RESUMO

O presente trabalho tem como finalidade assegurar através do direito brasileiro, o direito à boa morte. A metodologia aplicada foi a da revisão bibliográfica, em que buscou identificar historicamente a evolução das teorias do direito, com doutrinadores, jurisprudências e trabalhos científicos mais relevantes sobre o tema. Através das pesquisas conseguimos observar a crescente evolução nas construções de correntes de pensamentos jus filosóficos do positivismo exegético e normativista que influíram fortemente na construção dos conceitos de fontes do Direito através da história e nota-se que a atual percepção sobre o direito de morrer não se coaduna com o atual paradigma trazido pela Constituição Federal de 1988, levado a efeito pelo avanço da teoria pós-positivista que colocou em destaque como princípio fundamental o direito à dignidade da pessoa humana. Foi constatado que grande parte dos doutrinadores trouxeram consideradas mudanças na interpretação jurídica das teorias do direito e especialmente os avanços da individualização e aplicação normativa. Sob esta perspectiva é proposto um novo olhar para o direito à boa morte considerando: primeiro que a vida é considerada o maior bem tutelado pelo Estado, segundo que a dignidade da pessoa humana é um princípio fundamental na nossa atual conjuntura jurídica, e que a morte é inevitável, buscamos uma possibilidade para novos prismas, em âmbitos religiosos, éticos ou filosóficos, para encontrarmos uma análise para aplicação dos institutos da eutanásia, ortotanásia e suicídio assistido voltado aos casos de pacientes terminais ou com lesões irreversíveis,

Palavras-chave: boa morte; eutanásia; distanásia; ortotanásia; suicídio assistido; dignidade da pessoa humana.

INTRODUÇÃO

O nascimento do ser humano é cercado de muita expectativa por toda a família, é momento feliz e também singular visto a importância de tal bem jurídico.

 A concepção e o nascimento são questões alheias a vontade do indivíduo, assim como o ato de escolha de normas jurídicas já instaladas no âmbito do Estado Democrático de Direito. No mundo real e jurídico é instaurada a personalidade jurídica acompanhada de suas imposições direito, deveres e obrigações.

Face as essas questões a Carta Magna de 1988 dispõe de princípios e garantias fundamentais que norteiam e disciplinam a vida do homem em seu estado pleno de direito.

Ademais, em seus artigos constitucionais encontramos o princípio da dignidade que pode ser entendido conforme leciona Ingo Sarlet (2007, p. 364) “como algo real, algo vivenciado concretamente por cada ser humano”. Logo, é preciso entender o limite da concretude experimentada pelo individuo face as normas impostas pelo Ordenamento Jurídico que incidem em sua autonomia individual.

O paradoxo vida e morte acompanha o indivíduo em sua jornada mundana em que a morte, algo certo, é inerente a condição humana não está na esfera de decisão do indivíduo visto a ampla proteção ao bem jurídico a vida resguardada pelo texto constitucional.

A legitimidade da escolha sobre a própria morte decorre de fatores sociais, morais e religiosas norteadores da norma jurídica de ampla proteção da vida.

O Estado ao impor suas leis e regimentos normativos despreza o livre arbítrio do indivíduo e limita a disponibilidade da vida, o que pressupõe uma interferência no seu direito de morrer.

A defesa do direito de morrer, que será trabalhada ao longo dos capítulos, é limitada aos casos de pacientes com doenças terminais, incuráveis e que de alguma forma impedem o indivíduo de viver de forma plena.

Nesses casos a vida se transforma em um perene sofrimento em que o indivíduo a vida não é mais vista como digna e por sua vez não estaria em conformidade com a Constituição Federal de 1988.

Dentro deste contexto, é correto afirmar que o indivíduo tem, nos casos de doenças terminais e incuraveis, o direito de escolher a sua própria morte?

Assim, um dos princípios mais importantes da nossa Constituição Federal se torna objeto de estudo, dada a sua importância social, o princípio a dignidade da pessoa humana e o princípio de liberdade e autonomia.

Para embasar a aplicabilidade de tais princípios recorremos as teorias do direito em seus diversos momentos históricos, desde o positivismo até o pós-positivismo, para se buscar uma resposta as indagações sobre o direito de morrer.

Observa-se que o direito de pôr fim à vida com dignidade não é garantido a partir de uma leitura literal da Constituição, além do mais o tema é tratado no Código Penal Brasileiro como suicídio ou homicídio.

Diante a nova era e com todos dogmatismos a serem enfrentados, posicionamentos filosóficos e verdades e direitos absolutos, podemos encontrar nesse singelo trabalho uma demonstração já apoiada na Carta Magna que o homem ao conquistar seus direitos individuais, ele tem a liberdade de escolher entre viver ou morrer, a constituição trará novos pilares de compreensão e interpretação para podermos encontrar soluções advindas de lutas históricas de liberdade e dignidade humana.

O Estado se preocupa em relação a liberdade e a dignidade da pessoa humana, mas, podemos afirmar que existem meios possíveis para atingir os objetivos inerentes à um caso concreto.

Na Constituição Federal de 1988, com intervenção à luz da dignidade da pessoa humana, com vistas a estabelecer alguns padrões básicos nas políticas públicas brasileiras sobre a matéria.

Buscando não o término do posicionamento positivista no Direito, mas um encontro com a subjetividade e a Hermenêutica Constitucional, para que possamos encontrar uma harmonia com o Estado Democrático de Direito.

Existe um constante movimento e transformações no decorrer do tempo, o Direito Positivo também precisa encontrar meios para uma nova interpretação constitucional que venha ao encontro de uma nova realidade fática.

A Constituição Federal é ladeada de fundamentações sociais predominando o bem-estar do sistema brasileiro

Assim, podemos citar a importância da Escola da Exegese, no positivismo de Hans Kelsen e sua forma de compreensão quanto à Teoria Pura do Direito, distinguindo da nova necessidade social, o Estado democrático de Direito busca anseios sociais, distinguindo da compreensão positivista pura Kelsiana.

Muito mais do que um Estado Social somos um Estado Democrático de Direitos que buscam as garantias de dignidade da pessoa humana, contudo que o homem participe dessas construções de direito democrático, participando dentro de suas necessidades influenciando o ordenamento jurídico por suas necessidades e ideais do Estado de Direito.

Longe das regras positivistas de Kelsen e da Escola da Exegese e toda sua influência foi necessário um novo critério de Direito, a individualização do fato sobre a norma, uma análise mais analítica para que a aplicação da norma encontrasse seu real objetivo e eficiência na aplicabilidade, a      Constituição Federal de 1988, nos traz  garantias para que possamos observamos interpretar os princípios para serem efetivados em um caso concreto solucionando os verdadeiros problemas sociais.

A Constituição de 1988 supera o positivismo dando forma de materialidade através dos princípios norteadores, trazendo regras que atinjam a real necessidade da sociedade. O conhecimento positivista cede espaço a hermenêutica interpretativa.

Enquanto positivismo encontra várias soluções na norma no mesmo caso concreto, a hermenêutica individualiza cada caso. A necessidade de superar o positivismo que foi iniciado com o Estado Liberal que garantia as relações privadas e não relações individuais.

As interpretações Exegéticas, não tem mais espaço em nosso ordenamento no que tange a direitos fundamentais, busca-se, atualmente, a resposta correta para cada caso concreto.

Em síntese para compreender os direitos da dignidade da pessoa humana é preciso uma construção histórica que vai influir nas teorias interpretativas do direito ao longo dos anos.

Na atualidade e na complexidade do tema do direito da boa morte, observamos a complexidade de morrer com dignidade, entramos em questões de éticas, morais, políticas e filosóficas, que alcançando o campo da medicina e sua tecnologia, ainda assim, em pleno século XXI encontramos barreiras com pensamentos retrógados e repletos de concepções morais e religiosas, que não nos permitem dar voz a um debate de aceitação da morte, a mídia é sensacionalista e em questão de ética e medicina a sociedade poderia ser cruel em seu julgamento, poderíamos enfrentar uma grande imposição legal.

Por essa razão esse trabalho vem buscar compreensão as novas necessidades inerentes a pacientes terminais, que buscam amenizar seus sofrimentos e construir a aceitação da morte como um fato moral e decisivo para assegurar uma morte digna,

Desta feita, concluímos que precisamos de um novo olhar, uma nova interpretação no direito à boa morte, em tempos atuais, compreendemos a necessidade de morrer com dignidade, suscitando questões éticas, morais, filosóficas, barreiras que devem ser rompidas para que possamos aplicar os institutos da eutanásia, ortotanásia e suicídio assistido voltado aos casos de pacientes terminais ou com lesões irreversíveis.

CAPÍTULO 1 -  EVOLUÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS.

1.1      A FORMAÇÃO CONCEITUAL DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Os direitos fundamentais são frutos das lutas de classes e foram conquistados paulatinamente na medida em que as sociedades se evoluíam.

O marco principal se deu em 1215 na Inglaterra, em que a monarquia perto de uma ruptura com seus servos e a nobreza concediam alguns direitos e prerrogativas a alguns súditos, em troca de seu reconhecimento e obediência. A mais conhecida carta declaratória chamava-se Magna Carta Libertatum, conseguida pela nobreza através do Rei João Sem Terra nos idos de 1215. Esta reconhecia a liberdade de religião, o devido processo legal e a 25 instituição do julgamento popular para os crimes contra a vida, porém este documento se limitava a reconhecer apenas os homens livres, excluindo assim, os escravos.

Em 1628, na Inglaterra, houve um documento elaborado pelo parlamento inglês, denominado “Petition of Rights”, no qual se pleiteou o cumprimento pelo rei das exigências previstas na Carta Magna de 1215, ratificando assim a importância dos direitos fundamentais.

A “Bill of Rigths” de 1629, declaração dos direitos concebida após a Revolução Gloriosa, rompeu com a monarquia absolutista, solidificando a monarquia constitucional que demonstrava o poder do parlamento.

Houve, também, algumas declarações Norte Americanas que tinham por objetivo o reconhecimento dos direitos chamados fundamentais. Dentre elas a mais famosa é a Declaração do Estado da Virgínia, datada de 1776 que dispunha em seu art.1º:

Todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes, e têm certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, não podem por qualquer acordo privar ou despojar de seus pósteros e que são: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurança. (COMPARATO, 2005 p.114).

Em 1789, na França, ocorria à primeira Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, esta tinha por lema liberdade, igualdade e fraternidade, tendo com característica a universalidade dos direitos que ora foram declarados.

O grande marco histórico para o termo dignidade da pessoa humana foi a Segunda Guerra Mundial e as violações cometidas. A partir disso foi necessária a constitucionalização do princípio da dignidade da pessoa humana em âmbito mundial.

Com a constante evolução da sociedade e a modernização de certos conceitos representados pelo fim da “era das trevas” e a adequação das ideais iluministas no moderno contexto social, houve em 1948, aquela que para muitos é considerado um marco histórico, datada de 10 de dezembro do referido ano, eis que é proclamada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas.

Logo em suas linhas, esta instituía valores e princípios que deveriam sobrepor a qualquer lei, os tornados norteadores supraconstitucionais, uma vez que, que versa em princípios individuais previstos nos ordenamentos jurídicos da maioria dos países, e se caracterizavam pela sua imprescritibilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universalidade, efetividade, interdependência e complementaridade. (MORAES, 2000, p.41)

A Declaração Universal dos Direitos Humanos se pautava pela defesa de quatro direitos pessoais: a vida, a segurança, a liberdade e direitos individuais de cada pessoa. Esses são conhecidos como sustentáculos dos direitos fundamentais na modernidade. Em um   segundo momento foi declarado o direito do indivíduo em face da coletividade.

A partir dessa evolução histórica tem-se atualmente, um maior reconhecimento dos direitos fundamentais, em que se atribui as pessoas prerrogativas constitucionais com intuito de uma vida melhor.

Como um direito e garantia individual, a dignidade da pessoa humana, pela sua importância, não poderia deixar de fazer parte do primeiro artigo da Constituição Federal promulgada em 1988, levando-se a conclusão de que as pessoas não existem em função do Estado, mas este, em função daquelas, sendo efetivamente um fundamento do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana ganha destaque iluminando todos os outros princípios fundamentais e normas do ordenamento jurídico vigente, obtendo valores e significados da maior amplitude para a vida digna do cidadão (PAIANO; FURLAN, 2008, p. 6).

1.2 CONCEITO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA

O princípio da dignidade humana é não considerado por muitos doutrinadores como sendo de direito, pois segundo suas afirmativas este não é concedido pelo ordenamento jurídico estatal. Tal afirmação tem justificativa no atributo que todo ser humano possui independente de qualquer requisito ou condição.

Segundo Dirley Cunha Junior (2008, p. 114), “o princípio da dignidade humana é um princípio construído pela história. Consagra um valor que visa proteger o ser humano contra tudo que lhe possa levar ao menoscabo”.

O princípio da dignidade da pessoa humana ganhou notoriedade dada a sua relevância face ao homem com fim em si mesmo, e o que este representava para a sua comunidade.

Diante disso, muitos conceitos foram apresentados sobre o referido princípio o que demonstra uma continua pesquisa sobre tema tão árduo.

A dignidade da pessoa humana não consiste apenas no fato de ser ela, diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado como um fim em si e nunca como um meio para a consecução de determinado resultado. Ela resulta também do fato de que, pela sua vontade racional, só a pessoa vive em condições de autonomia, isto é, como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele próprio edita. Daí decorre, como assinalou o filósofo, que todo homem tem dignidade e não um preço, como as coisas.  (COMPARATO, 1999, p.20).

Para Ingo Wolfgang Sarlet, a melhor definição de dignidade se enquadra na seara jurídica:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos. (SARLET, 2001, p. 62).

Para Luiz Roberto Barroso (2000, p. 35), “a dignidade da pessoa humana é uma locução metafísica, que embora carregue em si forte carga espiritual, não tem qualquer valia jurídica. A fome, a falta de moradia, o desemprego são condições que ferem a dignidade humana. ”

Segundo Barbosa e Costa (2016), o jus filósofo Ronald Dworkin, possui um entendimento particular sobre a dignidade humana, pois esta é construída sobre dois pilares, ou seja, contempla um valor objetivo (valor intrínseco) amparado nas ações humanas nos campos dos “querer” ou do “reprovar”. E também, o princípio da responsabilidade pessoal em que os indivíduos se responsabilizam por suas próprias potencialidades.

Para Dworkin (2009, p. 333) o direito à dignidade pode ser entendido como “o direito de viver em condições quaisquer que sejam, nas quais o amor próprio é   possível   ou   pertinente, direito   de   não   ser   vítima   da indignidade”. Ou seja, o indivíduo possui o direito de não ser desrespeitado dentro da comunidade o qual está inserido.

Logo, percebemos que se trata de um conceito complexo, passível de várias explicações, já que o princípio da dignidade da pessoa humana possui inúmeras aplicações.

1.3 A DIGNIDADE HUMANA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

O que caracteriza o ser humano, e o faz dotado de dignidade especial é que ele nunca pode ser meio para os outros, mas fim em si mesmo. Segundo Santos (1198, p.1) “O homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim em si mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade”.

