TEORIA GERAL DA NORMA PENAL E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Os princípios podem ser explícitos (ocorre quando estes estão positivados no ordenamento) ou implícitos (quando decorrem de interpretação).
1. Diferenças entre lei e princípio:
Se houver embate entre leis apenas uma prevalece; se houver embate entre princípios, todos podem valer. Neste último caso usa-se a proporcionalidade (não se revoga princípios).
A lei é elaborada para reger um fato e os princípios se aplicam a um grupo de hipóteses.
2. Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito Penal:
2.1) Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos
2.2) Princípio da intervenção mínima:
O Estado utiliza a lei como último recurso (ultima ratio). Criminaliza-se o agente caso constitua meio necessário para proteger o bem jurídico.
2.3) Princípio da insignificância:
Diferença entre o princípio da insignificância, o princípio da bagatela própria, da bagatela imprópria e o princípio da adequação social:
O princípio da bagatela própria se refere à insignificância da lesão ou do perigo da lesão ao bem jurídico tutelado; o da bagatela imprópria ocorre quando a conduta é tipificada, mas considerando os fatos e o histórico do autor a pena fica desnecessária; o princípio da adequação social é uma conduta tipificada, mas desnecessária por ser socialmente aceitável.
3. Princípios relacionados com o fato do agente:
3.1) Princípio da exteriorização ou materialização do fato:
Direito penal do fato e não ao direito penal do autor
3.2) Princípio da legalidade:
Real imitação ao poder estatal de interferir na esfera da liberdade individual. É o caso da frase “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Fundamentos do princípio da legalidade:
Político: vinculação ao Poder Executivo e ao Judiciário a leis abstratas.
Democrático: princípio da divisão de poderes (o povo elege e o parlamento faz leis).
Jurídico: a lei prévia e clara intimida.
Há alguns princípios que são inerentes ao princípio da legalidade. São eles:
Princípio da reserva legal: não há crime nem pena sem lei. Medida provisória não pode definir infrações penais de cominar penas (versam sobre direito penal não incriminador).
Princípio da anterioridade: não há crime nem pena sem lei anterior. Exige lei anterior, porém sem prejudicar o réu.
É importante salientar que não há crime nem pena sem lei escrita, ou seja, apenas ela cria pena e sanções penais. É válido lembrar que o costume é excluído como fonte de deveres. Ele serve apenas para elucidação dos tipos penais, como a expressão “repouso noturno” que varia conforme o local; também não há crime nem pena sem lei estrita, ou seja, é proibido usar analogia para criar tipo incriminador, fundamentar ou agravar a pena.
Princípio da taxatividade ou da determinação: não há crime nem pena sem lei certa. Exige clareza do legislador sem deixar dúvidas (para que todos entendam).
Princípio da intervenção mínima: não há crime nem pena sem lei necessária. A lei é criada porque ela é necessária (não se admite infração penal sem necessidade).
Princípio da ofensividade ou lesividade: exige a lesão ou seu perigo ao bem jurídico tutelado.
Portanto, não há crime sem lei:
Anterior – não retroage para prejudicar o réu
Escrita – costume não criminaliza
Certa – tipo penal indeterminado não criminaliza
Necessária – p. da intervenção mínima
Estrita – analogia não criminaliza
A legalidade pode ser de dois aspectos:
Formal – obedece aos trâmites procedimentais (lei aprovadas, sancionadas e publicadas) e formais para criar a lei.
Material – a lei respeita a CF, os tratados e observando os direitos do cidadão, ou seja, moldar o conteúdo das leis aos direitos constitucionais.
Tipo aberto e a norma penal em branco quanto ao conteúdo podem ser:
Completa – sem complemento dado por um juiz ou norma (exemplo: artigo 121, CP “matar alguém”)
Incompleta – depende de um complemento (são tipos abertos – exemplo: “sem autorização legal”, “indevidamente”, etc.).
