A atuação do Estado, aqui entendido em seu aspecto genérico, na garantia de acesso aos direitos fundamentais com foco no direito à saúde, ao longo dos tempos, apresenta um elemento catalisador para a efetivação deste feito. A presença deste reforço encontra respaldo em circunstâncias em que o assistido, ora cidadão ou representado por um, não consegue ver seu direito efetivado.
Para que esta efetivação ocorra em vias de atendimento de uma necessidade premente, o cidadão, muitas vezes, socorre-se ao judiciário como fonte de cumprimento forçoso por parte do Ente estatal da demanda. Muito embora se saiba que várias são as alegações para o descumprimento.
Em alguns pontos, há momentos que o Ente argumenta não deter condição financeira para cumprir o almejado pelo usuário. Este, por sua vez, ingressa com ações judiciais com o fulcro de garantir a assistência de sua necessidade. Várias são as fontes de ingresso quer seja por contratação de advogado ou pela atuação da defensoria pública.
Forçar o Poder Executivo a atender uma ordem judicial divide opiniões e provoca questionamentos do tipo: por que deve Ente atender prioritariamente determinado indivíduo em detrimento dos outros? Logo todos são iguais perante a lei como prevê a Constituição Federal de 1988.
Assim pairar sob a mente dos gestores o tratamento desigual a indivíduos iguais perante a lei, os quais foram selecionados por uma sentença judicial que obriga o cumprimento de uma ação positiva ensejadora de atendimento específico de uma necessidade. Em vias desta situação, um atendimento em especial poderia servir a muitos outros pacientes, quer seja no fornecimento de remédios ou de tratamentos especiais.
No entanto, os nossos legisladores ao descrever os direitos sociais, traz o direito à saúde como um dos elementos basilares e substrato do Princípio da Igualdade, cujo fundamento encontra guarida na Constituição Federal de 1988 inscrito em seu artigo 196:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação.
Esta atitude do Constituinte de 1988 visa a que o Gestor, em todas as esferas administrativas, repense a promoção à saúde de todos. Para tanto, uma reformulação nas destinações orçamentárias é importante, pois, conforme as necessidades prementes e dispendidas no exercício financeiro anterior, o governante poderá junto com a população planejar melhor o orçamento do Ente com vistas a atender demandas continuadas de saúde, como também prever um percentual para atendimento de demandas futuras.
Não obstante a isso, o que se vê são pedidos de tratamentos que, as mais das vezes, extrapolam a capacidade financeira do Ente e, em especial, dos municípios. Estes, na maioria das vezes, vivem em função dos repasses do Fundo de Participação dos Municípios – FPM, em virtude de possuir uma legislação tributária caduca que prejudica a arrecadação com vistas a reforçar o orçamento municipal.
Em vias das disposições previstas pela Constituição Federal de 1988, como também dos regramentos infraconstitucionais que buscam garantir a efetividade do direito à saúde, a discricionariedade administrativa fica relegada ao mínimo de questionamento por parte do gestor do Ente.
Assim, a depender do caso concreto, o pedido deverá ser atendido em vias de cumprimento de obrigação de fazer (cumprimento do dever constitucional de prestar o serviço de saúde), o qual, muitas vezes, vem acompanhado de um pedido de antecipação de tutela ou cumprimento de uma liminar, sob pena de pagamento de multa pecuniária suportada pelo gestor pelo descumprimento da ordem judicial.
Desta feita, a vasta doutrina procura conceituar este Poder Discricionário do Administrador (gestor) público com vistas a clarear o real sentido da expressão, como também nortear as ações destes agentes na direção do atendimento e atingimento dos cidadãos/usuários com a prestação do serviço de qualidade e eficiente.
Para Bandeira de Mello (2011, p. 432):
[...] a discricionariedade é liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode ser definida como: ‘a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador ao fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação dos objetivos consagrados no sistema legal.
Nesta seara é visível que a discricionariedade fica adstrita aos rigores da norma legal, ou seja, a legalidade impera ao limitar as ações do gestor público. Melhor explico: o administrador da coisa pública somente poderá fazer aquilo previsto em lei, cuja discricionariedade do ato ou das decisões estão vinculados aos limites legais. Assim, o resultado do ato tido como discricionário, torna-se vinculado aos limites já previstos.
A liberdade para gerenciar a administração do Ente está condicionada às previsões legais ou aos mandamentos de garantias dos direitos, em especial, aos sociais (saúde). Isto decorre da possibilidade de ofertá-los de modo eficiente, cujo resultado seja prático e equivalente ao interesse público ou ao atendimento de necessidades subjetivas de cidadãos/usuários particulares.
