RESUMO: Com base na mudança do comportamento do indivíduo e da sociedade, decorrente da evolução dos meios virtuais e tecnológicos, surgiu a necessidade da busca pelo amparo no aspecto jurídico no tocante à destinação dos bens e patrimônios deixados pelo de cujus. Ademais, é importante a preservação do direito da personalidade, e sua extensão aos membros da família do falecido. O presente artigo tem a finalidade de explorar a destinação dos conteúdos produzidos virtualmente, tendo como base a sucessão prevista no ordenamento jurídico brasileiro, com amparo na Constituição Federal de 1988 e no Código Civil de 2002. Neste aspecto, considerando que não há positivação específica para a herança digital, em relação a destinação de tais conteúdos, por meio de pesquisas bibliográficas e projetos de leis, busca-se sanar a lacuna existente no ordenamento jurídico, a fim de que haja proteção na destinação dos bens digitais com a aplicação do direito sucessório, abrangendo os direitos de personalidade garantidos constitucionalmente como direitos fundamentais.
PALAVRAS CHAVES: Bens Digitais. Herança Digital. Sucessões. Herança. Direito ao Esquecimento. Sucessão Legítima. Sucessão Testamentária. Codicilo.
ABSTRACT: Based on the change in the behavior of the individual and society, resulting from the evolution of virtual and technological means, the need arose to seek support in the legal aspect regarding the destination of assets and assets left by cujus. Moreover, it is important to preserve the right of personality, and its extension to the family members of the deceased. This article aims to explore the destination of the contents produced virtually, based on the succession provided for in the Brazilian legal system, supported by the Federal Constitution of 1988 and the Civil Code of 2002. In this aspect, considering that there is no specific positive for the digital heritage, in relation to the destination of such contents, through bibliographical research and draft laws, we seek to remedy the gap existing in the legal system, so that there is protection in the destination of digital goods with the application of inheritance law, covering the rights of personality constitutionally guaranteed as fundamental rights.
KEYWORDS: Digital Goods. Digital Heritage. Successions. Heritage. Right to Forget. Legitimate Succession. Testamentary Succession. Codicil.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 A SUCESSÃO NO DIREITO BRASILEIRO; 2.1 Espécies de sucessão; 2.1.1 Sucessão Legítima; 2.2.2 Sucessão testamentária; 3. BENS DIGITAIS; 3.1 Conceito de bem digital; 3.2 Espécies de bens digitais; 3.2.1 Bens economicamente apreciáveis; 3.2.2 Bens de cunho existencial; 4 A PROTEÇÃO DOS BENS DIGITAIS PÓS-MORTEM; 4.1 A proteção dos direitos da personalidade no âmbito digital; 4.2. Os projetos de lei que tratam da Herança Digital no Brasil - PL 4099-A/2012, PL 4.847/2012 e PL 8.562/2017; 4.3 A tutela do acervo digital por meio de testamento virtual ou codicilo; 5 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
A presente análise trata-se acerca da mudança da sociedade em assuntos vinculados aos meios e plataformas digitais, discutindo-se qual a destinação dos conteúdos produzidos no meio tecnológico, após a morte de seu titular.
Pretende-se aqui debater, as consequências dos conteúdos gerados pela sociedade como um todo, devido ao número crescente de acesso em plataformas virtuais, como por exemplo, perfis em redes sociais, blog’s, nuvens de armazenamento, emails, aplicativos de comunicação, sites de relacionamentos, canais de vídeos de acesso mundial e até mesmo moedas virtuais.
No entanto, é necessário se debater acerca de tais avanços, em relação à pessoa humana, e ao fim de sua vida.
Sabe-se que o Direito, deve acompanhar a sociedade e sua evolução, no sentido de abranger e fixar regras e normas gerais, a fim de unificar a aplicação, de acordo com as mudanças necessárias. Deste modo, observa-se que tal consequência pode ser abordada pela Herança Digital, devendo ser compreendida por meio do Direito das Sucessões, e que apesar de não haver regulamentação específica no Código Civil brasileiro, há a necessidade de este aspecto ser abrangido de maneira formal.
Nesse sentido, analisam-se aqui Projetos de Leis, que prevêem o tema em questão, tendo em vista que o cuidado dos conteúdos deixados pelo falecido deve ser preservado, administrados, por seus herdeiros, com o mesmo destino, dos bens físicos.
