O imbróglio envolvendo a legalidade da cobrança da taxa comumente conhecida como “THC2” (Terminal Handling Charge 2) ou “SSE” (Serviço de Segregação e Entrega) é antigo, e até hoje se faz presente nos Tribunais de nosso país.
A inexistência de um acompanhamento efetivo dos preços no setor portuário brasileiro, atrelado à falta de uma regulação apropriada que aborde sistematicamente ao tema, vem gerando um cipoal de práticas oportunistas, que se tornaram verdadeiros alucinógenos da transparência das despesas havidas nos terminais. É o caso da cobrança do THC2.
Entende-se por Terminal Handling Charge 2 a tarifa cobrada pelo operador portuário ou terminal de uso privado a título de remuneração pelo serviço de movimentação dos contêineres.
No caso da importação, a cobrança é fundamentada sob a égide de que a movimentação coberta pelo THC (Terminal Handling Charge), cujo pagamento é de responsabilidade do Armador, se dá somente entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, sendo que a movimentação da pilha até a saída do portão do porto ou terminal constituiria um suposto serviço extra, a ensejar a cobrança do THC2 ou SSE. No caso das exportações, cujo movimento contrário contempla desde o recebimento da carga no porto ou terminal até o costado do navio, não há qualquer cobrança adicional.
Antes de enfrentar os desdobramentos da matéria objeto deste estudo, convém debruçar-se sobre o histórico a respeito da consolidação da cobrança no âmbito judicial e administrativo.
A THC2 é prevista no art. 2º, VII da Resolução nº 2389, editada em 2012 pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ). A resolução afirma que, a depender das condições estipuladas no contrato de arrendamento ou entre particulares, seria cabível a cobrança dos “serviços de segregação de entrega” (SSE).
A partir daí, diversas foram as empresas, atuantes no mercado de armazenamento alfandegado, a rechaçarem a cobrança perante o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). As razões invocadas? Além do inescondível abuso de posição dominante, a ilegalidade da cobrança em razão da inexistência de serviço adicional arremata o pleito.
A despeito de caracterizar um problema de Direito privado, o impasse tem notório contorno concorrencial, pois, mediante a cobrança de THC2, os operadores portuários passam a interferir diretamente nos custos dos recintos de zona secundária e, por conseguinte, nos preços de armazenagem praticados por tais agentes.
Não por outro motivo a jurisprudência do CADE vem se consolidando no sentido de que a cobrança do THC2 tem alto potencial anticompetitivo, por constituir meio através do qual o operador portuário se vale de sua posição monopolista para impor custos artificiais e injustificados aos seus concorrentes.
Em caso paradigmático, o até então conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, encaminhou voto condutor que condenou a prática por entender caracterizado o abuso de posição dominante diante da capacidade dos operadores portuários de aumentar os custos dos recintos alfandegados, que concorrem com aqueles no mercado de armazenagem alfandegada.
Ao fundamentar seu voto, afirmou Villas Bôas que “a coerção é evidente ao se verificar que os operadores portuários são, de fato, monopolistas de um insumo essencial ou de um bem infungível, que não pode ser trocado por qualquer outro, no momento em que recebem o contêiner, de cuja liberação dependem os recintos alfandegados para prestar o serviço de armazenagem. (…). Em cada uma das operações, portanto, os terminais portuários aproveitam-se de sua posição na cadeia logística de importação marítima de mercadorias para falsear um mercado cativo de liberação de contêineres, por meio da cobrança da THC2 imposta aos recintos alfandegados”.[1]
Por desafiar determinada complexidade, o tema continuou a ser objeto de estudos da ANTAQ que editou como fruto deste trabalho, nos idos de 2019, a contestada Resolução nº 34, responsável por revogar os dispositivos legais que serviram de base para as condenações até então aplicadas pelo CADE.
A nova Resolução reflete no plano normativo a necessidade de se estabelecer prévia divulgação de valores máximos em tabelas de preços, com vistas a vedar preços abusivos e lesivos à concorrência. No entanto, na prática, não é o que acontece.
Ainda que se pudesse reconhecer qualquer exagero na arguição de prática de preço predatório, fato é que a Resolução nº 34/19 padece de vícios formais de procedimentos e irregularidade no aspecto material, porquanto regula e cobra por serviço inexistente.
Atento às aludidas inadequações, o juízo da 22ª Vara Federal Cível de Brasília, em recente decisão, ao reconhecer a ausência de análise de impacto regulatório no procedimento adotado pela ANTAQ para a edição da Resolução nº 34/19, determinou a suspensão dos efeitos da norma, com a imediata restrição da cobrança do SSE.[2]
Lamentável, diga-se, é que o embate travado em torno da legalidade do THC2 parece mesmo estar distante do fim. De um lado, Recintos Retroportuários clamando por equidade e reconhecimento de uma cobrança desarrazoada, e do outro, Terminais que, longe de veicularem pretensões fundadas nos fatos e no direito, não conseguem disfarçar seus anseios monopolistas.
Portanto, diante dos vícios estruturais da norma de regência e do abuso de poder regulatório por parte da ANTAQ, impositiva é a atuação do CADE e do Poder Judiciário na repressão/mediação dos fatos e ações que configurem cobranças ilegais e/ou possam configurar competição imperfeita à ordem econômica.
[1] Voto do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17, de 27.05.2005 (fls. 3933-3944).
[2] Processo nº 1003730-21.2020.4.01.3400, decisão proferida em 18/02/2020.
