de vivenciá-la a salvo de todas as formas de exploração sexual.
Objeto de estudo desta pesquisa, o estupro de vulnerável previsto no artigo 217-A é a junção dos antigos crimes de estupro e atentado violento ao pudor combinados com o artigo 224 do Código Penal, ou seja, para configurar o estupro de vulnerável basta praticar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com pessoa menores de 16 anos, ou com aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
Com o advento da Lei 12.015/09, tanto os do sexo masculino quanto o do feminino podem ser sujeitos ativo e passivo do crime de estupro. Parece-nos ser a modificação benéfica, pois melhor atende à isonomia, tratando homens e mulheres de forma igualitária.
Outra modificação importante refere-se ao fato de que o art. 213 passou a se caracterizar como crime de ação múltipla ou tipo penal misto alternativo. Logo, a prática de uma ou mais condutas descritas no tipo, no mesmo contexto fático e contra a mesma vítima, caracteriza crime único.
Ademais, as objetividades jurídicas dos ilícitos, anteriormente tipificados nos artigos 213 (estupro) e 214 (atentado violento ao pudor), são semelhantes, e, muitas vezes, as condutas previstas nesses dispositivos ocorriam contra a mesma vítima, no mesmo contexto fático.
Portanto, mostra-se benéfica a junção das referidas condutas em um só dispositivo penal, permitindo o reconhecimento de crime único, cabendo ao magistrado levar em consideração as peculiaridades de cada caso na individualização da pena.
O constrangimento da vítima a conjunção carnal e também a atos libidinosos diversos da conjunção carnal, uma vez previstos no artigo 213, passam a ser crimes de mesma espécie, sendo possível o reconhecimento de crime continuado entre tais infrações. Não se pode utilizar um conceito restritivo de maneira de execução para afastar a continuidade delitiva, pois isto representa uma tentativa oblíqua de modificar o comando que se extrai do texto da nova Lei.
As formas qualificadas estão, agora, previstas nos §§ 1º e 2º do artigo 213, e incidem sempre que da conduta resultar as hipóteses previstas no dispositivo. A mudança, também neste ponto, é benéfica, pondo fim a antigas discussões.
Pela nova Lei, tanto o estupro (art. 213) quanto o estupro de vulnerável (art. 217-A) são crimes hediondos, na forma simples ou qualificada. Eliminou-se, assim, a discussão existente, pelo menos quanto aos crimes praticados sob a égide da nova Lei.
No tocante ao estupro de vulnerável, ao introduzir o artigo 217-A no ordenamento jurídico, o legislador teve o claro intuito de proteger aquelas pessoas que, em razão de pouca idade, deficiência física ou psíquica, ou por outra causa, não podem validamente consentir com a prática do ato sexual ou a ele resistir.
Por fim, cabe ressaltar que é preciso ter cuidado com as interpretações que serão dadas ao inédito tipo penal, pois sua redação pode levar à equivocada conclusão de que qualquer relação sexual praticada com as pessoas nele previstas, ainda que consentida, será criminosa, merecedora de tutela penal. Tal interpretação leva a graves e inevitáveis injustiças, sendo necessário, pois, relativizar a presunção de vulnerabilidade, a qual deve ser analisada concretamente.
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[3] Na peça Auto da Barca do Inferno, Gil Vicente coloca vários personagens numa situação-limite. Todos estão mortos e chegam a um porto onde há duas embarcações: uma é chefiada pelo Anjo, que conduz ao paraíso; a outra, comandada pelo Diabo e seu Companheiro, vai para o inferno. Os personagens se apresentam diante do espectador como em um desfile, ao fim do qual cada um terá de enfrentar seu destino de acordo com suas ações adotadas em vida. Trata-se de um Auto de moralidade composto por Gil Vicente por contemplação.
[4] Significa isto que tinha alguma coisa em bens ou em condição nobre. Por sua vez, "Hidalgo" vem de "hijodalgo" quer dizer "hijo de algo", ou seja, os seus ascendentes tinham-se distinguido por seus feitos ou pela sua posição, tinham tido “algo”. O fidalgo é a figura que representa a nobreza, e pode ser facilmente identificado com a classe política contemporânea, uma vez que é “bem dotado de recursos financeiros” e por isto pode comprar tudo o que deseja, incluindo pessoas. (HOUAISS, 2001).
[5] O paje normalmente é um jovem serviçal, utilizado por príncipes ou guerreiros para acompanhá-los em campanhas militares.
[6]Para configurar o estupro é necessário o dissenso (não consentimento) sincero e positivo da vítima durante todo o ato sexual, ou seja, uma reação efetiva à vontade do agente de com ele ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso. Assim, não há falar-se em estupro quando a negativa não é sincera, ou se a vítima de início resistiu, mas, iniciada a conduta, consentiu o contato sexual. Para comprovar o dissenso não se exige que a vítima pratique atos heróicos. Na lição de Cesar Roberto Bitencourt, “não é necessário que se esgote toda a capacidade de resistência da vítima, a ponto de colocar em risco a própria vida, para reconhecer a violência ou grave ameaça”. Tratando-se de vítimas vulneráveis, com ou sem o seu consentimento, o crime será o de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A).
[7] Com o emprego da violência ou grave ameaça, o sujeito constrange alguém a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Conjunção carnal é a cópula vagínica, ou seja, o relacionamento sexual normal entre homem e mulher, com a penetração completa ou incompleta do pênis na vagina, com ou sem ejaculação. Ato libidinoso é aquele que visa ao prazer sexual, com exceção da conjunção carnal, tais como a masturbação, os toques íntimos, a introdução de dedos ou objetos na vagina, o sexo oral, o sexo anal etc. (BITENCOURT (2012, p.51),
[8] GLOBO.COM. Cientistas conseguem criar memória falsa em camundongos. Disponível em: <http://g1.globo.com/bemestar/noticia/2013/07/cientistas-conseguem-introduzir-memoria-falsa-mcamundongos.html>. Acesso em: 03 de mai. 2020.