Assim, neste estudo, será abordado o Direito Sucessório brasileiro, de forma conceitual e explicativa, de seus princípios, normas, e as espécies de sucessão.
Ademais, trata-se o presente tema sob a perspectiva do Direito ao Esquecimento, abrangendo à personalidade do titular dos bens digitais e ainda, à quem vai ser destinado. Ademais, importante demonstrar quais as políticas das plataformas virtuais, diante desta situação.
Por fim, dada a importância da realização da destinação e dos bens virtuais, aborda-se aqui os meios, poucos utilizados, ainda, por nossa sociedade, das modalidades pelas quais podem ser adotadas ao realizar a disposição de última vontade do titular dos bens.
2 A SUCESSÃO NO DIREITO BRASILEIRO
A princípio, sendo a Constituição Federal da República, norteadora de normas e regras, dotada de supremacia em relação às normas federais, prevê como direito e garantia fundamental o direito à herança, conforme dispõe o art. 5º, em seu inciso XXX:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXX - é garantido o direito de herança.
Desta forma, tendo como norte a Constituição Federal, o Código Civil brasileiro dispõe sobre a matéria de Direito das Sucessões.
Carlos Roberto Gonçalves conceitua sucessão como “ato pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra, substituindo-a na titularidade de determinados bens”, e acrescenta a sucessão causa mortis, que é aplicado ao direito das sucessões, em suas palavras: “designar tão somente a decorrente da morte de alguém”.
Orlando Gomes, cita Binder, conceituando direito das sucessões como “é a parte especial do direito civil que regula a designação do patrimônio de uma pessoa depois de sua morte” .
Neste sentido, tira-se a conclusão de que o sucessor assume a responsabilidade das relações patrimoniais de seu titular anterior, ou seja, de quem morreu. Nas palavras de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, tais “relações jurídicas patrimoniais que eram titularizadas pelo falecido e que se transmite aos seus sucessores é o que se denomina herança - e que serve de objeto para o Direito das Sucessões.
Na evolução histórica do direito sucessório, remete-se à alta antiguidade, consistindo no sentido de continuidade da religião e da família. Nesta época, a sucessão era transmitida somente pela linha masculina, era o filho quem recebia o patrimônio da família, tendo como fundamento, segundo Carlos Roberto Gonçalves, de que a filha se casaria, e pelo casamento passaria a integrar a família do marido, perdendo o laço com a família de seu pai.
Após, o direito sucessório tornou-se mais nítido a partir do direito romano, com a Lei das XII Tábuas, e depois no Código Justiniano, que estabeleceu a ordem de vocação hereditária. Os romanos temiam pela morte sem testamento. Na França, no século XIII, foi adotado o droit de saisine, instituto de origem germânica, que consiste em que a propriedade e a posse da herança, passam-se aos herdeiros, com a morte de seu titular.
No Código Civil alemão, afirmou-se que o patrimônio do de cujus passa-se por efeito legal, ao herdeiro. Após estas concepções, resultou-se no direito sucessório contemporâneo, entendendo-se que os parentes são sucessores legítimos, isto é, por lei, se não houver testamento, dispondo de outro modo, que assim, é aceita a vontade do de cujus, podendo dispor apenas da metade de seus bens, que é chamada de quota disponível, sendo a outra, legítima, aos herdeiros. Logo, o princípio de saisine foi previsto no direito português, que constou também na Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de Freitas.
No mesmo sentido, no Brasil, o Código Civil de 1916, passou a tratar da transmissão hereditária, da sucessão testamentária e legítima, preceituando sobre regras relativas à partilha e ao inventário. Depois, foram sancionadas as leis n° 8.971, de 29 de dezembro de 1994, e a de n° 9.278 de 10 de maio de 1996, que regularam o direito sucessório entre companheiros.
Logo, regulamentou na lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o Código Civil, apresentando inovações acerca do assunto. Destacou-se a inclusão do cônjuge como herdeiro necessário em concorrência com descendentes e ascendentes.
Assim, está presente, no art. 1.784 “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.
Denota-se a ideia de que o momento da morte para o Direito Sucessório é um marco inicial para a transmissão de bens aos herdeiros, e assim consistindo na abertura da sucessão. Paulo Nader conceitua a abertura da sucessão, da seguinte forma:
A abertura da sucessão se opera em razão do acontecimento morte e no exato momento em que esta se verifica, independentemente de qualquer ato judicial ou providência diversa dos interessados. A morte é o grande fato jurídico stricto sensu provocador da abertura da sucessão. Não existe herança de pessoa viva –viventis nulla est hereditas. Como efeito direto da morte, o acervo patrimonial se transmite imediatamente aos herdeiros e legatários.