Respaldado no raciocínio kantiano podemos concluir que o estado existe em função das pessoas e não estas em função do estado, já que o texto constitucional elenca a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. (SANTOS, 1998, p.2).

Assim sendo, os direitos fundamentais são aqueles considerados indispensáveis à pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual. O Estado deve buscar reconhecê-los e sobretudo concretizá-los, incorporando-os ao cotidiano dos seus cidadãos.

Desta forma a Carta Magna, logo em seu art. 1º, aponta cinco fundamentos da organização do Estado Brasileiro, sendo estes os principais valores na organização da ordem social e jurídica de nosso país. Merecendo destaque nesta análise a dignidade da pessoa humana.

No artigo 1º, III da Constituição Federal temos a consagração do princípio da dignidade humana, estabelecendo a proteção jurídica da pessoa humana. Por meio de tal princípio deve-se ter respeito aos direitos fundamentais do ser humano, assegurando condições de existência digna a todos. Tal princípio compreende que a pessoa humana deve ser respeitada e preservada em seu destino de continuar vivendo de forma íntegra e digna (CUELLAR, 2006, p.1).

O princípio da dignidade da pessoa humana adquiriu contornos universalistas, desde que a Declaração Universal de Direitos do Homem o concebeu em seu preâmbulo. Em sequência, o seu artigo 1º proclamou que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidade.

A CRFB/88 buscou estruturar a dignidade da pessoa humana de maneira a conferir plena normatividade, projetando-a sobre todo sistema jurídico. A expressa inclusão do princípio da dignidade da pessoa humana representou um marco no constitucionalismo brasileiro, pois traduziu a essencial pretensão de busca efetiva e concreta da pessoa humana, seu fundamento e finalidade de digna existência.

Na visão de Emerique e Guerra (2006, p. 386), “o princípio da dignidade da pessoa humana impõe um dever de abstenção e de condutas positivas tendentes a efetivar e proteger a pessoa humana”. É imposição que recai sobre o Estado de respeitá-lo, o proteger e o promover as condições que viabilizem a vida com dignidade. Tendo sua abrangência:

Para além desta vinculação (na dimensão positiva e negativa) do Estado, também a ordem comunitária e, portanto, todas as entidades privadas e os particulares encontram-se diretamente vinculados pelo princípio da dignidade da pessoa humana. (...) que tal dimensão assume particular relevância em tempos de globalização econômica. (SARLET, 2001, p. 109).

Assim temos que:

No Brasil, em que pese o elevado grau de indeterminação, o princípio da dignidade da pessoa humana, constituí critério para integração da ordem constitucional, prestando-se para reconhecimento de direitos fundamentais atípicos e, portanto, as pretensões essenciais à vida humana afirmam-se como direitos fundamentais. (EMERIQUE; GUERRA, 2006, p. 387).

No Brasil, embora o tema já constasse de textos constitucionais anteriores, foi na Constituição Federal de 1988 que ganhou destaque: foi elevado a fundamento da República Federativa do Brasil. Portanto, consiste em um valor supremo, influenciando todo o ordenamento jurídico. Como fundamento da República, a dignidade da pessoa humana encontra primazia, existindo o Estado em função dela e não o contrário.

CAPÍTULO 2 - O POSITIVISMO JURÍDICO

O positivismo jurídico foi identificado como um opositor ao direito natural, o positivismo jurídico contrariou e confrontou toda moralidade do jus naturalismo.

Podemos sintetizar que o direito positivo é considerado o que é útil ao homem o direito natural é considerado que deveria ser bom ao homem.

Com a chegada do iluminismo e a queda do poder religioso sobre estado iniciou-se um período em que o pensamento filosófico jurídico se materializou na forma de normas de cunho genérico e abstrato com efeitos a todas as pessoas pertencentes aquele estado, iniciava-se assim, o período das codificações, nascia o positivismo jurídico.

O iluminismo francês dava a continuidade de uma ideia positivista, de um direito racional e legislado, segundo Kant; “O iluminismo é a saída do homem da sua menoridade de que ele próprio é culpado”.

O positivismo jurídico mostrava uma luta contra todo autoritarismo, o absolutismo e contrário a toda imposição do clero, a necessidade de uma nova visão, um novo conceito que marcaria uma era de mudanças de paradigmas.

Citaremos a teoria pura do Direito de Hans Kelsen, chegaremos ao conceito de Hart e as teorias do ordenamento jurídico de Norberto Bobbio, ou seja, analisaremos de forma sucinta os aspectos relevantes dessas teorias.                   

2.1 TEORIA PURA DO DIREITO: O POSITIVISMO DE HANS KELSEN

Hans Kelsen nasceu em Praga, no dia 11 de outubro de 1881. Graduou-se na Faculdade de Direito de Viena, jurista e filósofo austríaco de origem judaica, é considerado um dos mais importantes e influentes estudiosos do Direito, com vasta influência abrangendo os campos do Direito, Filosofia, Sociologia, Teoria da Democracia e Relações Internacionais.

Um grande pensador, defensor da teoria da identidade do Estado de direito e defensor dos temas de centralização e descentralização na teoria do governo.

Revolucionou a escola positivista pois tentava separar do Direito positivo aspectos que lhes eram estranhos, como o Direito Natural.

Kelsen tinha a pretensão de definir o direito como ciência, para tanto analisaria o conhecimento jurídica de forma separada, pura, que estaria relacionada com o direito como um todo, ou seja, o direito positivo.

A Teoria Pura do Direito, marco teórico, quando Hans Kelsen eleva o Direito a um estudo autônomo científico, afastando toda ideologia política, moral e natural, ou seja, a teoria jurídica pura pautada na ciência jurídica e não política do Direito.

Dentro dessa metodologia explica Felipe Kern Moreira:

Metodologicamente Kelsen é detalhista, minucioso, repetitivo, extraordinariamente lógico. Foi um defensor da neutralidade científica aplicada à ciência jurídica. Sempre insistiu na separação entre o ponto de vista moral e político. A ciência do Direito não caberia fazer julgamentos morais nem avaliações políticas sobre o direito vigente. Com o objetivo de discutir e propor os princípios e métodos à teoria jurídica – até então inexistentes –  aliado à necessidade de dar ao Direito uma autonomia científica própria, capaz de superar as confusões metodológicas da livre interpretação do direito, uma tendência à um retorno aos parâmetros do direito natural ou mesmo a aplicação de critérios de livre valoração, Kelsen propõe o que denominou princípio da pureza.
O princípio da pureza aplica-se portanto tanto ao método como ao objeto do estudo, ou seja é instituto instrumental e delimitador da ciência jurídica, significando que a premissa básica desta é o enfoque normativo. O direito para o jurista deveria ser encarado como norma (e não como fato social ou como valor transcendental. (MOREIRA, 2001).

  Para o Kelsen, o direito tem um elemento que o difere da política, da moral e da religião: o caráter coercitivo do ordenamento jurídico. Nesse sentido, Langerhort explicita:

A coerção a que faz referência Kelsen não é a de natureza psicológica (ou compulsão psíquica), já que essa é exercida por todas as ordens sociais em graus variados, pois “as normas morais e religiosas também são coercitivas na medida em que nossas ideias a seu respeito fazem com que nos comportemos de acordo com elas. Mas, quando o Direito estipula ato de coerção, que pode ser executado pela comunidade jurídica contra o autor do ato antijurídico, trata-se de reação à conduta humana indesejada socialmente, privando o agente de posses como a vida, saúde, liberdade, bens economicamente apreciáveis, entre outros. E essas sanções são medidas coercitivas apenas no sentido de que certas posses são tiradas dos indivíduos em questão contra a sua vontade, se necessário pelo emprego da força física. (LANGERHORT, 2008, p.256).

Nesse sentido, o notável jurista, reduz a norma jurídica em uma simples proposição hipotética: Se A, deve ser B, ou seja, a norma de direito contém a previsão de um fato (A), na ocorrência desta previsão há uma sanção (B).

O poder de punir, de sancionar é monopólio do estado, tem como seu maior objetivo o de criar a segurança coletiva, diferenciando assim, das comunidades pré-jurídicas em que a autotutela era exercida como meio de efetivação de direitos.

Para Langerhort (2008, p. 258), “no entendimento de Kelsen, o Direito pacífica a comunidade, porém, a paz da ordem jurídica não é uma condição de ausência absoluta de força, é uma condição de monopólio da força, logo essa paz é relativa”.

No decorrer de sua teoria Kelsen, desenvolve os pressupostos de validade de uma norma com fundamento em outra hierarquicamente superior.

A norma tem validade não pelo sentido de ser justa, mas sim por estar ligada a outra norma considerada superior denominada de norma fundamental. E é justamente com base este conceito da norma fundamental que Kelsen sistematiza toda a ordem jurídica. Nesse contexto, Kelsen avalia se as normas são válidas, legítimas, se foram produzidas por órgãos legislativos competentes, que sejam postas por uma autoridade constitucional, por sua vez que estes órgãos tenham sua competência fundada em atos normativos superiores. (EBAID, p.4, 2008).

Para fundamentar todo ordenamento jurídico Kelsen, se apoia na ideia de uma norma fundamental, que é pressuposta e capaz de legitimar a criação da constituição estatal:

Kelsen considera que a validade de uma norma, ou seja, seu sentido objetivo decorre de outra hierarquicamente superior, e assim sucessivamente, até se chegar à Constituição. O ato criador da Constituição, por seu turno, tem sentido normativo, não só subjetiva como objetivamente, desde que se pressuponha que nós devemos conduzir como o autor da Constituição preceitua. Assim, para garantir o respeito à própria Constituição – na medida em que não se reconhece nenhuma norma positiva, posta, acima dela, apta a dar competência a seus autores, a dar sentido objetivo às normas por estes elaboradas –, Kelsen criou a norma fundamental, uma pressuposição lógico-transcendental, utilizando aqui, por analogia, um conceito da teoria do conhecimento de Kant, uma norma que, em última instância, conferiria validade a todo o ordenamento jurídico, ao estabelecer o caráter vinculante da Constituição. (TORRES, 2006, p.74).

Hans Kelsen deu uma guinada decisionista na segunda edição da Teoria Pura do Direito, de 1960, na interpretação como vontade, uma grande mudança surgiu em sua teoria, quando admitiu que o juiz poderia decidir dentro de moldes elaborado pelo Direito.

Nessa perspectiva, Kelsen acaba-se aproximando do realismo jurídico, quando aceita que o juiz poderá ter capacidade criadora inicial, a entre a liberdade do legislador e a liberdade do juiz. (TORRES, 2006, p.75).

Kelsen, reformula sua teoria pura do direito em relação à de 1934, concordando que sob a visão da ciência jurídica, existe uma normativa dinâmica para sua teoria da validade, compreendendo as mudanças sociais e suas necessidades

 Nesse sentido a teoria de Kelsen sofreu várias críticas, já que com essa abertura significaria uma nova interpretação judicial fora dos modelos propostos, a normativa científica do direito poderia sofrer influência de sistemas externos comprometendo assim, a pureza de sua teoria.

Assim, percebemos uma mudança dos moldes kelsianos que mesmo com profunda compreensão, não seriam suficientes para embasar as necessidades essenciais e fundamentais com o realismo entre o legislador e análise de um caso concreto individual.

Kelsen em 1960 nos dá a abertura dado o decisionismo judicial, para aplicação da teoria da interpretação, para Kelsen o direito como forma é obtido normativamente.

Haja vista o conceito normativo da liberdade, trazido por Kelsen, o princípio da autonomia não tem aplicação absoluta, pois o exercício de um direito não pode ocasionar prejuízo ao direito de outrem, evitando-se, assim, os discursos e manifestações de ódio.

Em se considerando a liberdade humana o âmbito de ação dentre as possibilidades não proibidas pelo Estado, que não causem prejuízo ao exercício do direito alheio, aduz-se que a possibilidade de se escolher o modo como se vai morrer está entre as liberdades do indivíduo, porquanto digam respeito apenas a si mesmo, não havendo prejuízos aos demais membros da sociedade.

Vamos analisar em seguida Herbert Hart também positivista que afirmar que a lei não deve naturalizar preconceitos de origem moral, reconhecendo o fato de que a moral orienta decisões em diversos casos, e que Direito e Moral não são totalmente desligados em si e entende que o fundamento da separação não se dá no âmbito jurídico, mas sim no âmbito social, Hans Kelsen já é mais fechado quanto a este aspecto, para ele o Direito é puro em si mesmo, um sistema de normas.

2.2.  A TEXTURA:  HERBERT HART

Hebert Lionel Adolphus Hart, nascido em Harrogate, em 18 de julho de 1907, foi professor de Teoria do Direito na Universidade de Oxford, sua obra O conceito de Direito é um marco do pensamento jurídico do século XX.

Hart, foi um dos responsáveis pela aproximação da Filosofia da linguagem e o Direito, ligado diretamente ao positivismo jurídico.

A diferença de Kelsen, que constrói uma teoria normativista do Direito sobre a base da filosofia kantiana procurando apreender os aspectos formais do Direito e os conceitos comuns a qualquer sistema jurídico, Hart se propõe a elaborar uma teoria do Direito que ele define como a “sociologia descritiva”. Se bem que, na apreciação de Cotterrell, a sociologia hartiana é um tanto especial, pois o que Hart procura descrever é o modo como os juristas e as pessoas comuns usam a linguagem do Direito e eis mais uma justificativa para estudá-lo dado a originalidade de suas teses neste particular. Para fundamentar sua teoria, Hart emprega os instrumentos elaborados pela filosofia analítica que ele entende como um método que permite não só sopesar o significado das expressões, mas também entender melhor o funcionamento das instituições sociais e, em particular, o Direito. (STOLZ, 2007, p.102).

Em sua obra, Hart, procura esclarecer a importância de uma abordagem hermenêutica do Direito, que o direito se parte de uma análise como um fato institucional, um fato social e precisará a prática efetiva do participante do grupo social, desta forma a análise se dará não apenas do Direito como um comportamento normatizado e sim a participação do sistema, no ponto e vista de que a obrigação jurídica se contrapões à obrigação moral.

Na concepção hartiana o ordenamento jurídico é denominado como conjunto de regras primaria e mais três tipos de regras secundárias, a saber: regra de reconhecimento, regras de alteração e regras de adjudicação, mais especificamente:

As regras primárias prescrevem o que os indivíduos podem ou não fazer e quando devem omitir certas ações queiram ou não, ou seja, são regras que impõem deveres em sentido positivo e negativo. Já as regras secundárias, ademais de desempenhar distintas funções no ordenamento jurídico, são também o remédio para cada um dos defeitos que, inevitavelmente, apresentam um sistema composto somente por regras primárias. (STOLZ, 2007, p.104).

De acordo com Hart, “um sistema jurídico formado exclusivamente por normas primárias sofre de três males: incerteza, rigidez e ineficácia. É incerto porque não contém um critério (o qual teria de ser expresso em uma regra de um tipo diferente” (HART, 1994, p.102), capaz de determinar quais normas primárias pertencem e quais não pertencem ao conjunto normativo. “É rígido porque não descreve a forma como novas normas são incluídas no conjunto e como outras do próprio conjunto são excluídas” (HART, 1994, p. 102). E, finalmente, “é ineficaz porque inexiste uma autoridade com poder para determinar, de forma definitiva, o fato de uma violação”. (HART, 1994, p. 103).