Mesmo com tamanha previsão normativa, é extremamente relevante destacar que, em dadas circunstâncias, para garantir uma saúde ou possiblidade de um lampejo de vida, o cidadão ou quem o represente necessita acionar o poder judiciário com o objetivo de por fim ao problema ou minimizá-lo. Daí se verifica o atuar da função atípica deste poder, quer seja a de obrigar o Poder Executivo a agir de forma a sanar o problema do paciente.
Poder Judiciário: catalisador do Direito à Saúde
O Poder Judiciário no ordenamento jurídico brasileiro apresenta funcionalidade bem relevante a aqueles que buscam se salvaguardar sob seu manto. Tal iniciativa se deve a ineficácia administrativa do Poder Executivo em propiciar uma vida digna aos cidadão/usuários. Muitas vezes a máquina judiciária é movida para defender um direito coletivo que atinge casos em particular.
Com tal posicionamento Arruda Alvim apud MORAES (2010, p. 507) informa que:
Podemos, assim, afirmar que função jurisdicional é aquela realizada pelo Poder Judiciário, tendo em vista aplicar a lei a uma hipótese controvertida mediante processo regular, produzindo, afinal, coisa julgada, com o que substitui, definitivamente, a atividade e vontade das partes. (pág. 507)
Nesta seara, uma maior flexibilidade judiciária para analisar situações que estão um pouco distantes de seu objeto principal, mas por se tratar, na maioria dos casos, de ferimento a legislações garantistas, o usuário do sistema de serviços fornecidos pelo Ente estatal busca o auxilio do estado-juiz.
Para tanto, o Poder Judiciário atua frequentemente para diminuir esta virtual distância tênue e mínima entre o poder e o dever do gestor público. No que tange à saúde da população, a justiça vem a ajudar a efetivá-la, de modo mais específico, em circunstâncias que dizem respeito a possibilitar uma maior chance de vida do paciente ou deter o avanço de doença, a qual esteja acometido.
Há uma crescente solicitação da intervenção do judiciário para tais casos. Em muitas vezes, ele acata o pedido do cidadão/usuário, como bem se observa nos pedidos da ação de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela extraída dos autos nº 4214-37.2014.8.06.0087, a saber:
- Aluguel de um imóvel na cidade de Sobral com as características exigidas pelos médicos no valor de R$ 700,00 (setecentos reais) mensais;
- Despesas com a conta de energia elétrica em virtude da manutenção dos aparelhos;
- Despesas com fraldas: 01 (um) pacote por dia no aporte de R$ 15,00 (quinze reais), por dia, totalizando: R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais) por mês;
- 01 (um) tubo de Bpantol a cada 03 (três) dias com o custo de R$ 21,00 (vinte e um reais);
- Material de higiene em torno de R$ 300,00 (trezentos reais).
Na situação acima destacada, é plausível observar que o postulante ao direito à saúde solicitou, pela via judicial, o custeio do seu tratamento: trata-se de ingresso ao Programa de Assistência Ventilatória Domiciliar por ser portadora de encefalopatia crônica e com suspeita de mitocondriopatia, cujos dados estão descritos nos autos em destaque.
Diante de uma situação desta, na qual o processo se encontra fundamentado em relatório que atesta a pobreza do postulante e, ainda mais, frente à realidade circunscrita pela doença, como também a inércia do Poder Executivo em agir para minimizar os problemas, caberá ao Poder Judiciário reafirmar o direito em discussão.
Caso esta situação não fosse albergada pela justiça em vias de buscar a efetivação de uma melhor condição de vida do paciente, estar-se-ia diante de uma gritante violação de direitos, quer seja dizer, por não extrapolar esta noção, uma imensa violação dos direitos humanos. Logo, sem respeitar esta condição sine qua non para o prosseguimento da vida, o paciente estaria em vias de morte iminente.
Atender a um pedido destes não está no campo de um ato propriamente discricionário. É preciso que haja uma adequação do fato típico à norma regulamentar que preveja a ação positiva do Ente que figura no polo passivo da demanda. Para tanto, muito coerente está em se imaginar que este ato tido como discricionário está, em seu plano finalístico, vinculado à competência de quem deve proporcionar a eficiência do serviço.
Nesta esteira diz Bandeira de Mello (2011, p. 431), em que afirma: “[...] não há ato propriamente discricionário, mas apenas discricionariedade por ocasião da prática de certos atos. Isto porque nenhum ato é totalmente discricionário [...]” Desta feita, finalisticamente, o resultado prático é o atingimento do interesse público a cuja vinculação está adstrita.