Com efeito, os herdeiros passam a ser os titulares da universalidade de bens, de forma unitária, até o momento da partilha.
2.1 Espécies de Sucessão
O art. 1.786 do Código Civil dispõe: “A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade”. O termo disposição de última vontade significa que dá-se por testamento, ou pelo codicilo. Já a sucessão dada por lei, quer dizer sucessão legítima. No art. 1.788, segunda parte, do mesmo diploma legal, prevê a ocorrência simultânea dos dois casos, na hipótese do falecido não compreender todos os bens em seu testamento, cabendo assim, a sucessão legítima, aos que não forem compreendidos.
Ainda, estabeleceu o legislador no art. 1.814 do Código Civil, as hipóteses em que são excluídos da sucessão, os herdeiros ou legatários que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa cuja a sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; que houverem sido acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro, quem por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.
2.1.1 A sucessão legítima
A sucessão por lei, ou legítima segue a vocação hereditária. Falecendo a pessoa sem testamento, a herança transmite-se aos herdeiros legítimos, conforme disposto no art. 1.829 do Código Civil:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
De acordo com tal artigo que dispõe esta ordem preferencial, denominada ordem da vocação hereditária, considera-se a vontade presumida do falecido, no sentido de que não havendo testamento, esta seria a ordem que ele estabeleceria.
Dá-se a sucessão legítima também na hipótese em que o testamento for julgado nulo, ou se este caducar, conforme a última parte do art. 1.788, do Código Civil.
2.1.2 A sucessão testamentária
A sucessão testamentária é dada por última vontade, onde o testador escolhe as pessoas a quem destinará seus bens, podendo também escolher a porção patrimonial que deixará para cada.
No entanto, o testador somente poderá dispor livremente da metade da herança, uma vez que ela é dividida em duas partes, cabendo a outra, aos herdeiros necessários, constituindo a parte da legítima.
O Código Civil brasileiro também dispõe sobre a capacidade de realizar um testamento, para ser considerado válido, dispondo que não pode testar os incapazes, ou quem não tiver pleno discernimento. Ressalta, que os pode testar os maiores de dezesseis anos, perfazendo a capacidade ativa de testar.
Ademais, também é prevista a capacidade passiva de testar, apresentando quem tem aptidão para ser herdeiro ou legatário. É previsto, de uma forma genérica, que tem legitimação para suceder as pessoas nascidas ou já concebidas, e ainda, o legislador ampliou as hipóteses, sendo possível que além das pessoas nascidas e concebidas, são legitimadas as suceder os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão, as pessoas jurídicas, as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.
Por outro lado, o legislador entendeu ser necessário estabelecer a vedação, firmando quem não tem legitimação para a sucessão testamentária. Podendo, como consequência nestes casos, a nulidade da cláusula prevista no testamento, e ainda, considerou ser uma hipótese de ordem pública, podendo ser reconhecida de ofício pelo juiz.
O art. 1.801, do Código Civil, estabeleceu da seguinte forma:
Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:
I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;
II - as testemunhas do testamento;
III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.
Assim, como consequência nestes casos, a nulidade da cláusula prevista no testamento, e ainda, considerou ser uma hipótese de ordem pública, podendo ser reconhecida de ofício pelo juiz.
3. BENS DIGITAIS
A sociedade em sua constante mudança vem cada vez mais virtualizando-se e buscando adequar-se as necessidades mais indispensáveis dos seres humanos, o avanço e o crescimento do mundo virtual é temática cada vez mais abordada e se encontra cada vez mais presente em nosso cotidiano.
Atualmente, é difícil encontrar alguém que não esteja ligado a algum tipo de rede social, ou que até mesmo não tenha nenhum tipo de contato com o mundo virtual.
Neste sentido, deve-se fazer amplo que bem não é apenas aqueles bens palpáveis e passíveis de serem tocados, devendo-se se enquadrar dentro do mesmo conjunto de bens àqueles que são construídos por meio da internet.
Assim, por se tratar o Direito de uma ciência social que objetiva estudar o comportamento humano, faz-se necessário o estudo da referida temática, de modo que se objetiva alinhar a mudança social no contexto do avanço do mundo virtual e normatização do bem digital.