Neste sentido, entendemos a sua conceituação sobre as regras secundarias:

As regras secundárias de alteração outorgam competência a determinados sujeitos para que ajustem – por meio da introdução, exclusão e modificação de normas a realidade social em que operam. Por sua vez, as regras de adjudicação dão dinamicidade e eficácia ao ordenamento jurídico, pois conferem potestades jurisdicionais identificam e estabelecem quais são os indivíduos que podem julgar e os procedimentos que necessariamente devem seguir juízes e tribunais (STOLZ, 2007, p. 105).

Hart completa sua teoria com a noção de regras de reconhecimento (rule of recognition), esta é a última regra que fundamenta um critério jurídico de validez. Assim, todas as normas que apresentam este critério qualidade são reconhecidas como válidas ante ao ordenamento jurídico.

Hart em desenvolvimento de sua teoria tenta estabelecer a relação entre direito e moral, algo complexo, para tanto parte-se de três concepções básicas:

a)    A tese das fontes sociais do direito, ou seja, a existência do direito é resultados das complexas práticas sociais;

b) A tese da separação conceitual do direito e da moralidade, que fundamenta que o direito e a moral são contingentes, ou seja, não são necessárias nem lógicas, nem conceitualmente;

c)  A tese da discricionariedade judicial, ou seja, embasada na concepção hartiana de textura aberta da linguagem.

Esta asserção leva a outra importante afirmação: a de que Direito é parcialmente indeterminado ou incompleto e que, portanto, quando um juiz se depara com uma norma que contenha termos potencialmente imprecisos, atuará discricionariamente. (STOLZ, 2007, p.111).

Para compreender melhor sua caracterização de Direito, é preciso verificar que Hart procura defender uma posição intermediária entre o positivismo e o ceticismo.

Segundo ele, no Direito aparecerão casos que serão resolvidos de maneira clara, pois fazem parte dos casos simples e ordinários, ou seja, fazem parte do centro do “raio de luz”. Por outro lado, que haverá casos que não serão resolvidos de maneira simples e operacional, como imaginavam os formalistas, pelos critérios e regras expressos no Direito. Para solucioná-los serão necessários elementos exteriores às regras. Esse tipo de problema é resultado do que ele denomina “textura aberta” da linguagem. Sabe-se que regras são compostas por palavras e conceitos formando um enunciado, ou seja, uma expressão finita. Jamais será possível abarcar todas as situações com um conjunto limitado de símbolos, porque os casos são infinitos (GHIDOLIN, 2006, p. 146).

Com intuito de adentrar sobre a temática pertinente a função atribuída à textura, Ghidolin, concluí que:

A textura desempenha uma função fundamental para essa atividade, pois incorpora as oscilações que a sociedade, o Direito e a própria linguagem exigem. Logo, haverá casos, e são a maioria, que se enquadram no núcleo de certeza jurídica, garantindo a resposta segura proposta pelos formalistas. De outro lado, isso permitirá que outros deles sejam analisados no momento oportuno e com ferramentas mais adequadas a esses casos difíceis. (GHIDOLIN, 2006, p. 149).

Em virtude disso, “o juiz deve aplicar o Direito nos casos claros, e nas questões de penumbra deve desenvolver sua capacidade criativa e construtiva”. (Apud Struchiner, 2002, p.121).  Afirma ainda o autor que:

Após análise bem sucinta da proposta hartiana, podemos observar que, para o autor, o direito e a moral estão vinculados, porém esta deve permanecer no âmbito da justificação e legitimação do direito.

Hart, nos trouxe a análise mais minuciosa, mais pertos das necessidades atuais, quando através da linguagem ele observa a necessidade de interpretação com moralidade para que as análises sejam eficazes e que realmente atinja a necessidade da norma.

Observamos que Hebert Hart procura compreender a natureza das regras jurídicas confrontando duas concepções rivais: o formalismo jurídico e o ceticismo das regras. O formalismo jurídico, no sentido de Hart, consiste em uma atitude segundo a qual os termos gerais utilizados em normas jurídicas devem ter o mesmo sentido em todos os casos em que elas sejam aplicáveis.

Se fosse viável, essa concepção poderia assegurar a maior certeza ou previsibilidade possível na aplicação do direito e seria responsável pela criação de uma espécie de "paraíso dos conceitos". Se fosse possível, como pretendia o formalismo, atribuir a um termo geral o mesmo sentido em todas as suas aplicações, "nenhum esforço seria então exigido, ou feito, para interpretar o termo à luz das diferentes questões em jogo, em suas várias recorrências (HART, 2012. p. 168-169).

Hart ao generalizar a aplicação das normas jurídicas dando um conceito geral para a sua aplicabilidade, tira o direito de uma análise individual nos privando da nossa real necessidade. O conceito de Hart não é suficiente para resposta concreta do direito de morrer.

Capítulo 3 -  O PÓS –POSITIVISMO

A queda do Positivismo coincide com uma época em que o homem passou a se preocupar mais com os direitos sociais, atribuindo uma dimensão superior à necessidade de se solucionar conflitos independentemente das leis, viu-se que não é sempre que a lei é legítima, ou seja, que a norma corresponde à vontade social.

A estimação exasperada à lei fria, consequentemente, passou a granjear justas críticas, encontrando defensores da irrestrita relação entre diferentes elementos: o fato social, o valor, e, é óbvio, a norma jurídica.

No pós-positivismo há uma compreensão do Direito muito além, sem desprezar o direito positivo. Trata-se de uma leitura ética, moral do Direito; todavia, sem recorrer ao abstrato, ao metafísico. No pós-positivismo, além haver a limitação do poder do governante, também ocorre o surgimento do conceito de direito fundamental, tendo como base a dignidade da pessoa humana, promovendo, desse modo, a aproximação do Direito aos princípios, à filosofia.

Feito tais considerações sobre o tema iniciaremos a análise principiológica de Robert Alexy e Ronald Dworkin.

3.1 A TÉCNICA DA PONDERAÇÃO DE VALORES COMO INSTRUMENTO DE APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS

Para a resolução de conflitos entre direitos fundamentais, há necessidade de se defini-los quanto a sua natureza, ou seja, regra ou princípio (LIMA, 2008).

O ponto decisivo para distinção entre regras e princípios é que:

Estes são normas que ordenam que algo seja realizado da melhor forma possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Assim, os princípios são comandos de otimização e podem ser cumpridos em diferentes graus. A medida de seu cumprimento depende não só das possibilidades reais como também das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostas (ALEXY, 2008, p. 90).

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As regras são normas que podem ou não ser cumpridas. São comandos definitivos aplicáveis por subsunção e estabelecem quando a conduta é permitida, proibida ou ordenada.

Assim temos:

Se uma regra é válida, deve-se então fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto, elas contem determinações no âmbito do fático e do juridicamente possível. Isso significa que a diferença entre regras e princípios é qualitativas e não de grau. Toda norma tem a natureza de regra ou de princípios. (PEREIRA, 2006, p. 103).

Para Alexy (2008, p. 104), “os princípios são comandos de otimização, porque ordenam que algo seja realizado na sua melhor medida possível, tendo em conta as possibilidades jurídicas e fáticas. ” Por isso, são normas que podem ser cumpridas em diferentes escalas. As regras, por sua vez, contêm comandos definitivos. São normas que podem ou não ser cumpridas e, por isso, não há diferentes graus em sua aplicação.

No caso de conflito entre os princípios o notável jurista esclarece que:

No conflito entre princípios, a solução é completamente diferente. Quando dois princípios entram em conflito, um deles cederá diante de outro. Isso não representa declarar invalido o princípio preterido, nem introduzir uma clausula de exceção. Significa apenas que, em determinas circunstâncias, um dos princípios precede ao outro. Já em outras circunstâncias, a questão da precedência pode ser solucionada de maneira inversa, uma vez que, nos casos concretos, os princípios têm diferentes pesos e prevalece o com maior peso naquela situação concreta (ALEXY, 2008, p. 93-94).

Conforme entendimento de Lima (2008, p. 139), a ação de determinar qual princípio deve prevalecer e em que medida se dá a partir de um processo de ponderação, no qual se avalia o peso que cada um deles adquire no caso concreto.

A ponderação é uma forma de interpretação que possibilita estabelecer, nos casos de colisão entre princípios, qual deles deve prevalecer e em que medida.

Para Alexy, “a solução desses conflitos, deve orientar-se pela lei da ponderação, pois quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro. ” (Alexy, 2008, p. 167).

Com a utilização da lei da ponderação, será estabelecida uma relação de preferência entre os princípios, condicionada pela circunstância do caso concreto.

Trata-se da aplicação da lei de colisão, que é um dos fundamentos da teoria dos princípios.

Segundo a referida lei, as condições sob as quais um princípio precede a outro constituem o suposto de fato de uma regra que expressa à consequência jurídica do princípio precedente. (LIMA, 2008, p.139).

Assim podemos concluir que:

Nas situações em que algo é permitido por um princípio e vedado por outro, um deles deverá ceder, sem que o outro seja declarado inválido, ou se estabeleça uma regra de exceção. Isso porque o conflito entre princípios é solucionado na dimensão do valor e não da validade, como ocorre na solução de conflitos entre regras. A lei da colisão demonstra o caráter dos princípios como comandos de otimização, entre os quais não existem relações de precedência absoluta, além de referirem-se a situações que não são quantificáveis. A teoria dos princípios fundamenta-se na teoria dos valores (ALEXY, 2008, p. 99).

3.2 O DIREITO COMO INTEGRIDADE

A leitura de Dworkin parte de um pressuposto fundamental, qual seja, de que o autor de Oxford busca em suas obras travar todo um debate paralelo com duas tradições jurídico-filosóficas: o convencionalismo (positivistas) e o pragmatismo (realistas). (PEDRON, 2005, p. 75). Pois, o magistrado não detém nenhum poder discricionário que lhe autorize decidir um caso controverso no sentido de criar direitos e aplicá-los retroativamente. (PEDRON, 2005, p.75).

Segundo Pedron (2005, p.75), a diferença entre princípios e regras tem natureza lógico-argumentativa, de modo que os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem.

Nesse sentido esclarece o renomado jus filósofo:

Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela oferece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso nada contribui para a decisão. (DWORKIN, 2002, p.39).

Já os princípios jurídicos, diferentemente das regras, não apresentam as consequências jurídicas que seguem quando as condições são dadas. Eles não pretendem, nem mesmo, estabelecer as condições que tornam a sua aplicação necessária. Ao contrário, eles enunciam uma razão que conduz a um argumento e a uma determinada direção. Com relação aos princípios não há exceções, pois elas não são, nem mesmo em teoria, susceptíveis de enumeração (PEDRON, 2005).

Sobre o tema Ronald Dworkin esclarece:

O princípio é aquele padrão que contém uma exigência de justiça, equidade, devido processo legal ou qualquer outra dimensão de moralidade. Por sua vez, o padrão denominado política estabelece um objetivo a ser alcançado, que geralmente, consiste na melhoria de algum aspecto econômico, político ou social da comunidade, buscando promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável. (DWORKIN, 2002, p.36).

Para Lima (2006, p. 43), existem, na teoria política, certos ideais que devem ser perseguidos, quais sejam, os ideais de uma estrutura política imparcial, uma justa distribuição de recursos e oportunidades e um processo equitativo de fazer vigorar as regras e os regulamentos que os estabelecem e explica:

Para ser breve, vou chamá-los de virtudes da equidade, justiça e devido processo legal adjetivo. Há para ele um quarto ideal, que se coloca ao lado destes e com eles se relaciona, ao qual ele denomina integridade. Essa exigência específica de moralidade política pode ser compreendida a partir do princípio da igualdade, no qual devemos tratar os casos semelhantes da mesma maneira, mas a ele não se resume, pois a integridade torna-se um ideal político quando exigimos o mesmo do Estado ou da comunidade considerados como agentes morais, quando insistimos em que o Estado aja segundo um conjunto único e coerente de princípios mesmo quando seus cidadãos estão divididos quanto à natureza exata dos princípios de justiça e equidade corretos (DWORKIN, 2002, p.202).

É evidente a repercussão democrática desse pensamento. Segundo Dworkin, é possível compreende a democracia como uma forma de governo em que os cidadãos atuam como parceiros em um co-empreendimento governamental. Para Peduzzi (2009, p.76), ” é necessário que esses mesmos cidadãos tenham motivos para se sentir parceiros nesse empreendimento, por isso a relevância dos imperativos do constitucionalismo e da proteção dos direitos e liberdades fundamentais. ”

Dworkin (2002, p.272), leciona que “ o direito como integridade nada mais é que uma concepção interpretativa do Direito que se diferencia das concepções do convencionalismo e do pragmatismo por basear-se no princípio da integridade.”

Segundo o direito como integridade, as proposições jurídicas são verdadeiras se constam, ou se derivam, dos princípios de justiça, equidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretação construtiva da prática jurídica da comunidade.

Nas palavras de Dworkin:

A integridade torna-se um ideal político quando exigimos o mesmo do Estado ou da comunidade considerados com agentes morais, quando insistimos em que o estado aja segundo um conjunto único e coerente de princípios mesmo quando seus cidadãos estão divididos quanto à natureza exata dos princípios de justiça e equidade corretos. Tanto no caso individual quanto no político, admitimos a possibilidade de reconhecer que os atos das outras pessoas expressam uma concepção de equidade, justiça ou decência mesmo quando nós próprios não endossamos tal concepção. Essa capacidade é uma parte importante de nossa capacidade mais geral de tratar os outros com respeito, sendo, portanto, um requisito prévio da civilização (DWORKIN, 2002, p.202).

Assim sendo, Peduzzi (2009, p.70) complementa: “a ideia de integridade é aplicável também ao direito, pois informa que os princípios não devem ser aplicados casuisticamente, mas de modo a expressar um sistema único e coerente de justiça e equidade na correta proporção. ”

Continuamente, Dworkin (2002, p. 202), classifica a integridade em dois princípios: “da integridade na legislação, que pede aos que criam o direito por legislação que o mantenham coerente com os princípios, e o da integridade no julgamento que pede aos responsáveis por decidir o que é a lei, que a vejam e façam cumprir como sendo coerente nesse sentido”.

Conforme entendimento de Peduzzi (2009, p.79), “a teoria da integridade exposta por Dworkin, de interpretação do texto constitucional, baseia-se, assim, em princípios, pelo prisma dos fundamentos do direito, aprofundando o estudo da aplicação das normas jurídicas. ” Para tanto, o julgador deve levar em consideração o conteúdo das decisões pretéritas, buscando, a partir do caso concreto, ver como se poderia manter íntegro o desenvolvimento do direito, inclusive para o futuro.

Peduzzi (2009, p.79), afirma que ideia de igual consideração e respeito, necessária em uma comunidade de princípios, revela a importância da postura hermenêutica para a atividade de compreensão do outro. A proposta de uma comunidade de princípios é que conduz à formulação da premissa do direito como integridade.