Então, em que sopesamento poderia se centrar a condição do Ente Estatal em propiciar, em situações específicas, atendimento a problemas pontuais de saúde pública? A isto poderia ser dado como fundamento à reserva do possível? Ou a gestão pública deve ser pautar em um todo organizado que possa atender estas demandas, em muitas vezes, sem programação financeiro-orçamentária?
A efetivação dos direitos sociais através do ativismo judicial
O magistrado ao se deparar com uma situação de condição extremada apresentada pelo cidadão/usuário, como já anteriormente citado, extraída dos autos nº 4214-37.2014.8.06.0087, simplesmente procurar proporcionar um prosseguimento da demanda, a fim de minimizar a ausência de prestação estatal ao objeto da questão.
Para tanto, vale destacar a decisão do magistrado sobre a ação de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela extraída dos autos nº 4214-37.2014.8.06.0087, assim transcrita e contida às fls. 20:
[...] defiro a tutela antecipada requerida peara obrigar o município (...) a custear, com verbas existentes no orçamento da saúde municipal, o valor mensal dos itens não cobertos pelo SUS, no importe atual de R$ 1.660,00 (um mil, seiscentos e sessenta reais), sendo R$ 700,00 (setecentos reais) de locação de imóvel; R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta) de fraldas; R$ 210,00 (duzentos e dez reais) de medicação (pomada Bpantol) e R$ 300,00 (trezentos reais) de material de higiene, mais o custo da energia elétrica na residência da [...] o que deve começar a ser feito no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da intimação desta decisão, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais) por dia de descumprimento.
Validamente é latente que o pedido feito pelo cidadão/usuário foi atendido em sua plenitude, isto é, o judiciário não deixou de considerar nenhum dos pedidos. Inclusive, foi bem claro e preciso em estipular, até mesmo, multa diária pelo descumprimento da decisão.
Para tanto, a vasta jurisprudência existente nos tribunais superiores baliza a decisão do magistrado, uma vez que vários princípios estão embutidos no caso e, em especial, devem servir de guia para os administradores públicos.
Diante deste quadro, vale a pena ver como o Supremo Tribunal Federal – STF, na ADPF nº 45-9/DF, sob a relatoria do Ministro Celso de Mello, posiciona-se sobre este assunto:
EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO). (...) Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.
Aqui não se trata de o Poder Judiciário interferir no funcionamento do Poder Executivo, isto é, não se trata de atingir o equilíbrio entre os poderes constituídos pelo legislador constituinte. Mas de apontar ao Executivo que há demandas mais urgentes e necessárias para serem efetivadas. Tais circunstâncias se relacionam a princípios que estão na égide do ordenamento jurídico brasileiro, a saber: Dignidade da Pessoa Humana e Razoabilidade.
Em vias de se evitar esta virtual interferência na gerência administrativa do Ente Estatal, o gestor deve usar os meios para atender a demanda da população de forma mais eficiente. Nesta esteira e com o objetivo de melhorar atendimentos desta natureza, poderia o agente público aperfeiçoar a aplicação dos recursos financeiros previstos em seu orçamento, isto é, no momento da propositura das diretrizes orçamentárias cenas assim deveriam estar previamente descritas.
É sabido que atendimento com tais especificidades é de difícil previsão. No entanto, a destinação de mais recursos para os serviços essenciais e aos direcionados à prestação de saúde são salutares que se façam de modo mais próximo da eficiência. Haja vista que, por se tratar de um direito social, indubitavelmente a justiça concederá o cumprimento da prestação.
É lícito dizer também que a atuação da justiça em forçar o cumprimento da obrigação pelo Ente estará condicionada ao caso concreto em vias de não prejudicar o equilíbrio do pacto federativo, pois, em algumas vezes, o judiciário é provocado por situações que já são albergadas pelo atendimento em saúde, bastando somente um melhor gerenciamento para o feito.
O exercício da função típica do Judiciário versus a função típica do Executivo: DESARBITRARIEDADE
A discussão existente sobre a interferência do Poder Judiciário no que respeita a desconsiderar as alegativas trazidas à baila pelo Poder Executivo como justificativa pelo desatendimento de algum serviço público é latente e necessária. Por conseguinte, a depender do caso concreto e da posição adotada pelo magistrado, não há interferência, mas uma harmonização das atribuições de cada poder.
Estas atribuições dizem respeito da parte judicial a dar cabimento e cumprimento aos preceitos que quaisquer poderes estão submissos e sujeitos, haja vista ter a norma um caráter geral, ressalvados os casos de leis específicas que possuem sua natureza especial e surgiram para atender uma necessidade premente e diversa das demais. Por isso, apresentam caracteres diversos dos demais.