3.1 Conceito de Bem Digital
Para conceituar o bem digital, faz-se necessário conceituar o bem efetivamente tutelado pelo ordenamento jurídico brasileiro.
É comum que o objeto de uma relação juridicamente tutelada seja um bem, deste modo, a doutrina busca delimitar quais seriam as características de um bem, e neste sentido Carlos Roberto Gonçalves leciona que, "bens são coisas materiais ou concretas, úteis aos homens e de expressão econômica, suscetíveis de apropriação".
Para outros doutrinadores como, por exemplo, Silvio Rodrigues, coisa constituiu gênero do qual bem é espécie, neste sentido, coisa seria tudo aquilo que possui utilidade para o homem e que seja passível de apropriação, ao passo que bem seria coisas com interesse econômico e/ou jurídico.
Assim, facilitando a compreensão jurídica trazida no Código Civil de 2002, que buscou adotar apenas a expressão bem, para se referir às coisas materiais ou concretas úteis ao homem, de expressão econômica e suscetíveis de apropriação.
Sob essa perspectiva do que seria um bem, é possível perceber que todos os conceitos mencionados não trazem ampliação sobre o que diz respeito ao bem digital, devendo fazer-se uma interpretação extensiva dos conceitos para alcançar uma definição do que seria o bem digital.
Segundo Lacerda (2017, p. 74), bens digitais são:
[...] bens incorpóreos, os quais são progressivamente inseridos na Internet por um usuário, consistindo em informações de caráter pessoal que lhe trazem alguma utilidade, tenham ou não conteúdo econômico.” Como exemplo, o referido autor (2017, p. 61) cita que tais bens “(...) podem ser constituídos por textos, vídeos, fotografias, base de dados”
Bens incorpóreos são aqueles abstratos que não possuem existência física e por isso não são palpáveis, como por exemplo, as redes sociais, blogs e sites da internet.
Adelmo Silva Emerenciano destaca que:
Os bens digitais, conceituamos, constituem conjuntos organizados de instruções, na forma de linguagem de sobrenível, armazenados em forma digital, podendo ser interpretados por computadores e por outros dispositivos assemelhados que produzam funcionalidades predeterminadas.
Neste sentido, o bem pode ser material ou imaterial, corpóreo ou incorpóreo, segundo os conceitos acima mencionados.
Assim, pode-se perceber que o bem digital assim como os bens materiais deixados pelo de cujus ou o usuário das mídias digitais podem ou não possuir caráter econômico e por isso devem ser passíveis de serem herdados, uma vez que mesmo possuindo caráter econômico ou não, os arquivos deixados, os conteúdos produzidos virtualmente possuem valor sentimental para os familiares do usuário.
3.2 Espécies de Bens Digitais
Existem atualmente uma infinidade de dispositivos e redes sociais que podem armazenar e conter imagens, sons e dados pessoais, os mais utilizados são as redes sociais. Classificá-las e conceituá-las é de fundamental importância que se possa compreender de que forma essas redes sociais são tão importantes a ponto de serem objeto de herança.
O Facebook é uma junção das palavras em inglês face (rosto) e book (livro) é uma mídia digital de total interação, permite que as pessoas postem comentários, fotos, vídeos e que também interajam com os mesmos conteúdos produzidos por outras pessoas. Todo conteúdo produzido pelo internauta fica armazenado na própria mídia digital e apenas pode ser acessada com e-mail e senha do dono da conta.
O Instagram assim como o facebook, possui basicamente as mesmas ferramentas, seu diferencial está ligado a rápida interação de fotos e vídeos postados pelos usuários da rede, com apenas dois cliques na imagem você demonstra para outro usuário se gostou de seu conteúdo produzido.
Portanto, o Instagram é uma das mídias sociais mais utilizadas para os produtores de conteúdo, uma vez que por meio dela podem-se fazer parcerias com várias marcas sejam elas pequenas ou grandes, divulgando seus conteúdos e ganhando dinheiro com o conteúdo produzido.
O Twitter, por sua vez, é uma mídia social um pouco diferente das demais, pois sua interação está mais ligada a troca de informações rápidas, os tweets como são chamados, são mensagens que devem conter no máximo 140 caracteres. As pessoas que se identificarem com um tweet podem “retweetar” a mensagem, curtir e responder.