Prossegue Dworkin:

A interpretação de qualquer parte de nosso direito deve, portanto, levar em consideração não somente a substância das decisões tomadas por autoridades anteriores, mas também o modo como essas decisões foram tomadas: por quais autoridades em que circunstâncias. “ (DWORKIN, 2002, p.291)

E completa Dworkin, (2002, p.291), a função de juiz e legislador deve se distinta, pois este não precisa de razões de princípios para justificar as regras que aprova, ainda que essas regras venham a criar direitos e deveres para o futuro que serão então impostos pela ameaça coercitiva.

Explica ainda que:

O direito como integridade pressupõe, contudo, que os juízes se encontram em situação muito diversa daquela dos legisladores. Não se adapta à natureza de uma comunidade de princípio o fato de que um juiz tenha autoridade para responsabilizar por danos as pessoas que agem de modo que, como ele próprio admite, nenhum dever legal ás proíbe de agir. Assim, quando os juízes elaboram regras de responsabilidades não reconhecidas anteriormente, não têm a liberdade que há pouco afirmei ser uma prerrogativa dos legisladores. Os juízes devem tomar suas decisões sobre o “commom law” com base em princípios, não em política: devem apresentar argumentos que digam por que as partes realmente teriam direitos e deveres legais “novos” que eles se aplicariam na época em que as partes agiram, ou em algum momento pertinente do passado.  (DWORKIN, 2002, p.292-293).

E completa o raciocínio:

O direito como integridade, então, exige que um juiz ponha à prova sua interpretação de qualquer parte da vasta rede de estruturas e decisões políticas de sua comunidade, perguntando-se se ela poderia fazer parte de uma teoria coerente que justificasse essa rede como um todo. (DWORKIN, 2002, p. 293).

Percebe-se a intenção de Dworkin em manter sua teoria coesa, ao mesmo tempo em que se volta para o outro com base no princípio de consideração e respeito, percebe-se o quão importante esse pensamento pode se revelar para a crítica a concepção axiológica que hoje prevalece no direito, em especial as que buscam apresentar o princípio da dignidade da pessoa humana como um princípio superior aos demais (PEDUZZI, 2009).

Enfim, com a utilização do direito como integridade é possível oferecer ao caso concreto uma melhor resposta sem que seja necessária aplicação da discricionariedade judicial e simultaneamente sem fundamentação no convencionalismo e pragmatismo jurídico.

De posse dessa teoria tentaremos apontar algumas respostas para a legalidade da eutanásia, ortotanásia, distanásia e suicídio assistido face ao ordenamento pátrio.

3.3    HART versus DWORKIN

Hart, em franca oposição, admite o uso da discricionariedade por acreditar ser improvável que um ordenamento jurídico tenha previsão de todas as situações passíveis de sanção sem conflitos legais. Ele admitia a distinção entre direito e moral e acreditava ser viável o uso do poder discricionário, pautado na moral e nos princípios para o julgamento dos conflitos, na ausência de previsão legal e nos casos difíceis, na textura de Hart o juiz deve aplicar o direito nos casos claros e nas questões de penumbra haveria uma análise interpretativa de forma generalizada.

Dworkin não admite o uso da discricionariedade, pois sempre existiriam regras morais e princípios pertinentes ao caso, que deveriam nortear a resolução do conflito. E, para tal tarefa, utiliza-se da figura do juiz Hércules, que não existe na realidade, e seria capaz miticamente de resolver todos os casos; desta feita Dworkin

afirma que o positivismo jurídico pressupõe que o direito é criado por práticas sociais ou decisões a legislação pode ser o produto de uma vontade geral ou da vontade de uma pessoa jurídicas institucionais explícitas; rejeita a ideia mais obscura e romântica de que a legislação pode ser o produto de uma vontade geral ou da vontade de uma pessoa jurídica.

Capítulo 4 - ANÁLISE CRÍTICA À ATUAL CONCEPÇÃO DE PRINCIPIOS DA DIGNIDADE HUMANA.

 Nas pesquisas obtidas até agora com juristas e filósofos, Kelsen, Hart, Bobbio e Dworkin, vimos a evolução de pensamentos e interpretações que nos trazem até a Constituição Federal de 1988, observamos que para o legislador a dignidade é princípio fundamental está ligada a direitos e garantias que são encontrados por todo ordenamento jurídico.

A Constituição brasileira traz em seu corpo normativo um rol de direitos individuais, elencando várias liberdades pessoais e garantias fundamentais, direitos de justiças sociais, mostrando total preocupação com valores coletivos e individuais.  A constituição federal tem como objetivo promover o bem-estar a todos sem distinção em total igualdade.

O compromisso com a justiça social, a solidariedade, a fraternidade e o reconhecimento da importância de expressões coletivas do eu, a família, os partidos políticos, os sindicatos.

 Nitidamente a dignidade parece estar intimamente associada à ideia de autonomia, da livre escolha, ela não se confunde com a liberdade no sentido mais usual da palavra. A dignidade humana impõe constrangimentos a todas as ações que não tomem a pessoa como fim. Esta a razão pela qual, do ponto de vista da liberdade, não há grande dificuldade em aceitarmos atitudes dos outros com frieza, mesmo que sejam atitudes de situações degradantes.

A questão é se podemos, em nome de nossa liberdade, colocar em risco nossa dignidade. Qual é perspectiva da dignidade? A dignidade seria o freio à liberdade.

Em suma, pode-se dizer que a dignidade como heteronomia traduz uma ou algumas concepções de mundo e do ser humano que não dependem, necessariamente, da liberdade individual. No mais das vezes, ela atua exatamente como um freio à liberdade individual em nome de valores e concepções de vida compartilhados. Por isso, a dignidade como heteronomia é justificada na busca do bem para o sujeito, para a preservação da sociedade ou comunidade, para o aprimoramento moral do ser humano, dentre outros objetivos. Entretanto, assim como a ‘dignidade como autonomia’,

Na construção desse trabalho observou-se a problemática que envolve os pacientes terminais, a ortotanásia já é utilizada como decisões a determinados diagnósticos, sem consulta ao paciente ou aos familiares, destituindo a capacidade civil em relação a decisões referentes aos tratamentos médicos que serão ou não realizados, torna claro que a dignidade como autonomia não se faz presente em seu raciocínio.

Um paciente terminal quando tem seu diagnóstico definido pelo médico, e todas decisões determinadas para a solução daquele problema, naquele momento qual será a regra tomada? Será que o diagnóstico, a decisão do médico naquele momento é mais importante do que a opinião do paciente ou até mesmo dos seus familiares? O poder está nas mãos daquele que cura ou de quem pode pela sua profissão definir o seu fim? Será que o fim da vida ou o distanciamento dela será definido pelo quadro que o paciente se encontra? Qual é o critério da decisão para garantir o direito de morrer? Seria uma fuga, uma facilidade. A ortotanásia nos mostra o quanto é indigno toda essa escolha, seria não enfrentar o sofrimento e não lutar contra a morte, ou seja, a escolha da morte é um mal em si ou é uma escolha que pode ser reputada errônea por uma sociedade política. Como a dignidade pode limitar a liberdade, são os pacientes e seus responsáveis considerados civilmente incapazes.

É uma compreensão heterônoma do que é ou não digno para o ser humano em seu leito de morte.

Atualmente, a medicina já conta com várias formas para sanear as doenças e moléstias, podemos citar a medicina homeopática, ortomolecular, ortotanásia, distanásia, muitos métodos para prolongar à vida e distanciar da morte.

Com a entrada do Neo-constitucionalismo, com preceitos individuais, com a devida proteção social, o indivíduo com capacidade civil plena determina o que quer para o seu bem-estar, livre para definir o a sua vida e o seu fim.

Com o passar dos tempos e anos, o homem pode e deve ser o dono de suas ações e responsável pelas consequências de suas escolhas e atos, por essa razão o Estado deve compreender que em determinados casos de saúde o homem poderá optar em continuar um tratamento longo de uma doença terminal ou até mesmo desejar que todo o tratamento seja desprezado, pelo simples fato de não querer prolongar sua vida.

Quem deveria definir o que é vida digna? Pensa-se que seja aquele que a vive! A condição humana cada um tem a sua, valores morais, sociais e pessoas é de condição subjetiva, cada um tem um entendimento. Por essa razão deverá o homem definir o que ele quer para sua vida, não há o que se falar em controle do Estado para o que eu quero para minha vida, apenas pelo simples fato de existir uma normativa que diz que a vida é o patrimônio a ser zelado e protegido.

Segundo Ronald DWORKIN resume muito bem o problema dentro das sociedades avançadas:

Entre todas as decisões tomadas por alguém, as que dizem respeito à vida e à morte são as mais importantes e cruciais para a formação e expressão da personalidade.  Para nós, o fato de viver de acordo com nossa liberdade é tão importante quanto o fato de possuí-la. A liberdade é tão importante quanto o fato de possuí-la. A liberdade de consciência pressupõe uma responsabilidade pessoal de reflexão e perde muito o seu significado quando essa responsabilidade é ignorada. Uma vida boa não precisa ser especialmente reflexiva; em sua maioria, as vindas mais proveitosas são aquelas que foram vividas, não as que resultaram de projetos e fórmulas (…) O maior insulto à santidade da vida é a indiferença ou preguiça diante de sua complexidade. (DWOKIN, 2006, p.344.)

Podemos salientar que o Pacto Internacional sobre os Direitos civis e políticos, diz que o direito à vida é inerente à pessoa humana, capitulado em nossa Carta Magna em seu artigo 6, direito esse garantido e protegido que ninguém poderá ser privado de sua vida.

Ademais, o direito à vida é subjetivo de defesa, fazendo com que o Estado tenha obrigação de se abster de atentar à vida do indivíduo, protegendo que o indivíduo não atente a vida do outro, mas, se afirmarmos que o direito à vida é um direito, mas longe de ser uma liberdade.

O direito de morrer não é uma reclamação com a intenção de ser generalizar e sim para um grupo específico de pessoas, cuja a intenção de morte seja um estado necessário em razão de muito sofrimento, ou a possibilidade de ter recebido um diagnóstico que levará ao sofrimento degradante e em consequência a morte. Quem defende um direito de morrer o faz porque, por que não quer ter a condição de estender seu sofrimento, sendo poupado da morte, mas, com intermináveis técnicas e sofisticados avanços para prolongar a vida, trazendo uma esperança misturada com dor e padecimento sem fim.

Podemos observar que o direito de morrer é constitucional e até fundamental, precisamos apenas interpretar diante a linguagem jurídica, são muitas teorias e direitos fundamentais que dependem de análise mais profunda,  buscando a realidade de cada um e o significado de dignidade, integridade, dos direitos morais que estão entranhados com sistemas jurídicos, existe uma linguagem muito mais profunda da interpretação do nosso sistema, que é evidenciada através da evolução, é histórico essa conquista, faz muito tempo que a necessidade do que é justo, do que é bom, do dever ser, do que deve ser, foram muitos anos buscando essa resposta, do que é bom para o ser humano, e analisamos que através das funções do sistema jurídico, de um novo olhar, na linguagem dos direitos fundamentais, das reais necessidades da atualidade, como compreender  o significado jurídico o direito de morrer?

São tantas anotações sobre a importância da vida, como as exigências de viver, as promoções a respeito, a defesa do direito à vida, ao bem-estar, a saúde, toda linguagem jurídica das práticas de direito, não se moldam ao direito de morrer e aparentemente não se justifica.

No ordenamento jurídico brasileiro e nas democracias ocidentais afirmamos e todos concordam que é injusto tirar a vida do próximo, matar intencionalmente alguém representa um substrato moral comum.

Podemos concordar que a dignidade humana como heteronomia visa a defesa da vida, o cuidado com o ser e proteção e bem-estar.

A medicina que tem o objetivo de salvar, cuidar, zelar, proteger e intervir para a manutenção da vida, através de tratamentos para prolongamento da vida, sempre no intuito de salvá-la, deveria se atentar as vontades do paciente, dando uma chance para compreender que aquela atitude de tentar salvar ou prolongar a vida do paciente talvez não seja a vontade daquele que recebe.

Ora a ideia de eutanásia ou até mesmo suicídio assistido deveriam ser observados, pois, não são ao menos analisados ou admitidos por recair na ordem do direito de morrer.

Negar o direito de morrer não é sinônimo de negar outros direitos fundamentais enraizados, como a privacidade, a liberdade de consciência, a proibição de imposição de tratamentos desumanos e degradantes. Negar o direito de morrer não é sinônimo de negar a necessidade de justificar atos de paternalismo e de perfeccionismo jurídicos. Negar o direito de morrer significa, somente, indicar sua inutilidade e seus riscos no mundo dos direitos fundamentais. Significa dizer que a linguagem dos direitos é vigorosa e persuasiva, e o modo como são estruturados os argumentos faz toda a diferença. Para proteger indivíduos contra as mazelas advindas do progresso científico, para humanizar a morte e o processo de morrer, não é preciso ir tão longe a ponto de reclamar um perigoso e escorregadio direito de morrer.

4.1 CONCEITOS NO MARCO HEGEMÔNICO DA BIOÉTICA

O Novo Código de Ética Médica, a Resolução n. 1.931 de 24 de setembro de 2009, em vigor desde 13 de abril de 2010, trouxe significativas inovações, principalmente em alguns artigos, onde se subentende a possibilidade da formalização e validade do testamento vital entre médico e paciente, conforme a seguir:

Capítulo I

XXI – No processo de tomada de decisões profissionais, de acordo com seus ditames de consciência e as previsões legais, o médico aceitará as escolhas de seus pacientes, relativas aos procedimentos diagnósticos e terapêuticos por eles expressos, desde que adequadas ao caso e cientificamente reconhecidas.

[…]

É vedado ao médico

Art. 24. Deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limitá-lo.

[…]

Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal.

Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal. (CFM; 2010

Cabe ainda asseverar que em 31 de agosto de 2012 passou a viger a Resolução n. 1.995/2012 do Conselho Federal de Medicina que dispõe sobre as diretivas de vontade dos pacientes.

Segundo esta nova resolução o paciente poderá em documento próprio optar por quais tratamentos deseja ou não ser submetido em um possível estado de incapacidade.

No artigo 1º, o CFM define as diretivas antecipadas; no artigo 2º, informa em quais situações as diretivas são cabíveis, sendo que, no §1º inclui a possibilidade de se nomear um representante para os cuidados da saúde, assim como o mandato duradouro; no §2º dispõe o limite das diretivas, caso esteja em desacordo com o Código de Ética Médica, no §3º reafirma a vontade do paciente expressa na declaração prévia de vontade, ainda que seja contra a opinião dos familiares e do médico, no §4º, especifica a eficácia das diretivas, ao serem registradas no prontuário médico do paciente, e, por fim, no §5º trata do possível conflito de interesses caso o paciente não tenha redigido uma diretiva ou nomeado um representante, ficando a cargo do Comitê de Bioética ou Comissão de Ética Médica do hospital decidir.