Tipo aberto é descrito abertamente, ou seja, o legislador não fala exatamente e detalhadamente as formas de negligência, imprudência e imperícia, por exemplo. O juiz, portanto, deve analisar o caso concreto.
Norma penal em branco depende de complemento normativo, ou seja, outra norma a ajudará. Ela pode ser:
Própria: não emana do legislador – fonte normativa diversa. Exemplo: a Lei de Drogas precisa de portaria do Ministério da Saúde (Poder Judiciário). Ela aceita ser complementada por norma inferior.
Imprópria: emana do legislador. Pode ser homovitelina (mesma instância legislativa da norma incompleta – exemplo: artigo 312 CP, artigo 327 CP) ou heterovitelina (instância diferente da norma incompleta – exemplo: artigo 236 CP, artigo 1521 CP).
Ao revés: refere-se à sanção, não ao conteúdo proibitivo.
Ao quadrado: requer complemento integrado por outra norma.
Instâncias federativas diversas: a lei penal em branco pode ser complementada por leis federativas diversas.
Complemento internacional: é possível que a complementação venha de tratados internacionais.
4. Princípios relacionados com o agente do fato:
4.1) Princípio da responsabilidade social: não há responsabilidade coletiva.
Obrigatoriedade da individualização da pena.
Obrigatoriedade da individualização da acusação.
4.2) Princípio da responsabilidade subjetiva: deve haver dolo ou culpa.
4.3) Princípio da culpabilidade: o Estado só pode pôr culpa a quem for imputável. Para haver crime: tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade.
4.4) Princípio da igualdade: Artigo 5º CF “todos são iguais perante a lei”.
4.5) Princípio da presunção da inocência – ninguém é culpado até a condenação transitar em julgado (presunção de não culpa); exceto quando se deve impor prisão em caráter preventivo, pois há risco para vítima ou atrapalhar o processo.
Conseqüência desse princípio: só se restringe a liberdade após a condenação ou como medida cautelar; o ônus da prova incumbe ao titular da ação penal; em caso de dúvida, in dúbio pro réu.
O conceito de trânsito em julgado no processo penal não se relaciona ao esgotamento de todos os recursos, mas ao esgotar a análise fática. É inconcebível que um condenado em segunda instância aguarde cortes superiores para cumprir a pena. Caso não fosse assim seria possível incentivar a seletividade penal (processos são caros) e proliferaria recursos extraordinários e especiais e haveria descrédito da sociedade.
5. Princípios relacionados com a pena:
5.1) Princípio da dignidade da pessoa humana: ninguém ficará à pena indigna, cruel, desumana ou degradante.
5.2) Princípio da individualização da pena
5.3) Princípio da proporcionalidade
5.4) Princípio da pessoalidade: nenhuma pena passará da pessoa do condenado; os bens serão partidos aos sucessores até o limite do patrimônio transferido.
5.5) Princípio da vedação do bis in idem: processual – ninguém poderá ser processado duas vezes pelo mesmo crime; material – ninguém será condenado duas vezes pelo mesmo fato; execucional – ninguém pode ser executado duas vezes por condenação do mesmo fato.
Em resumo:
Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito Penal:
Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos
Princípio da intervenção mínima
Princípio da insignificância
Princípios relacionados com o fato do agente:
Princípio da exteriorização da materialização do fato
Princípio da legalidade:
- Princípio da reserva legal
- Princípio da anterioridade
- Princípio da taxatividade ou da determinação
- Princípio da intervenção mínima
- Princípio da ofensividade ou da lesividade
Princípios relacionados com os agentes do fato:
Princípio da responsabilidade social
Princípio da responsabilidade subjetiva
Princípio da culpabilidade
Princípio da igualdade
Princípio da presunção da inocência
Princípios relacionados com a pena:
Princípio da dignidade da pessoa humana
Princípio da individualização da pena
Princípio da proporcionalidade
Princípio da pessoalidade
Princípio da vedação do Bis in idem