Outra, mas não menos importante é o Whatsapp, que é um aplicativo de troca de mensagens mais utilizado no celular, uma vez que está vinculado diretamente ao número de telefone do usuário. Por meio dele, podem-se fazer chamadas de vídeos, trocar mensagens em tempo real, compartilhar imagens, tirar fotos e fazer chamada com vários usuários ao mesmo tempo.
O aplicativo conta com um dispositivo de segurança chamado criptografia que permite que todas as suas mensagens mesmo que apagadas do dispositivo sejam salvas podendo ser usadas caso necessário posteriormente.
Ainda, além do arquivamento de conteúdo pessoal por meio dessas redes sociais, existem outros meios de armazenamento, como CD, e-mail, os próprios computadores de uso pessoal do falecido e pendrives.
3.2.1 Bens economicamente apreciáveis
Não há dúvida que os bens digitais agregam ao patrimônio do de cujus e devem estar discriminados em seu acervo para que a sucessão dos bens deixados seja feita nos moldes do que prevê o ordenamento jurídico brasileiro.
Alguns desses bens deixados, mais do que caráter sentimental possuem caráter economicamente apreciável que geram lucro para aquele que produz o seu conteúdo, como, por exemplo, o dono de um site que mesmo após o seu falecimento continua gerando lucro.
Neste sentido, pode ser que este site signifique mais 50% do patrimônio do de cujos e por isso pode impactar diretamente na legítima que é reservada aos herdeiros necessários.
Pode ser difícil imaginar tal situação por aqueles que não estão diretamente ligados ao mundo virtual, quem dirá imaginar que isso pode gerar lucros. Entretanto, é de fundamental e extrema importância que todos esses bens sejam colacionados no momento da abertura da sucessão por seu relevante valor econômico.
3.2.2 Bens de cunho existencial
Existem bens que não geram lucros e possuem apenas caráter sentimental e por não serem valorados não fazem parte do patrimônio a ser recebidos pelos herdeiros.
Ou seja, são arquivos e até serviços deixados pelo de cujos que faziam parte de sua história enquanto vivo, como por exemplo, suas redes sociais, fotos e vídeos. O questionamento mais plausível sobre o acesso dos familiares a esse tipo de conteúdo gerado pelo falecido está ligado ao direito à intimidade preservado pela Constituição Federal. Não seria uma violação da intimidade do de cujo o acesso de seus familiares aos seus conteúdos?
O direito à intimidade previsto no art. 5º, X da CF, preconiza a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, sendo passível de indenização àquele que violar tal direito, vejamos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Deste modo, sob a perspectiva de herança digital aquele que herdar os bens deixados pelo de cujos teriam acesso a tudo, suas conversas, suas imagens, com quem se relacionavam violando assim sua intimidade, de modo que deve ser pensado na imagem e reputação pós-morte do de cujos.
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A PROTEÇÃO DOS BENS DIGITAIS PÓS-MORTEM;
Verifica-se que a maior parte do âmbito digital é protegida por certa privacidade, no sentido de que, cabe ao titular de uma determinada conta, em redes sociais, e-mails, nuvens de armazenamento, administrar da forma que entender ser de sua vontade, aos limites das políticas de cada um dos ambientes citados como exemplo. Sendo assim, observa-se que tal âmbito é dotado de pessoalidade, na maioria das vezes, não é qualquer pessoa que tem acesso aos conteúdos produzidos, como quando seu perfil em uma rede social específica, é bloqueada, limitando-se assim, seu acesso.
Ademais, no tocante à violação aos conteúdos pessoais do titular, após sua morte, pode-se inferir que não cabe aos herdeiros, ter o conhecimento do que foi produzido em âmbito digital, o que na maioria das vezes, não pode ser compartilhado ou divulgado, até mesmo para as pessoas próximas, do de cujus.
Devido a isso, sem o consentimento, ou a mera liberalidade do titular em determinar a destinação dos conteúdos, algumas plataformas, sites, ambientes virtuais, entendeu ser necessário, dá-se amparo a tal situação, criando políticas próprias, a fim de proteger o usuário falecido.
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A proteção dos direitos da personalidade no âmbito digital
A exposição diária que grande parte das pessoas vivenciam e se submetem atualmente, formam conteúdos que são atualizados dia após dia, na maioria das vezes, formando assim uma espécie de diário ou uma vida virtual, que é preenchida pela vontade de seu titular, que determina, o que será exposto ou não.