São vários conceitos no marco hegemônico da Bioética, mas daremos ênfase em quatro deles que consideramos essenciais e pontuais ao trabalho, vejamos:

a)           Eutanásia;

b)           Ortotanásia;

c)            Distanásia;

d)           Suicídio assistido;

4.1.1 EUTANÁSIA

Compreende-se que a eutanásia é a ação médica intencional de provocar a morte, com exclusiva finalidade benevolente, de pessoa que se encontre em situação considerada irreversível e incurável, consoante os padrões médico-científicos vigentes, e que padeça de intensos sofrimentos físicos e psíquicos. Do conceito estão excluídas a assim chamada eutanásia passiva, ocasionada por omissão, bem como a indireta, ocasionada por ação desprovida da intenção de provocar a morte.

A eutanásia admite formas distintas, o consentimento daquele que padece, poderá ser voluntária, quando há consentimento do paciente ou consentimento dos parentes, não-voluntária, quando se realiza sem o consentimento do paciente ou sem um consentimento que seja efetivamente reconduzível ao do paciente; e involuntária, quando é realizada com a recusa, expressa ou implícita, do paciente. No que toca à eutanásia involuntária, há um relevante e adequado consenso jurídico quanto ao seu caráter criminoso, sua reprovação moral e rechaço na ética profissional em saúde.

Segundo Villanova y Morales – sempre discutida na antiguidade:

A Eutanásia é entendida como morte serena ou morte doce, tem caráter de utilização para abreviar a dor ou sofrimento. Em contextos históricos específicos, foi acatada especialmente por povos que estavam em guerra, enquanto em outras situações ou épocas, foi fortemente rechaçada, ou seja, sempre acompanhou a humanidade, vez que desde os tempos mais antigos a raça humana teve medo de uma vida na impotência. O pavor de viver sem saúde, com sofrimentos, fez com que o homem – quase desde sua origem – procurasse livrar seu semelhante da dor, às vezes se antecipando a esta, devido a piedade e compaixão.  (VILLANOVA Y MORALES, Ricardo Royo. 1933, p. 11.)

Um caso conhecido de eutanásia, é o de Sigmund Freud, que ocorreu da seguinte forma: Aos 83 anos, Sigmund Freud havia se submetido a 33 operações. Sofria de câncer no maxilar havia 16 anos, já não aguentava. Chamou seu amigo e colega Max Schur, o médico que o tratava havia muito anos, e disse: “Agora minha vida não passa de permanente tortura. Esta tortura não tem mais sentido”. Mais tarde, Schur testemunhou: “Injetei-lhe dois centigramas de morfina. Repeti a dose após cerca de doze horas. Freud caiu em coma e não mais despertou” (PESSINI; BARCHIFONTAINE, 2000, p. 285).

Esse método não é autorizado no Brasil sua prática, inclusive, é considerada homicídio, previsto no artigo 121 do código penal, “Art. 121 - Matar alguém” (BRASIL, 1988), situação que gera grande discussão, nos casos em que o paciente solicita, face o conflito com ao princípio da autonomia do paciente. Porém é pacificado como ilegal no Brasil, não sendo permitida sua prática, sob hipótese alguma.

 No Brasil, Sonia Maria Teixeira da Silva (2000), salienta que índices de pesquisas divulgadas na revista Residência Médica demonstram que as maiores causas da eutanásia são o câncer e a AIDS, sendo a fase terminal de um paciente com qualquer destas enfermidades de seis meses a dois anos, sempre com tratamentos rigorosos de combate à dor. Confirma também que:

Nos dias atuais, ainda há práticas eutanásicas, só que não são divulgadas. E isso faz sentido, pois a nossa lei penal vale-se da eutanásia apenas para fins de atenuação de pena, de acordo com o caso concreto, não desfigurando, entretanto, o crime de homicídio (homicídio privilegiado). Assim, muitas pessoas proporcionam a "morte boa" a amigos e familiares, sem que tal fato seja divulgado; sabe-se até de médicos que a praticaram a pedido e súplica de pacientes irremediavelmente doentes. (SILVA, 2000).

Nesta seara, o Novo Código de Ética Médica, a Resolução n. 1.931 de 24 de setembro de 2009, em vigor desde 13 de abril de 2010, trouxe significativas inovações, principalmente em alguns artigos, onde se subentende a possibilidade da formalização e validade do testamento vital entre médico e paciente, conforme a seguir:

4.1.2 DISTANÁSIA

Compreende-se a tentativa de retardar a morte o máximo possível, empregando, para isso, todos os meios médicos ordinários e extraordinários ao alcance, proporcionais ou não, mesmo que isso signifique causar dores e padecimentos a um indivíduo cuja morte é iminente e inevitável

.Em outras palavras, é um prolongamento artificial da vida do paciente, sem chance de cura ou de recuperação, os casos de eutanásia não-voluntária saúde segundo o estado da arte da ciência da saúde, mediante conduta na qual “não se prolonga a vida propriamente dita, mas o processo de morrer”

A distanásia refere-se ao emprego de técnicas e métodos extraordinários e desproporcionais, incapazes de ensejar a melhora ou a cura, mas hábeis a prolongar a vida, ainda que agravando sofrimentos, isto é, nos quais os benefícios previsíveis são muito inferiores aos danos causados.

A Resolução CFM n. 1995/2012251 admite em seu preâmbulo que as novas tecnologias “[...]permitem a adoção de medidas desproporcionais que prolongam o sofrimento do paciente em estado terminal, sem trazer benefícios, e que essas medidas podem ter sido antecipadamente rejeitadas pelo mesmo. ”

No Código de Ética Médica de 1988 a obrigação do médico "utilizar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento a seu alcance", mas a medida do seu uso não é sua eficácia em resolver o problema técnico de como controlar o sofrimento e a morte, mas sim o benefício do paciente.

Isto nos permite questionar se a gestão técnica do sofrimento e o adiar o momento do morrer são sempre do interesse do paciente, situação hoje muito frequente na fase final da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS). Um outro aspecto importante no Código de 1988, no que se refere ao direito do paciente de não ter seu tratamento complicado, é a preocupação em regulamentar pesquisas médicas em pacientes terminais. O art. 130 proíbe ao médico "Realizar experiências com novos tratamentos clínicos ou cirúrgicos em paciente com afecção incurável ou terminal sem que haja esperança razoável de utilidade para o mesmo, não lhe impondo sofrimentos adicionais".

O não enfrentamento da questão da distanásia faz com que convivamos com situações no mínimo contraditórias, em que se investe pesadamente em situações de pacientes terminais cujas perspectivas reais de recuperação são nulas

Hellegers, um dos fundadores do Instituto Kennedy de Bioética, a respeito de nossa questão em estudo afirma:

Perto do fim da vida, uma pretensa cura significa simplesmente a troca de uma maneira de morrer por outra... Cada vez mais, nossas tarefas serão de acrescentar vida aos anos a serem vividos e não acrescentar anos à nossa vida... mais atenção ao doente e menos à cura em si mesma (.). À medida que os ramos da medicina que versam sobre curas dominaram sobre os que se preocupavam mais com o doente, as virtudes judaico-cristãs perderam progressivamente seu interesse (...). Nossos doentes (e velhos) precisarão mais de uma mão caridosa do que um escalpelo prestativo. Não é o momento de pôr de lado está medicina da atenção, que não exige muita tecnologia. (...) nossos problemas serão cada vez mais éticos e menos técnicos. (Hellegers, 1979).

A distanásia pode ser praticada por diversos motivos, mas o principal é a sensação de fracasso perante a morte eminente, seja por apego emocional ao paciente ou pela formação profissional adquirida, que não prepara para a chegada da morte (COSTA; NETO; BARBIERI; 2007).

Com o passar do tempo surgiram os paradigmas de curar e cuidar, sendo que o cuidado só surge no mundo tecnológico da medicina, quando não se consegue êxito no curar, trazendo transtornos aos familiares e ao enfermo. Considerando que a própria doença institui diversas dificuldades à família, a situação fica ainda mais delicada quando, os profissionais da saúde não conseguem simplesmente reconhecer o fato de que não há mais o que ser feito por aquele paciente, e, é, a partir deste momento que esses profissionais devem trazer conforto para o enfermo e consolo para a família, através de informação, cuidado, atenção e principalmente escuta. (ANGERAMI-CAMON; 2002).

4.1.3 ORTOTANÁSIA

 Trata-se da morte em seu tempo adequado, uma aceitação da morte, pois se permite que ela siga seu curso. É prática “sensível ao processo de humanização da morte, ao alívio das dores e não incorre em prolongamentos abusivos com aplicação de meios desproporcionados que imporiam sofrimentos adicionais”.

 Aliado indissociável da ortotanásia é o cuidado paliativo. Seu ponto de partida é também a aceitação da morte, sem emprego de métodos extraordinários e desproporcionais. Não significa, porém, o abandono e o esquecimento do enfermo, mas a utilização de toda a tecnologia e saberes possíveis para aplacar seu sofrimento físico e psíquico.

É uma forma de atender o paciente desenganado e sua família, que reconhece que o enfermo é incurável e dedica toda a sua atenção a aliviar seu padecimento com uso de recursos apropriados para tratar os sintomas, como a dor e a depressão. A diminuição do tempo de vida é um efeito previsível sem ser desejado, pois o objetivo primário é oferecer o máximo conforto possível ao paciente, sem intenção primária de ocasionar o evento morte.

 O processo culmina com a assinatura de um Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE). A recusa pode ser ampla ou estrita, conforme seja admitida em qualquer circunstância, por pacientes que podem recuperar a sua saúde ou reverter seu quadro clínico com o tratamento que recusam, ou em situações bem determinadas impossibilidade de recuperação ou reversão do quadro clínico com a intervenção.

Segundo a Constituição Federal de 1988, percebe-se na Ortotanásia, de forma mais clara, princípios como dignidade da pessoa humana – previsto no artigo 1º, inciso III; autonomia, justiça e beneficência (que visa promover o bem ao outro).

A Igreja Católica aceita a ortotanásia, e na Declaração sobre Eutanásia: se pronunciou como entendendo serem desnecessários os meios extraordinários de manutenção da vida em pacientes com morte iminente. Tal assertiva constou ainda da Encíclica Evangelium Vitae, carta escrita pelo Papa João Paulo II em 1995:

Nestas situações, quando a morte se anuncia iminente e inevitável, pode-se em consciência “renunciar a tratamentos que dariam somente um prolongamento precário e penoso da vida sem, contudo, interromper os cuidados normais devidos ao doente em casos semelhantes. (PAPA JOÃO PAULO II, 1995).

No Brasil, o Conselho Federal de Medicina (CFM) tratou do assunto por meio da Resolução n° 1.805/2006239, que traz critérios e orientações básicas para assistência ética do médico frente à terminalidade da vida, especialmente no tocante a evitar ao paciente um prolongamento de tratamento angustiante e obstinado desnecessariamente.

No ano de 2012, o CFM brasileiro normatizou aos profissionais de medicina, por meio da Resolução nº 1995241, a metodologia de atuação frente a situação de tratamento de doentes terminais, regulamentando aos médicos as diretivas antecipadas de vontade do paciente.

Percebe-se nas normativas do CFM uma maior preocupação voltada aos cuidados paliativos, assim como, um atendimento ao conceito da própria ortotanásia e do valor maior de dignidade da pessoa humana positivado na Constituição da República de 1988.

4.1.4 SUICÍDIO ASSISTIDO

Entende-se a retirada da própria vida com auxílio ou assistência de terceiros. O ato causador da morte é de autoria daquele que põe termo à própria vida. O terceiro colabora com o ato, quer prestando informações, quer disponibilizando os meios e condições necessárias à prática. O auxílio e a assistência diferem do induzimento e da instigação ao suicídio. No primeiro, a iniciativa advém do sujeito passivo; no outro, terceiro atua sobre as habilidades da agência do sujeito passivo, de modo a induzir a sua liberdade de ação. As duas formas admitem combinação, isto é, há possibilidade de uma pessoa ser simultaneamente instigada e assistida em seu suicídio.

A autora Roxana Borges, esclarece que:

A concepção de dignidade humana que nós temos liga-se à possibilidade de a pessoa conduzir sua vida e realizar sua personalidade conforme sua própria consciência, desde que não sejam afetados direitos de terceiros. Esse poder de autonomia também alcança os momentos finais da vida da pessoa (BORGES, 2001).

E estes momentos finais da vida incluem o processo do morrer, onde deve ser assegurada a autonomia daquele que busca ter um término de vida digno, o direito de morrer dignamente, inclusive em situações de incapacidade, desde que tenha deixado em momento prévio sua manifestação de vontade em uma diretiva antecipada.

Assim disse Leocir Pessini:

Nasce uma sabedoria a partir da reflexão, aceitação e assimilação do cuidado da vida humana no sofrimento do adeus final. Entre dois limites opostos, de um lado a convicção profunda de não matar, de outro, a visão para não encompridar ou adiar pura e simplesmente a morte. Ao não matar e ao não maltratar terapeuticamente, está o amarás... Desafio difícil este de aprender a amar o paciente terminal sem exigir retorno, num contexto social em que tudo é medido pelo mérito, com a gratuidade com que se ama um bebê! (PESSINI, 1995).

A vedação ao suicídio assistido faz com que os pacientes idosos sofram no momento final de suas vidas, pois o mesmo texto legal que lhes garante o direito de viver lhes impõe, veladamente e com ausência de culpa, a distanásia - a morte dolorosa e lenta, devido a tratamentos que visam prolongar a vida, mesmo isenta de qualidade (FELIX et. al., 2013). Logo,

Se partirmos do preceito daqueles que são contra o suicídio assistido para idosos em fase terminal, por acharem que todos devem seguir o curso natural da vida, então há uma discordância/ contradição quando pensamos que “a intervenção humana nos processos biológicos fez que esse ciclo natural fosse relativizado, deixando de ser apenas natural” (MABTUM; MARCHETTO, 2015, p. 58).

O Suicídio Assistido, partem de decisões pessoais do paciente e que podem ser revogadas a qualquer momento. No que concerne à prática da medicina e frente à finitude da vida, a humanização no atendimento e nos cuidados, por parte dos profissionais envolvidos é fundamental, na observância dos desejos e anseios correlacionados com a autonomia concedida a cada um perante a lei, a ética e o bom senso.

A liberdade e a autonomia não podem ser encontradas nos genes, mas sim na cultura, sendo resultados de uma extensa experiência e tradição humana. Percebe-se daí que o processo de evolução não concede um manual de valores éticos, porém proporciona a todos os indivíduos a capacidade de adquiri-los. (PESSINI; BARCHIFONTAINE, 2010, citado por CASTRO, KRAVETZ, 2016 p. 352)

Capítulo 5 -  DIREITO À BOA MORTE

 O paciente terminal e os cuidados paliativos a terminalidade da vida às vezes pode ser cercada de dor e sofrimento, agonias que invadem a esfera humana em todos os quesitos, sejam eles físicos, mentais ou psicológicos. A vida antes tão almejada pode se tornar sem sentido, direitos do ser humano podem ser cerceados, assim como um momento de negação pode surgir decorrente da falta de preparação para recebimento da morte. O paciente terminal pode ser caracterizado como sendo o indivíduo que tem uma doença irrecuperável, ou seja, o ser humano que não possui chance de recuperação de sua saúde, sendo o fim de sua existência inevitável e previsível.