Serve de fundamento para a harmonia dos poderes o princípio-mor da Constituição Federal de 1988 que seria o da separação dos poderes inscrito em seu artigo 2º: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. (BRASIL, 1988)
Vê-se que o legislador constituinte procurou clarear esta noção de convivência harmônica entre os poderes por inscrevê-los na Carta Cidadão, enfatizando sua harmonia e independência. Em vista disso, nenhum dos poderes pode atuar na função do outro em virtude de se estar diante de latente ferimento à norma.
Por conseguinte estar-se-ia diante de uma liberdade assistida e uma insegurança jurídica se não houvesse limites à atuação dos poderes, cada um com sua função típica: executar, legislar e julgar e, em circunstâncias especiais, exercer função atípica.
Porém, esta última estaria relacionada ao desenvolvimento do poder em questão. Como exemplo, pode-se citar quando o poder judiciário age de forma administrativa com vistas ao bom funcionamento do aparelho judicial. E assim, aplicam-se aos demais poderes.
A coexistência dos poderes já foi amplamente divulgada pela vasta doutrina sobre o assunto. Logo, vê-se que o Estado para que funcione, no campo ideológico, de forma correta, faz-se necessária a harmonia entre os poderes em Executivo, Legislativo e Judiciário.
Para estes poderes há o exercício de suas funções primordiais quer sejam aquelas diretamente ligadas ao seu principal foco ante a sua existência. Muito embora, é sabido que tais poderes precisam se adequar e organizar, como também produzir normas internas ou similares e apurar fatos intrinsecamente ligados ao seu funcionamento.
Nesta senda se encontram as diferenciações havidas entre a definição de função típica do Poder Judiciário. Para Moraes (2010, p. 507), elas seriam assim constituídas: “[...] a função típica do Poder judiciário é a jurisdicional, ou seja, julgar, aplicando a lei a um caso concreto, que lhe é posto, resultante de um conflito de interesses”.
O exercício da função atípica do Poder Judiciário está previsto no artigo 96, inciso I, alíneas a, c e f, da Constituição Federal de 1988, a título exemplificativo:
Art. 96. Compete privativamente:
I - aos tribunais:
a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;
c) prover, na forma prevista nesta Constituição, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição;
f) conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados. (BRASIL, 1988)
Já no Poder Executivo o exercício de suas funções encontra previsão no texto constitucional, em diversos dispositivos e inscrito no artigo 84 e incisos. Para tanto, merece destaque o inciso IV, do citado artigo, pois atribui ao Presidente da República, conforme Moraes (2010, p. 497), um poder de regulamentar representado por decretos e regulamentos que garantam o fiel cumprimento e execução de leis.
Nesta acepção Caetano (1970, p. 92) define regulamento proveniente do Poder Regulamentar do Chefe do Executivo:
[...] Os regulamentos, portanto, são normas expedidas privativamente pelo Presidente da República, cuja finalidade precípua é facilitar a execução de leis, removendo eventuais obstáculos práticos que possam surgir em sua aplicação e se exteriorizam por meio de decreto.
Então, ao Poder Executivo além de executar políticas que venham a atender as necessidades dos cidadãos, também cabe a criação ou elaboração de regulamentos e decretos para melhor aplicar o plexo normativo atualmente existente.
Esta possibilidade de elaboração foge às funções típicas deste Poder. Contudo, as exerce porque o mecanismo administrativo suplica para facilitar o desenvolvimento das ações estatais relativas à atuação na gestão pública.
Com esta acepção, o Poder judiciário possui o condão de limitar a atuação inerte do Poder Executivo quando não respeita o atendimento dos serviços públicos de modo eficiente e igualitário, resguardas as proporções devidas ao caso concreto.
Assim não é descabida esta atitude do judiciário em virtude de ser o aplicador da norma. Tal circunstância está suportada por ser um caractere de sua função guardar o respeito à norma constitucional que serve de fundamento às demais.
Apesar de ser uma questão discutida e questionada pela doutrina existente, fica claro e evidente que é competência do Poder Judiciário fazer com que as normas constitucionais sejam respeitadas. Se algum elemento constituinte desta situação não for executado da forma prevista no texto-mor, sua atuação estará resguarda pelo respeito obrigatório à norma que serve de fundamento para as demais.
Este fundamento também está adstrito à atuação dos poderes e a execução de suas funções. Se uma das funções do Poder Executivo é fazer com que os serviços públicos sejam ofertados de forma eficiente, e isto não ocorre, cabe ao Poder Judiciário, como guardião da Constituição Federal, a função de fazer valer para os cidadão os seus direitos.