Após o falecimento do titular de determinada conta, os membros da família, buscam remoção de perfis e contas de titularidade do falecido, assim, foi onde surgiu a necessidade de empresas mantenedoras de sites e redes sociais criarem meios para tais situações, amparando vontades de familiares em decorrência da morte de seus entes queridos.
Diante disso, a empresa Facebook e o Instagram, oferecem duas opções para tal situação, que é a remoção do perfil ou a transformação deste em um memorial, deixam claro que não podem divulgar as informações de login de uma conta transformada em memorial, alegam neste caso, que entrar na conta de outra pessoa sempre viola sua política. O Google apresentou a opção de gerenciamento da conta pelo usuário, determinando por sua própria vontade, a destinação das contas, e-mails, fotos e arquivos armazenados ou que a conta deva ser excluída. Já o Twitter apresentou somente a opção de remoção da conta.
A Microsoft informa que por questões de privacidade e por razões legais, não é possível fornecer informações sobre nenhuma das contas do Outlook e OneDrive. Outras empresas, especialmente aquelas que comercializam produtos, e que prestam serviços, não fornecem acessos aos conteúdos armazenados, porque alegam a proteção da privacidade do titular.
No entanto, havendo necessidade ou vontade pelos membros e familiares do falecido, diante da recusa ao acesso de conteúdos de titularidade do falecido, devem buscar por meio judicial, para debater as opções apresentadas das empresas mantenedoras de tais acervos.
Ademais, no âmbito do Direito à Personalidade, tem-se também como exemplo, a violação de tal direito, e ainda, à honra e também à imagem, na morte notória do cantor Cristiano Araújo, que teve imagens de seu corpo sem vida, expostas em sites, aplicativos de conversas, redes sociais e afins. Imagina-se por lógica, que não seria vontade do de cujus a veiculação de tais imagens em um momento de tanta angústia para os seus familiares.
Todavia, como não há amparo legal no ordenamento jurídico brasileiro, protegendo o falecido da violação contra o direito à personalidade, à imagem e à honra, o amparo a estes direitos passa-se para a família, de modo que os familiares se tornam vítimas de tais situações.
Assim, no caso exemplificado em ação judicial, o juiz concedeu a liminar para impedir a veiculação do conteúdo considerado ofensivo, e determinou que as empresas Google, Yahoo, Facebook e Microsoft deveriam suprimir com qualquer resultado de busca referentes a esses conteúdos, sob pena de multa diária, com fundamento no art. 20 do Código Civil, que permite a proibição de divulgação de imagem capaz de atingir a honra de alguém.
4.2. Os Projetos de Lei que tratam da Herança Digital no Brasil - PL 4099-A/2012, PL 4.847/2012 e PL 8.562/2017
Com a necessidade de se adequar às mudanças sociais no que diz respeito à transmissão das heranças digitais tramitam projetos de leis que visam facilitar a sucessão dos bens digitais deixados pelo de cujos às suas famílias.
O Projeto de Lei 4.099-A/12, de autoria do deputado Jorginho Mello é um dos que trata da temática de transmissão dos conteúdos digitais deixados pelo de cujos. O projeto de lei vira acrescentar ao art. 1.788 do código civil o parágrafo único que dispõe sobre a transmissão dos bens digitais que se aprovado passará a ter a seguinte redação: Art. 1.788 [...] Parágrafo único. “Serão transmitidos aos herdeiros todos os conteúdos de contas ou arquivos digitais de titularidade do autor da herança.” grifo nosso
O deputado justifica a inclusão do referido parágrafo tendo em vista as mudanças do mundo virtual que causam impacto na vida social das pessoas e tendo a ausência no ordenamento jurídico brasileiro de leis que forneçam amparo sobre a temática de modo que haja entendimentos pacificados sobre o assunto. Em suas palavras:
O Direito Civil precisa ajustar-se às novas realidades geradas pela tecnologia digital, que agora já é presente em grande parte dos lares. Têm sido levadas aos Tribunais situações em que as famílias de pessoas falecidas desejam obter acesso a arquivos ou contas armazenadas em serviços de internet e as soluções tem sido muito díspares, gerando tratamento diferenciado e muitas vezes injustos em situações assemelhadas. É preciso que a lei civil trate do tema, como medida de prevenção e pacificação de conflitos sociais. O melhor é fazer com que o direito sucessório atinja essas situações, regularizando e uniformizando o tratamento, deixando claro que os herdeiros receberão na herança o acesso e total controle dessas contas e arquivos digitais. Cremos que a medida aperfeiçoa e atualiza a legislação civil, razão pela qual conclamamos os Nobres Pares a aprovarem esta proposição.