Nas palavras de Pilar L. Gutierrez, (2001. p.92) o conceito acima não é simples porque seu eixo central é a terminalidade, “a dificuldade maior está em objetivar este momento, não em reconhecê-lo. ”

Ademais, a terminalidade traz vários questionamentos, pois quando aquilo que se entende como qualidade de vida não é vivenciado, o indivíduo começa a se questionar sobre o que lhe é mais importante, sobre as necessidades que de tão básicas no passado não foram valorizadas. O que resta é a capacidade do pensar, do cogitar novas expectativas de acordo com o momento pelo qual ele está passando, meditar acerca de quais escolhas fazer quando lhe for exigida a hora. O problema está em que no tocante a pacientes terminais, muitas vezes este momento não acontece. Ou porque é feita uma classificação para aquele que foi diagnosticado com um mal grave de que se não lutar arduamente contra a morte, sua vida e tudo que viveu deixará de ter valor, de ter dignidade. Ou porque os familiares ou médicos não cogitam que a morte pode ser digna e não afrontar o ser humano, cabendo exclusivamente ao paciente terminal suas escolhas.

Desde 1960 a ciência e a medicina tem evoluído drasticamente e, por meio de técnicas de suporte da vida, tem-se tentado controlar a morte de forma ainda mais contundente, submetendo o corpo humano a limites inusitados, mesmo que a situação da existência (vida) já esteja bastante comprometida

Ressalte-se ainda que, conforme texto constitucional, artigo 5º, inciso III da Carta Magna:  “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei”.  Logo, inexistindo obrigação legal, sempre houve possibilidade do paciente se recusar a submissão de tratamentos caracterizados como inúteis, ou seja, que tragam obstinação terapêutica.

Exemplo interessante pode ser dado a partir da declaração sobre a eutanásia, feita pela Associação Médica Mundial no ano de 1987, em Madrid, Espanha, onde, apesar de afirmar que:

 [...] ato de deliberadamente terminar com a vida de um paciente, mesmo com a solicitação do próprio ou de seus familiares próximos, é eticamente inadequada”, esclareceu que isso não impediria o médico de respeitar o desejo do paciente em permitir o curso natural do processo de morte na fase terminal de uma doença. Baseado no juramento de Hipócrates, os médicos e os profissionais da área da saúde têm o dever da preservação e da proteção da vida, não causando a morte do indivíduo e devendo toda e qualquer medida médica para garantir-lhe a existência.  (GOLDIM, 1987).

Contudo, essa valoração para o bem maior, a vida, também não pode ser exacerbada a ponto de um prolongamento desnecessário, o que caracterizaria um aumento do sofrimento para o paciente terminal. Para Elio Sgreccia, diante do coma, atestadamente reversível, todos os meios ordinários e extraordinários devem ser aplicados para a reanimação, sendo que apenas nos casos de atestada irreversibilidade não deveria ser feita a chamada insistência terapêutica.

Quanto ao aspecto da inconsciência, afirma Antônio Chaves:

Ao contrário do que muitos pensam, as pessoas em estado de coma, embora incapacitadas de exprimir seus pensamentos, não estão, em geral, em estado de inconsciência: muitas, ao contrário registram uma hipersensibilidade que lhes permite perceber sentimentos e situações que nem sequer chegam a ser traduzidos em palavras. E isto as leva à posição paradoxal de aspirarem o fim dos seus tormentos e, ao mesmo passo, recusam-se a morrer: umas, por incrível que pareça, por ódio, outras, em contraste, por amor. (CHAVES, 1994, p. 25).

Por isso tão relevante a determinação do momento da morte, que no Brasil tem metodologia discriminada pela Resolução do Conselho Federal de Medicina de nº 1.480, de 8 de agosto de 1997, a partir da caracterização da morte encefálica do paciente. É esta delimitação que permite a percepção concreta da morte do indivíduo, inclusive para efeito de retirada de órgãos para transplante e/ou desligamento de aparelhos que apenas mantém a vida artificialmente.

Por outro lado, em situações em que o paciente está lúcido e consciente, sua autonomia e direito de decidir devem ser além de resguardados, seguidos (nas medidas possíveis), independente da autoridade do médico.

O Código de Ética Médica brasileiro, em seu artigo 48, defende isso, pois o médico, em regra, não pode e nem deve limitar o direito do paciente em decidir sobre si próprio e seu bem-estar.

Considerando os direitos humanos, o princípio da dignidade humana, o preceito da autonomia da vontade e os direitos à vida e liberdade, as necessidades psicossociais e os direitos requeridos com maior intensidade pelo indivíduo em condição terminal e pelo cumprimento do direito de liberdade do paciente terminal, ou seja, para que ele próprio possa fazer suas escolhas de forma voluntária, igual e livre e, principalmente, as veja respeitadas com base na autonomia existencial e nos direitos fundamentais. Como afirma Carlos Castro, “Trata-se da opção filosófica pela morte digna, considerando que todo indivíduo aspira ao direito a um tipo qualificado de morte sem sofrimento, (2007, p.209). ”

É necessário relembrar o caráter da dignidade na terminalidade da vida, pois, o que é digno muitas vezes somente pode ser determinado pelo próprio indivíduo em fase final, baseado em seus valores e crenças pessoais conforme o direito de autonomia que lhe assiste. “É inadmissível que o direito à vida, constitucionalmente garantido, transforme-se em dever de sofrimento e, por isso, dever de viver. ” (Moreira, 2012, p. 110).

 É imprescindível que o relacionamento médico paciente, com respeito ao direito de autonomia de ambos, exista até o desfecho desta existência humana, afinal, nunca se poderá cogitar ser permitido ao médico apresentar qualquer sugestão ao doente para prática de supressão à vida. O direito à morte com dignidade é exclusivo do indivíduo, posto que inerente à própria vida, logo, somente a ele caberá o direito de escolha. Há muitas afirmações e argumentos para consubstanciar a ideia de existência do direito à morte digna, sem qualquer viés economicista ou selecionador. Isso porque, o que se busca é ampliar a discussão e, especialmente, trazer ao paciente terminal mais uma opção frente a passagem quase que obrigatória por tratamentos sofríveis e angustiantes, que sem surpresa muitas das vezes não geram nenhum resultado, pelo contrário, por vezes podem trazer ainda mais dor (como o caso da quimioterapia e radioterapia)

Para estes pacientes deve haver o direito de escolha, seja entre a morte digna ou acesso aos cuidados paliativos, que de acordo com a Organização Mundial de Saúde são cuidados ativos dos pacientes que não tem mais resposta da doença ao tratamento. Pertinente esclarecer que o objetivo destes cuidados é a melhora de qualidade de vida tanto do paciente, quanto de familiares, tentando controlar a dor e outros sintomas do doente terminal, além dos seus problemas de ordem psicológica, social e espiritual.

 Leo Pessini afirma que:

A dor e o sofrimento não cuidados são o grande desafio a ser trabalhado em um dos objetivos centrais da filosofia do hospice, que [...] não é um lugar físico, mas antes uma filosofia de cuidados, que se concretiza no serviço prestado onde quer que o paciente se encontre. Em alguns casos, o hospice provê um lugar institucional para morrer, porém em geral proporciona cuidados aos pacientes na fase final de suas vidas em suas próprias residências. (PESSINI, 2001, p. 203).

Atualmente a prática do hospice está disseminada em nível mundial, até porque desde meados de 1980 o movimento conta com o apoio da Organização Mundial de Saúde (OMS), que estimulou os países membros a desenvolverem programas de controle de câncer incluindo prevenção, detecção precoce, tratamento e alívio da dor, além dos próprios cuidados paliativos.

 Interessante apresentar a filosofia destes cuidados segundo Pessini:

Afirma a vida e encara o morrer como um processo normal; b) não apressa nem adia a morte; c) procura aliviar a dor e outros sintomas angustiantes; d) integra os aspectos psicológicos e espirituais nos cuidados do paciente; e) oferece um sistema de apoio para ajudar os pacientes a viverem ativamente tanto quanto possível até a morte; f) oferece um sistema de apoio para ajudar a família a lidar com a doença do paciente e com seu próprio luto. (PESSINI, 2001, p. 207).

 A medicina paliativa possui cinco princípios utilizados nos cuidados de pacientes terminais, quais sejam:

 a) princípio da veracidade: obrigação de informar ao paciente sua real situação de forma clara, prudente e honesta, com vistas a ajudá-lo a compreender e aceitar sua condição;

 b) princípio da proporcionalidade terapêutica: obrigação moral de implementar todas as medidas terapêuticas que tenham relação entre os meios empregados e o resultado esperado, ou seja, preservar a vida sem prolongá-la e aliviar o sofrimento na medida das possibilidades;

c) princípio do duplo efeito: obrigação de se observar as condições de realização de um ato que tenha dois efeitos – um bom e outro mau – a fim de que este tenha uma razão proporcional e seja lícito;

d) princípio da prevenção: prevenir possíveis complicações e/ou sintomas que ocorrem com maior frequência em determinada doença terminal, com vistas a orientar os familiares e demais envolvidos e, principalmente, evitar sofrimentos desnecessários ao paciente;

e) princípio do não-abandono e o tratamento da dor: obrigação para que o médico acompanhe o paciente, estabelecendo uma forma de comunicação empática, mesmo que este tenha recusado a administração de determinadas terapias. (PESSINI, Leo. 2001, p. 211-214).

 Assim, é apregoado que aos pacientes terminais que optem por manter sua vida, independente do sofrimento que a doença fatal possa lhes trazer seja concedido o máximo de conforto e bem-estar que os cuidados paliativos podem disponibilizar, ou seja, que o contato humano do profissional médico não seja substituído apenas por tecnicismo científico e aparelhagens eletrônicas.

Corroborando este entendimento afirma Sá:

A relação médico-paciente estabelece entre ambos um vínculo contratual, ato jurídico perfeito, de obrigações de resultados ou obrigações de meios. Por obrigações de resultados tem-se como exemplo cirurgias plásticas. O médico obriga-se ao resultado. Pelo segundo paradigma, o que ocorre é o empenho do profissional no comprometimento de utilizar-se de meios terapêuticos em benefício do paciente, não havendo, contudo, obrigação em obter êxito. Mas, muito mais que negócio jurídico, a relação médica paciente apresenta-se como base da ciência médica e tem como objetivo o comprometimento para com a saúde, o bem-estar e a dignidade do indivíduo.   (SÁ, 2005, p. 34-35).

 Afinal, bem mencionado por Pessini,

[...] a dor não é simplesmente uma sensação física, mas uma situação multifacial envolvendo desconforto físico, percepção da dor e resposta emocional a ela, entre outros fatores. A dor é distinta do sofrimento humano, mas está ligada a ele. Cuidar desse sofrimento é o grande desafio a ser enfrentado.  (PESSINI, 2001, p.216).

Se verdadeiramente vencido o desafio em aceitar que a vida e morte são inerentes, logo, que a existência humana sempre tem um fim, restará ao Direito positivar de quem é o direito de definir como este fim poder ser digno, do próprio cidadão capaz ou não.

Além do mais, o princípio da dignidade da pessoa humana e a morte com dignidade é um dos princípios fundamentais que decorrem as garantias e direitos individuais, coletivos e sociais estendidos a todos os cidadãos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, sendo o princípio da dignidade da pessoa humana, conforme Wilson Liberati que diz:

 [...] impõem limites à atividade estatal, uma vez que impede a violação, por qualquer dos poderes veiculados pelo Estado, da dignidade pessoal de qualquer particular. Ao mesmo tempo [...] vincula o Poder Público a sua efetivação, não apenas de modo pragmático, mas também, concreto. (LIBERATI, 2013, p.73-74).

Mas no Brasil (assim como em muitos países), não se encontrou a forma de enquadrar o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana ao entendimento do que são vida e morte dignas, principalmente se comparadas às diferentes situações em que estão situados o indivíduo comum e o indivíduo em fase terminal de vida. O que se observa, é que a solução para tais conceituações talvez esteja na autodeterminação do paciente terminal em decidir, pois se necessário aguardar a definição hermenêutica e material quanto à aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana para cada cidadão (inclusive os não enfermos e/ou àqueles que gozam de plenas condições de vida), provavelmente a discussão se torne utópica.

Neste diapasão, importante lição traz Letícia Ludwig Möller, ao afirmar que respeitar o indivíduo em sua autonomia é reconhecer que ele possui direito a ter suas opiniões e suas escolhas, logo, possui direito a agir segundo suas próprias convicções, sejam elas baseadas em crenças, valores ou expectativas pessoais.

O que há de ser ressaltado quando aberta esta discussão é que o indivíduo, quando consciente e considerado perfeitamente apto em suas capacidades mentais, não perde o direito de exigir o cumprimento de sua vontade quando se torna um paciente diagnosticado com uma enfermidade fatal. Saliente-se que um dos momentos mais difíceis, além do momento da morte em si, é o processo pelo qual o doente terminal é obrigado a passar, na maioria das vezes com dores e sofrimento. Por isso, não deve a autonomia existencial do indivíduo ser preterida à vontade de outrem (ou da maioria) quando se trata de terminalidade da vida.

Conforme Letícia Ludwig Möller:

No que tange a uma decisão que diz respeito exclusivamente ao paciente em estado terminal, à sua esfera de liberdade e ação, não invadindo a esfera de liberdade de outros indivíduos – a tomada de decisão acerca do prolongamento, ou não, de sua vida terminal, da limitação ou não, do tratamento médico – entende-se que cabe apenas a ele definir o conteúdo de “morte digna”. (MÖLLER, 2007, p. 98).

Ou seja, ao indivíduo terminal cabe escolher a forma que mais lhe parece digna para morrer. Afinal, independente dos mais variados conceitos ou divergentes opiniões acerca da morte (e a dignidade no morrer), certa é a afirmação constante na obra do escritor português José Saramago, Intermitências da Morte, que: "De Deus e da morte não se tem contado senão histórias, e esta é mais uma delas”, por isso, nas palavras de Batista e Schramm:

 [...] concebe-se uma genuína preeminência do titular da existência para decidir (1) tanto não permanecer em um martírio que não o conduzirá a lugar algum, a não ser à própria morte, (2) quanto continuar padecendo, não por uma decisão tomada por outrem, mas, sim, por uma opção pessoal, que pode até ser a de se submeter, por boas razões, à imposição de um “outro”. (Batista e Schramm, 2008, vol.13, n.1, pp.207-221).

A dignidade deve ser garantida aos indivíduos de maneira isonômica, por isso a escolha de como morrer não deveria estar na mão de terceiros, porquanto, não se deve equiparar indivíduos que gozam de plena saúde e usufruem de todos os seus direitos individuais, com aqueles efetivamente classificados como doentes terminais.

O cidadão e paciente terminal pode e deve buscar o respeito a sua liberdade de escolha, especialmente quando se tratar de seu direito de autonomia acerca do que define como vida e morte dignas. Seu direito à liberdade consiste em escolher o que é melhor para si, devendo ser atendido na medida do possível com base no princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, por ser este o norteador da lei maior.