Entretanto, este não foi o único projeto de lei sobre herança digital. O deputado Marçal Filho propôs o Projeto de Lei 4.847/12 que visa a inclusão dos arts. 1.797-A, 1.797-B e 1797-C ao Código Civil de 2002, que versam sobre normas de herança digital. O projeto de lei encontra-se arquivado, e caso fosse aprovado conteriam as seguintes redações:
Capítulo II-A
Da Herança Digital
Art. 1.797-A. A herança digital defere-se como o conteúdo intangível do falecido, tudo o que é possível guardar ou acumular em espaço virtual, nas condições seguintes: I – senhas; II – redes sociais; III – contas da Internet; IV – qualquer bem e serviço virtual e digital de titularidade do falecido. 11 Informação retirada do site acesso realizado em 20/03/2017. 12 Informação retirada do site acesso realizado em 20/03/2017. 17
Art. 1.797-B. Se o falecido, tendo capacidade para testar, não o tiver feito, a herança será transmitida aos herdeiros legítimos.
Art. 1.797-C. Cabe ao herdeiro: I - definir o destino das contas do falecido; a) - transformá-las em memorial, deixando o acesso restrito a amigos confirmados e mantendo apenas o conteúdo principal ou; b) - apagar todos os dados do usuário ou; c) - remover a conta do antigo usuário.” Art. 3°- Esta lei entrará em vigor na data da sua publicação.
O deputado justificou a propositura do projeto de lei, sob a perspectiva que os bens digitais devem fazer parte do patrimônio do de cujos e por isso serão sua herança digital, em seus dizeres:
Tudo o que é possível guardar em um espaço virtual – como músicas e fotos, passa a fazer parte do patrimônio das pessoas e, consequentemente, da chamada “herança digital”. O Caderno TEC da Folha de S.Paulo trouxe uma reportagem sobre herança digital a partir de dados de uma pesquisa recente do Centro para Tecnologias Criativas e Sociais, do Goldsmiths College (Universidade de Londres). O estudo mostra que 30% dos britânicos consideram suas posses on-line sua “herança digital” e 5% deles já estão incluindo em testamentos quem herdará seu legado virtual, ou seja, vídeos, livros, músicas, fotos e emails. No Brasil, esse conceito de herança digital ainda é pouco difundido. Mas é preciso uma legislação apropriada para que as pessoas ao morrerem possam ter seus direitos resguardados a começar pela simples decisão de a quem deixar a senha de suas contas virtuais e também o seu legado digital. Quando não há nada determinado em testamento, o Código Civil prioriza familiares da pessoa que morreu para definir herdeiros. Dessa forma, o presente Projeto de Lei pretende assegurar o direito dos familiares em gerir o legado digital daqueles que já se foram. Ante o exposto, esperamos contar com o apoio de nossos ilustres Pares para a aprovação deste projeto de lei.
Tendo em vista o arquivamento do projeto de lei 4.847/12 foi proposto novo projeto com a mesma redação que ganhou o número 8.567/17, o projeto foi proposto pelo deputado Elizeu Dionisio.
Sobre a aprovação dos projetos de lei não é possível se precisar, entretanto, a criação deles demonstra como a evolução da sociedade demanda também evoluções normativas.
4.3 A tutela do acervo digital por meio de testamento virtual ou codicilo
O ordenamento jurídico brasileiro prevê várias hipóteses em que uma pessoa pode dispor do seu patrimônio após a sua morte, seja pela sucessão legítima, pela sucessão testamentária, pela grande gama de testamentos previstos ou pelo simples ato do codicilo.
Algumas empresas de tecnologia como a Google já dispõe de ferramentas dentro de seu próprio sistema para àqueles que pretendem testar os seus dados, usando a frase “Planeje a sua pós-vida digital” a plataforma deixa claro para o seu usuário que ele pode programar a sua conta para que exclua seus dados de até doze meses atras ou mesmo permitir que até dez pessoas tenham acesso aos seus bens digitais depois de um certo período de inatividade do usuário. Assim a Google se posiciona:
Ninguém gosta de pensar muito sobre a morte, ainda mais sobre a própria. Mas planejar o que acontecerá depois que você se for é muito importante para as pessoas que ficam para trás. Então, lançamos um novo recurso que facilita informar ao Google a sua vontade quanto aos seus bens digitais, quando você morrer ou não puder mais usar a sua conta.