Sendo um princípio com força superior, cabe lembrar que a dignidade da pessoa humana pode ser realizada em diferentes graus e o fato de que, sob determinadas condições, prevaleça sobre outros princípios não tem o condão de qualificá-la como um princípio absoluto; apenas demonstra que quase não existem razões jurídico-constitucionais para que ela não venha a sobressair.

 Quando apresentada a possibilidade do direito de morrer dignamente; quando argumentado pelo direito de liberdade do paciente terminal na definição de vida e morte dignas; e não menos importante, quando afirmado pelo Direito a autonomia do doente terminal na escolha; o que se busca prevenir é que concepções de terceiros, também cheias de valores e crenças pessoais – não interfiram em esfera de cunho puramente particular e individual. Como afirma Ronald Dworkin:

Insistimos na liberdade porque prezamos a dignidade e colocamos em seu centro o direito à consciência, de modo que um governo que nega esse direito é totalitário, por mais livres que nos deixe para fazer escolhas menos importantes. É por honrarmos a dignidade que exigimos a democracia, e, nos termos em que definimos esta última, uma Constituição que permita que a maioria negue a liberdade de consciência será inimiga da democracia, jamais sua criadora. Qualquer que seja nosso ponto de vista sobre o aborto ou a eutanásia, queremos ter o direito de decidir por nós mesmos, razão pela qual deveríamos estar sempre dispostos a insistir em que qualquer Constituição honorável, qualquer Constituição verdadeiramente centrada em princípios, possa garantir esse direito a todos.   (DWORKIN, 2003, p. 342-343).

O viver incluí também o morrer e a sociedade não deve simplesmente ignorar este fato. Se esperado que a existência seja coroada de dignidade, também se pressupõe ser necessário uma morte digna, ou seja, o indivíduo, de um modo geral, tem o direito de que sua morte seja reflexo de como viveu.

 Além disso, para que o direito de autonomia da vontade do paciente terminal seja efetivado, deverá ser levado em consideração o que bem explicitou Anderson Röhe (2004, p.31), acerca da Carta Magna de 1988, de que ao consagrar o princípio da dignidade da pessoa humana de maneira expressa, se abriu uma porta tanto para uma vida digna, quanto para o direito de morrer com dignidade.

 A experiência estrangeira na busca do direito à morte digna Devido a celeuma que envolve o tema Morte Digna, houve a busca de permissão para prática de situações de terminalidade da vida em vários países. Na experiência estrangeira, pode-se encontrar países que aprovaram a eutanásia; países que aceitaram ou legislaram a ortotanásia: países como o caso do Brasil que não aprovaram formalmente qualquer prática, mas ao contrário deste, legislaram a extinção da punibilidade utilizando os nomes técnicos de eutanásia ou suicídio assistido, ou às vezes apenas equiparando tais situações ao homicídio piedoso.

Capítulo 6 -  DIREITO COMPARADO

6.1 A LUZ DO SISTEMA JURÍDICO DO DIREITO À VIDA

 Em relação a posições jurídicas, a Associação Médica Mundial (AMM) publicou, em 1987, a sua declaração sobre a eutanásia, após os debates realizados na 39ª reunião mundial.

Em 1992, na 44ª reunião mundial, pronunciou-se sobre o suicídio assistido. As duas declarações foram reafirmadas em 2002, mediante resolução, e, em 2005, a declaração sobre a eutanásia foi reafirmada pelo Conselho da Associação. Na Resolução, a eutanásia e o suicídio são tarjados de antiéticos.

Muitas Associações e Conselhos de profissionais da medicina e da saúde adotam o mesmo rumo de raciocínio. A título ilustrativo:

(a) o Conselho Federal de Medicina, no Brasil;

(b) a Canadian Medical Association;

(c) a American Medical Association (EUA);

(d) a Ordre National des Médecins – Conseil National de l’Ordre, da França;

(e) Federazione Nazionale degli Ordini dei Médici, da Itália;

(f) Organización Medical Colegial, da Espanha.

Em muitos países e organismos internacionais a resposta foi positiva, e as diferenças ensejaram posturas jurídicas moduladas para cada conceito.

 A valorização da distinção no direito estrangeiro e internacional, daremos alguns exemplos de alguns casos, com reflexos jurídicos distintos entre a eutanásia, a distanásia e o suicídio assistido, a diferença entre eles refletiu em linha de argumentação.

Em todos eles, os magistrados frisaram que o direito à vida deve receber uma proteção bastante forte, mas admitiram que, em certas situações excepcionalíssimas, ele pode ceder frente a outros direitos e princípios com guarida constitucional.

6.1.1  CANADÁ

 O caso Rodriguez v. British Columbia Em 1993, a Suprema Corte do Canadá decidiu o caso Rodriguez v. British Columbia. A Sra. Sue Rodriguez, uma canadense de 42 anos, obteve um diagnóstico de esclerose lateral amiotrófica, enfermidade degenerativa irreversível, que conduz à perda paulatina da capacidade muscular, incluindo as capacidades de caminhar, movimentar-se, engolir, falar e respirar sem auxílio. Sua expectativa de vida variava entre dois anos e quatorze meses, e em parte desse período ela estaria confinada à cama, acoplada a respirador mecânico e receberia nutrição e hidratação artificiais. Sua consciência, entretanto, restaria intacta. Ciente de seu prognóstico e da trajetória de sua doença, buscou obter judicialmente uma autorização para realização de suicídio assistido por seu médico.

Sua intenção declarada era a de viver o máximo possível, enquanto considerasse sua situação suportável e pudesse aproveitar a companhia de seu filho e de seu marido. Porém, não desejava enfrentar os sofrimentos gerados pela fase derradeira de sua doença. Por isso, ela não poderia suicidar-se sem assistência, pois, quando chegasse o momento, ela não mais possuiria condições físicas de realizar o ato. Desta feita, seu pleito destinava-se a controlar o modo e o momento da própria morte, com assistência de profissional da medicina habilitado. Como a assistência ao suicídio constitui tipo penal punível no Canadá, o pedido da Sra. Rodriguez fundou-se na inadequação do preceito penal à Carta Canadense de Direitos e Liberdades, à luz do dispositivo que assegura a liberdade e a segurança pessoal, do que tutela a igualdade e do que proíbe o tratamento cruel e não usual.

Ela não obteve êxito nas duas instâncias iniciais. Recorreu, então, à Suprema Corte. Em uma decisão de mais de uma centena de laudas, a Corte recusou o pleito, em apertada maioria de cinco votos contra quatro. Um dos elementos do complexo argumentativo adotado pela maioria foi justamente a diferença existente entre a recusa de tratamento médico, o cuidado paliativo, o suicídio assistido e a eutanásia.

No voto majoritário, redigido pelo então Justice John Sopinka, foi lembrado que, no Canadá, a recusa de tratamento é reconhecida como um direito estrito correlato ao dever de abstenção por parte do médico. Em contrapartida, tratar forçosamente é um ato ilícito.

Foi aduzido que “a existência deste direito foi especificamente reconhecida mesmo que a suspensão ou a recusa do tratamento possam resultar na morte. ” A resposta da Corte foi negativa.

O papel das profissões da saúde e a ética médica foram elementos da decisão da Corte, que os considerou condizentes à omissão que respeita a autonomia do paciente e não prolonga a sua vida contra a sua vontade, nem ministra tratamentos forçados e incompatíveis com o ato comissivo e intencional de causar ou auxiliar a morte alheia.

Assim, no Canadá, o órgão judicante confirmou, perante a Carta de Direitos e Liberdades, o direito de recusar tratamento médico, sem declarar a incompatibilidade da lei que pune o auxílio ao suicídio com a Carta.

A decisão, porém, foi expressa quanto à possibilidade de o legislador descriminalizar a conduta, ou até mesmo a eutanásia, deixando aberto o espaço para o debate na sociedade política canadense.

O Canadá o suicídio assistido é permitido. Contempla apenas adultos em sofrimento físico e mental prolongados, portadores de doenças incuráveis. A lei só é válida para canadenses natos e estrangeiros residentes no país.

6.1.2    COLOMBIA

A polêmica Sentença C-239/97 A outra decisão a ser trabalhada é latino-americana. Foi exarada pela Corte Constitucional da Colômbia, em 1997, um cidadão colombiano ajuizou ação visando à declaração abstrata de inconstitucionalidade da norma penal que criminalizava o homicídio piedoso, por considerar que a pena a menor em relação ao homicídio simples representava proteção deficiente ao direito fundamental à vida.

A Corte unanimemente descartou tais argumentos, com fulcro em princípios constitucionais e em teorias da pena e do delito. A maioria, contudo, foi mais além. Operou uma interpretação conforme a Constituição, impedindo a aplicação da norma em casos de eutanásia voluntária (ativa), em pacientes terminais capazes, realizada por médico. A descriminalização da eutanásia deu-se, pois, por decisão judicial, em confusa votação majoritária. A extensão da decisão à descriminalização do suicídio assistido em casos específicos, proposta pelos magistrados Jorge Arango Mejía e Carlos Gaiviria Diaz, não foi aceita pela maioria. Torna-se, pois, explícito que a Corte concebeu como diferentes as categorias eutanásia e suicídio assistido

Nos votos parcialmente vencidos, um dos tópicos trabalhados para refutar a decisão da maioria da Corte colombiana foi exatamente a distinção entre a eutanásia e outras figuras. Cada um dos magistrados que compuseram a minoria distinguiu categorias, como eutanásia, distanásia e cuidado paliativo, afirmando a proibição da distanásia e resguardando a constitucionalidade do cuidado paliativo de duplo efeito. Em que pese o fato de os magistrados da minoria terem chamado a atenção para a indisponibilidade dos direitos fundamentais, para os problemas da validade do consentimento e para a não-suficiência do consentimento para desobrigar terceiros em matéria penal, bem como para a necessária autocontenção das Cortes Judiciais, sustentaram que a limitação consentida de tratamento e o cuidado paliativo, mesmo o de duplo efeito, devem ser admitidos pela legislação. O magistrado José Gregório Hernandez Galindo manifestou-se

[…]  Não posso admitir a eutanásia, entendida como conduta positivamente encaminhada a produzir a morte da pessoa, em nenhuma de suas hipóteses, e menos ainda na do consentimento do seu sujeito passivo. (GALINDO, 1955).

Na Colômbia, a maioria dos membros da Corte Constitucional considerou que a criminalização da eutanásia viola enunciados normativos constitucionais, em especial a dignidade humana e a solidariedade. A limitação consentida de tratamento, que já era aceita no país, em virtude de decisão da mesma Corte, assim se manteve, e o cuidado paliativo restou também salvaguardado.

Colômbia, é o único país da América Latina que permite o suicídio assistido. É preciso que o paciente seja portador de uma doença terminal, esteja em sofrimento e faça o pedido consciente.

6.1.3 ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA.

Ocorreu em 1976, foi o caso de Karen Ann Quinlan, nos EUA, que consiste no seguinte:

Essa paciente foi admitida em 15/04/1975, aos 22 anos de idade, em um hospital de New Jersey, em estado de coma, de etiologia nunca esclarecida. Dez dias após, foi transferida para outro hospital. Após receberem as informações sobre a irreversibilidade do quadro neurológico, os pais adotivos solicitaram, em 01/08/1975, que fosse retirada a ventilação mecânica da paciente. O Dr. Morse, que era o médico assistente, após ter concordado com a solicitação no primeiro momento, negou-se, no dia seguinte, alegando problemas morais e profissionais. A família foi à justiça solicitar a autorização para suspender todas as medidas extraordinárias, justificando que a paciente havia manifestado previamente ao acidente que não gostaria de ficar viva mantida por aparelhos. (BORGES, 2017, p. 54).

 Ocorre que em 1º grau a família de Karen não logrou êxito, tendo seu pedido negado no dia 10/11/1975, baseado no fato de que a declaração da paciente foi fora do contexto real. Assim, a família recorreu à Suprema Corte de New Jersey, esta designou que o Comitê de Ética do Hospital St. Clair, determinasse se a paciente realmente não voltaria a ter condições de tomar as decisões quanto ao seu tratamento. Para a surpresa da Suprema Corte, o Hospital St. Clair não possuía Comitê de Bioética, como o juiz havia presumido, foi assim que os Comitês de Bioética se tornaram mais comuns nos EUA. O parecer de irreversibilidade foi fornecido pelo Comitê de Bioética criado no Hospital St. Clair e em 31/03/1976 a Suprema Corte de New Jersey concedeu que fossem desligados os aparelhos que auxiliavam na respiração de Karen Ann Quinlan. E ainda assim a paciente permaneceu viva por mais nove anos, não vindo a ter nenhuma melhora no quadro neurológico, falecendo em função de uma pneumonia. (BORGES, 2017; LOCH; GAUER; CASADO, 2008).

Nos Estados Unidos a eutanásia ainda é ilegal, mas o suicídio assistido é permitido em alguns estados. O paciente precisa ser maior de idade, ter prognóstico de menos de seis meses de vida, fazer pedido verbal e por escrito diante de uma testemunha e ter o laudo de dois médicos. É prescrito um coquetel de drogas e o paciente deve ingeri-los por conta própria.

Atualmente, sabe-se que apenas quatro países ocidentais permitem a eutanásia, a Holanda, a Bélgica, a Colômbia e Luxemburgo.

6.1.4 BRASIL - NORMATIZAÇÃO DA RESOLUÇÃO DO CFM Nº 1.805/2006 E IMPLICAÇÕES JURÍDICAS

No dia 28 de novembro de 2006, foi publicada a resolução nº 1.805 do Conselho Federal de Medicina, sendo que a mesma dispõe sobre pacientes em fase terminal e quais procedimentos podem ser realizados:

Na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2006).

 Seu artigo 1º autoriza os médicos a limitar e suspender procedimentos e tratamentos com a finalidade de prolongar a vida dos pacientes em fase terminal, sempre respeitando a vontade do paciente, devendo ser levado em consideração o disposto nos parágrafos 1° à 3°:

Art. 1º - É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal.

§ 1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades terapêuticas adequadas para cada situação.

§ 2º A decisão referida no caput deve ser fundamentada e registrada no prontuário.

 § 3º É assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma segunda opinião médica (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2006).

Ao cumprir o disposto no artigo 1º desta resolução, com o intuito de garantir a dignidade da pessoa humana, é assegurado ao paciente receber os 37 cuidados necessários para aliviar a dor que a doença esteja causando, sendo que essa assistência trata desde a dor física até a dor psíquica, tanto do paciente quanto da sua família, e prepara esses para o momento inevitável, do fim da vida:

Art. 2º - O doente continuará a receber todos os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada à assistência integral, o conforto físico, psíquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2006).

Essa resolução foi considerada um grande avanço para a implantação dos cuidados paliativos, porém em 9 de maio de 2008, o Ministério Público Federal interpôs uma Ação Civil Pública com o intuito de reconhecer a nulidade da referida resolução. O Ministério Público Federal em sua exordial solicita a antecipação de tutela para que os efeitos da resolução fossem suspensos imediatamente, sob as seguintes alegações, entre outras:

I – O Conselho Federal de Medicina não tem poder regulamentar para estabelecer como conduta ética uma conduta que é tipificada como crime;

II – O direito à vida é indisponível, de modo que só pode ser restringido por lei em sentido estrito;

III - Considerado o contexto socioeconômico brasileiro, a ortotanásia pode ser utilizada indevidamente por familiares de doentes e pelos médicos do sistema único de saúde e da iniciativa privada (BRASIL, 2010).

O Ministério Público Federal logrou êxito no tocante a antecipação da tutela, sendo esta deferida, suspendendo de imediato os efeitos da Resolução em questão. Insatisfeito com a decisão, o Conselho Federal de Medicina protocolou agravo de instrumento. Em sede de contestação, o Conselho Federal de Medicina (2010), defendeu os seguintes tópicos:

I - A resolução questionada não trata de eutanásia, tampouco de distanásia, mas sim de ortotanásia;

II - A ortotanásia, situação em que a morte é evento certo, iminente e inevitável, está ligada a um movimento corrente na comunidade médica mundial denominada Medicina Paliativa, que representa uma possibilidade de dar conforto ao paciente terminal que, diante do inevitável, terá uma morte menos dolorosa e mais digna;

III - A ortotanásia não é considerada crime;

IV - O direito à boa morte é decorrência do princípio da dignidade humana, consubstanciando um direito fundamental de aplicação imediata.

Sobre a limitação de resolução, Loch, Gauer e Casado expõem:

A resolução não permite aos médicos matar os pacientes sem cura, mas permitir que eles morram dignamente, sem o uso de medidas heroicas sabidamente ineficazes. É farta a literatura científica que distingue moralmente o ato médico de “matar” pacientes e a omissão eticamente adequada que os “deixa morrer”, independente da morte ser a mesma consequência para ambas as situações. (Loch, Gauer e Casado, 2008, p.195)

Esclarece Pessini que é essencial se delinear esses conceitos com clareza neste âmbito multissêmico de palavras polissêmicas: de um lado se tem a eutanásia e de outro lado se tem a distanásia e, entre esses dois extremos se busca apenas a ortotanásia, que significa a morte em seu tempo correto (PESSINI, 2007).

No Brasil, a discussão sobre a autonomia do paciente quanto à própria morte ainda é incipiente. Não há qualquer projeto sobre o assunto tramitando na Câmara dos Deputados, por exemplo. 

De acordo com o artigo 5º, III, da CF: "ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante." A dignidade humana é direito de todas as pessoas e obedece a legislação brasileira. (FORTES, 2007). Comenta Fortes (2007), que o art.13 do CC diz que "Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes". Pelo fato de o médico ser quem decide o que será exigido de acordo com suas razões técnicas, essa disposição confronta com o art.15 em que "ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica" - restando claro que a decisão deve ser da pessoa, titular da vida e da saúde.

Contudo devemos observar a liberdade de escolha, como da dignidade como da autonomia, o direito à vida da notoriedade em sua proteção do bom viver, mas ainda estamos caminhando em busca de análises mais interpretativas no ordenamento jurídico, adotando todas as políticas públicas, as regulamentações jurisprudenciais para que cada caso seja analisado individualmente para que o trato com a finitude humana seja respeitado e respaldado.

Assim, considerando os direitos humanos, o princípio da dignidade humana, o preceito da autonomia da vontade e os direitos à vida e liberdade. 

A Declaração de Direitos do Paciente Terminal, 1907, Lansing, Michigan, EUA, expressa com sentimento e honestidade as necessidades psicossociais e os direitos requeridos com maior intensidade em paciente terminal:

DIREITOS DO PACIENTE TERMINAL

“Tenho o direito de ser tratado como pessoa humana até que eu morra.

Tenho o direito de ter esperança, não importa que mudanças possam acontecer.

Tenho o direito de ser cuidado por pessoas que mantêm o sentido da esperança, mesmo que ocorram mudanças.

Tenho o direito de expressar à minha maneira, sentimentos e emoções diante da minha morte.

Tenho o direito de participar das decisões referentes a meus cuidados e tratamentos.

Tenho o direito de receber cuidados médicos e de enfermagem mesmo que os objetivos "de cura" mudem para objetivos "de conforto".

Tenho o direito de não morrer sozinho.

Tenho o direito de ser aliviado na dor e no desconforto.

Tenho o direito de que minhas questões sejam respondidas honestamente.

Tenho o direito de não ser enganado.

Tenho o direito, ao aceitar a minha morte, de receber ajuda de meus familiares e que estes também sejam ajudados.

Tenho o direito de morrer em paz e dignidade.

Tenho o direito de conservar minha individualidade e não ser julgado por minhas decisões que possam ser contrárias às crenças dos demais.

Tenho o direito de discutir e aprofundar minha religião e/ou experiências religiosas, seja qual for seu significado para os demais.

Tenho o direito de esperar que o meu corpo humano seja respeitado.

Tenho o direito de ser cuidado por pessoas sensíveis, humanas e competentes que procurarão compreender e responder às minhas necessidades e me ajudem a enfrentar a morte e garantir minha privacidade.”

. Cabe desenvolver uma sabedoria em relação à aceitação e à assimilação do cuidado da vida humana no sofrimento do adeus final. De um lado a certeza de não matar, de outro, a visão para não adiar pura e simplesmente a morte; Pessini se utiliza das palavras de Oliver ao concluir a missão do médico "curar às vezes, aliviar frequentemente, confortar sempre" (OLIVER apud PESSINI, 2009).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho é sobre o direito à boa morte com a intervenção da dignidade da pessoa humana, recaindo sobre pacientes terminais que se encontram em estado vegetativo ou diagnóstico terminal.

Ao concluir que a morte é uma fatalidade, e não uma escolha, fica difícil sustentar o direito de morrer, mas, a medicina tem a arte de definir qual será o passo a ser dado, as decisões a serem tomadas e diagnósticos que deverão ser revelados, no intuito de salvá-la a qualquer custo, em razão dessas escolhas poderão trazer mais dores e sofrimento para aqueles que perderam o direito civil de postular suas vontades.

A ideia de dignidade como autonomia é o poder de escolha, tanto por parte do paciente como de sua família ou responsáveis, tanto a eutanásia, ortotanásia, distanásia ou suicídio assistido deveriam ser escolhas e não lutas dentro de um processo jurídico.

Contudo, a medicina e a tecnologia contemporâneas são capazes de transformar o processo de morrer em uma jornada mais longa e sofrida do que o necessário, em uma luta contra a natureza e o ciclo natural da vida. Nessa hora, o indivíduo deve poder exercer sua autonomia para que a morte chegue na hora certa, sem sofrimentos inúteis e degradantes. Toda pessoa tem direito a uma morte digna.

No contexto da morte com intervenção, alguns conceitos devem ser bem demarcados. Eutanásia consiste no comportamento ativo e intencional de abreviação da vida de um doente terminal, adotado pelo profissional de saúde, com finalidade benevolente.

Ortotanásia identifica a morte no tempo certo, de acordo com as leis da natureza, sem o emprego de meios extraordinários ou desproporcionais de prolongamento da vida. Elementos essenciais associados à ortotanásia são a limitação consentida de tratamento e os cuidados paliativos.

Distanásia é o retardamento máximo da morte, inclusive com o emprego de meios extraordinários e desproporcionais.

Suicídio assistido é a retirada da própria vida com auxílio de terceiro.

 A dignidade da pessoa humana, na sua expressão mais essencial, significa que todo indivíduo pode pôr um fim em si mesmo. Não deve, por essa razão, servir de instrumento à satisfação dos interesses de outros indivíduos ou à realização de metas coletivas.

A dignidade é fundamento e justificação dos direitos fundamentais, que devem conviver entre si e harmonizar-se com valores compartilhados pela sociedade. Ela pode se apresentar como uma condição interna ao indivíduo dignidade como autonomia, ou como produto de uma atuação externa a ele dignidade como heteronomia.

A concepção da dignidade como autonomia valoriza o indivíduo, sua liberdade e seus direitos fundamentais. A dignidade como heteronomia, por sua vez, funciona como uma limitação à liberdade individual, pela imposição de valores sociais e pelo cerceamento de condutas próprias que possam comprometer a dignidade do indivíduo.

No sistema constitucional brasileiro, embora haja lugar para expressões heterônomas da dignidade, ela se manifesta predominantemente sob a forma de autonomia individual.

 No contexto da morte com intervenção, deve prevalecer a ideia de dignidade como autonomia. Além do fundamento constitucional, que dá mais valor à liberdade individual do que às metas coletivas, ela se apoia, também, em um fundamento filosófico mais elevado: o reconhecimento do indivíduo como um ser moral, capaz de fazer escolhas e assumir responsabilidades por elas.

 A prevalência da noção de dignidade como autonomia admite, como escolhas possíveis, em tese, por parte do paciente, a eutanásia, a ortotanásia, a distanásia e o suicídio assistido. Todavia, onde a ortotanásia é disciplinada adequadamente, do ponto de vista médico e jurídico, a eutanásia e o suicídio assistido perdem muito de sua expressão, ficando confinados a situações excepcionais e raras.

Observando que já possuímos em nossa esfera Constitucional a competência para admitir que somos capazes para definirmos o que é bom para nós mesmos, deveríamos poder ter direito do direito constitucional que nos cabe, a liberdade e a dignidade que nos foi concedida.

Por amor ao bom direito citaremos Kant: “A moral, propriamente dita, não é a doutrina que nos ensina como sermos felizes, mas como devemos tornar-nos dignos de felicidade. ”

A dignidade de uma pessoa humana é poder ter autonomia e liberdade, para pôr um fim em si mesmo, e se assim desejar ter o direito à boa morte.

REFERÊNCIAS

BARBOSA, Evandro Costa; ALVES, Thaís Cristina. Concepção de dignidade humana em Ronald Dworkin: um problema de ética prática -  Universidade Católica de Pelotas (UCPEL). Disponível em: https://doi.org/10.31977/grirfi.v13i1.683, Pelotas, 2016. Acesso em: 05.05.2020.

BATISTA, Rodrigo Siqueira; SCHRAMM, Fermin Roland. A eutanásia e os paradoxos da autonomia. 2008, vol.13, n.1, pp.207-221.

CASTRO, M. et. al. Eutanásia e suicídio assistido em países ocidentais: revisão sistemática. Revista Bioética (Impr.). 2016; 24 (2): 355-67. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1983- 80422016000200355.Acesso em: 05.05.2020.

CHAVES, Antonio. Direito à vida e ao próprio corpo: intersexualidade, transexualidade, transplantes. 2 ed. São Paulo: RT, 1994, p. 25.

DIAS, Maria Gabrielle Celestino, Filosofia moral de Kant; 11 jan 2018. Disponível em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/51227/a-filosofia-moral-de-kantAcesso em: 15.05.2020.

DWORKIN, Ronald. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 342-343.

HELLEGERS, AC citado por Geusau V Biologie, ethique e societé: questions et enjeux. Bruxellas: Prospective International, 1979.

GALINDO, José Gregorio Hernández, AUTO 33 de junio22/95 M.P. Sentencia C-239/97.

GOLDIM, José Roberto. Declaração sobre eutanásia: World Medical Association Madrid/Espanha – 1987.

GUTIERREZ, Pilar L. O que é o paciente terminal? Revista Bioética, Brasília, v. 47, n. 2, p. 92, abr./jun. 2001.

MABTUM, M. Marchetto. Concepções teóricas sobre a terminalidade da vida. In: O debate bioético e jurídico sobre as diretivas antecipadas de vontade. São Paulo: Editora UNESP; São Paulo: Cultura Acadêmica, 2015, pp. 53-72.

MARTEL, Letícia de Campos Velho. Direitos fundamentais indisponíveis: os limites e os padrões do consentimento para a autolimitação do direito fundamental à vida. March,2010.Disponível em: https://works.bepress.com/leticia_martel/5/ - Acesso em: 15.05.2020.

MÖLLER, Letícia Ludwig. Direito à morte com dignidade e autonomia: o direito à morte de pacientes terminais e os princípios da dignidade e autonomia da vontade. Curitiba: Juruá, 2007, p. 98.

MOREIRA, Felipe Kern. A ciência do Direito em Hans Kelsen: Abordagem filosófico-crítica. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 7, 30 nov. 2001 Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id =5516>. Acesso em: 15.05.2020.

O DIREITO DA LIBERDADE: A leitura moral da constituição norte-americana. Tradução Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 20.

PESSINI, Leocir. Distanásia, até quando investir sem agredir? Disponível em: http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/viewFile/394/357 – Acesso em: 15.05.2020.

PESSINI, Leocir. Distanásia: até quando prolongar a vida? São Paulo: Loyola, 2001, p. 150 e 203 (Coleção Bioética em Perspectiva).

PESSINI Leocir. Morrer com dignidade: como ajudar o paciente terminal. 2nd. Aparecida: Santuário 1990, p.110.

PESSINI, Leocir, Texto resultado de um seminário sobre paciente terminal, como ajudá-lo, em Lansing, Michigan, EUA - (p.210) – Bioética. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/sos/saude/paciente_terminal.html. Acesso em: 15.05.2020.

PORFíRIO, Francisco. "Immanuel Kant", Brasil Escola. Disponível em: https://brasilescola.uol.com.br/filosofia/immanuel-kant.htm. Acesso em: 15.05.2020.

Regras, princípios e políticas públicas em Ronald Dworkin: a questão da legitimidade democrática das decisões jurídicas, Revista Direito Mackenzie v. 5, n. 1, p. 203-218.

Resolução CFM n° 1.805/2006. Conselho Federal de Medicina. Resolução CFM n. 1.805/2006. Acesso em: 15.05.2020.

Resolução CFM n° 1.905/20012. Conselho Federal de Medicina. Resolução CFM n. 1.995/2012. Acesso em: 15.05.2020.

SÁ, Maria de Fátima Freire de. Direito de morrer. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 33, 34 e 35.

SABINO, Gisele Martins, Universidade do Extremo Sul Catarinense - UNESC curso de direito - cuidados paliativos e o sistema único de saúde: limites jurídicos e bioéticos Criciúma 2018.

SANTOS, Scheila Barbosa dos, Centro Universitário Autônomo do Brasil Programa de Mestrado em Direitos Fundamentais e Democracia, direitos fundamentais e ortotanásia: entre a saúde e a autonomia do paciente terminal. Curitiba 2015.

SARLET, Ingo Wolfgang. As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão jurídico-constitucional possível. Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 9, p. 361-388, jan./jun. 2007.

SILVA, Sônia Maria Teixeira da. Eutanásia. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 5, n 48, 1 dez. 2000. Disponível em:  https://jus.com.br/artigos/1863. Acesso em: 19.05.2020.

Trecho do tópico 77 do Capítulo III da Encíclica Evangelium Vitae. PAULUS PP. VI. Carta Encíclica Evangelium Vitae. Roma: Libreria Editrice Vaticana, 1968.

VILLANOVA Y MORALES, Ricardo Royo. O direito de morrer sem dor: o problema da eutanásia. São Paulo: Brasil, 1933, p. 11