Trata-se do Gerenciador de Contas Inativas: não é lá um nome fantástico, mas acredite, as outras opções eram ainda piores. O recurso pode ser encontrado na página de configurações da conta do Google. Você pode nos orientar com relação ao que fazer com as suas mensagens do Gmail e dados de vários outros serviços do Google se a sua conta se tornar inativa por qualquer motivo.
Por exemplo, você pode escolher que seus dados sejam excluídos depois de três, seis, nove ou doze meses de inatividade. Ou ainda pode selecionar contatos em quem você confia para receber os dados de alguns ou todos os seguintes serviços: +1s; Blogger; Contatos e Círculos; Drive; Gmail; Perfis do Google+, Páginas e Salas; Álbuns do Picasa; Google Voice e YouTube. Antes que os nossos sistemas façam qualquer coisa, enviaremos uma mensagem de texto para o seu celular e e-mail para o endereço secundário que consta nos seus settings da conta.
Esperamos que este novo recurso ajude no planejamento da sua pós-vida digital e proteja a sua privacidade e segurança, além de facilitar a vida dos seus entes queridos depois da sua morte.
A esse tipo de assertivas de sites de tecnologia como a Google, damos o nome de testamento virtual.
Em outro sentido, temos no ordenamento jurídico brasileiro a figura do codicilo, que levando em consideração os bens que serão objeto de sucessão não é necessário que cumpra uma grande solenidade e são também atos de última vontade do testador. O doutrinador Flávio Tartuce conceitua o codicilo:
O codicilo ou pequeno escrito constitui uma disposição testamentária de pequena monta ou extensão. Conforme constava de obra escrita em coautoria com José Fernando Simão, trata-se de ato de última vontade simplificado, para o qual a lei não exige tanta solenidade em razão de ser o seu objeto considerado de menor importância para o falecido e para os herdeiros (grifo nosso).
O Código Civil também positiva a figura do codicilo, nos termos do art. 1.881.
Art. 1.881. Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou jóias, de pouco valor, de seu uso pessoal.
Por ser o codicilo um instrumento em que não há necessidade de muitas formalidades e por existir alguns bens digitais que não possuem valor econômico, o codicilo poderia ser utilizado como forma do testador dispor de seus bens digitais, uma vez que poderia assim deixar seus arquivos, fotos, e-mails e etc com alguém que ele realmente considere a pessoa adequada para possuí-los, visando também a preservação de sua vida privada e intimidade, nos termos do que prevê a Constituição Federal em seu art. 5º, inciso X, vejamos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Neste sentido, o legislador buscou dar amparo jurídico inclusive para aqueles bens que mesmo sem grande valor econômico possuem características que devem ser objeto de preservação.
5 CONCLUSÃO
Tendo em vista o que foi abordado acerca do direito sucessório brasileiro, pode-se concluir que o amparo decorrente da pessoa falecida, no que tange aos bens patrimoniais, não se estende da mesma forma, aos conteúdos produzidos no âmbito virtual.
No entanto, a falta de amparo de determinada situação faz-se necessário que as empresas mantenedoras de contas, criam políticas próprias, a fim de resguardar a imagem e a exposição da pessoa que faleceu. As alternativas variam conforme a vontade dos membros do de cujus, em alguns casos, enquanto em outros, é possível o acesso somente por meio de ação judicial.
Assim, passando pela conceituação dos bens digitais tem-se que levar em consideração os de valor econômico e aqueles que possuem apenas caráter sentimental de modo que ambos merecem respaldo legal a fim de se evitar conflitos jurídicos, facilitando a tomada de decisão dos magistrados. Ademais, os projetos de leis visam trazer garantias jurídicas para aqueles que pretendem suceder todo seu conteúdo produzido, resguardando o ato de última vontade do testador.
Neste sentido, a regulamentação da sucessão do patrimônio digital faz com que o de cujos possa garantir que seus dados virtuais como vídeos, fotos e todo seu conteúdo produzido seja deixado com pessoas de sua total confiança, de modo que assim se manterá a vida privada deste em segurança, podendo serem feitos inclusive por meios menos formais como é o caso dos testamentos virtuais, muitas vezes ofertados pelas próprias plataformas digitais, ou por meio do instituto do codicilo para aqueles casos em que o de cujos deixa bens digitais sem muita importância.
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