1.Comparativo entre os Institutos da Incorporação de Sociedades e Incorporação de Ações

1.1 Incorporação de Sociedades

A incorporação de sociedades é uma operação societária em que uma sociedade é absorvida por outra, de modo que a sociedade que sucedeu ‘herda’ os direitos e também as obrigações inerentes a primeira. No ato da incorporação, por assim dizer, os acordos de acionistas que porventura venham a existir na sociedade incorporada dissolvem-se e tornam obsoletos.

Não há o requisito de que as sociedades que pretendam se incorporar sejam do mesmo tipo societário. Portanto é perfeitamente possível que uma sociedade anônima seja incorporada por uma sociedade limitada e vice e versa.

Quanto a quantidade de sociedades objeto da incorporação, não há a singularidade, ou seja, mais de uma sociedade pode ser incorporada por outra em um mesmo processo de incorporação.

Quanto ao patrimônio liquido da sociedade incorporada, este é transferido na sua plenitude à sociedade incorporadora, esta por sua vez vê seu patrimônio aumentado com a efetividade deste processo.

Por óbvio a sociedade incorporada deixa de existir, mas e o que acontecem com os sócios da extinta? Bem os sócios da sociedade extinta, obedecendo ao disposto no protocolo de incorporação e aos princípios do direito contratual, sobretudo o pacta sun servanda, recebem ações, quotas ou equivalentes, da sociedade incorporadora.

O patrimônio que é transferido, sobre o qual eu me referi anteriormente é aquele patrimônio líquido, ou seja, desconta-se os passivos dos ativos da sociedade incorporada, o valor restante é que se considera transferido ao patrimônio da incorporadora. Outra observação que se faz oportuna é que não é um evento típico a incorporação de sociedade negativada, pois que nesse caso haveria uma assunção de débito, na qual a sociedade incorporadora assumiria, portanto, devido á própria natureza do instituto da incorporação, apesar de não haver proibição legal, por entendimento conclui-se que esta não se dá com sociedades negativadas.

Outro fato importante sobre a incorporação de sociedades é o fato de haver a possibilidade de uma sociedade de patrimônio líquido inferior possa incorporar outras sociedades de patrimônio líquido superior.

No tocante ao nome, o nome da sociedade incorporada poderá ser adotado pela incorporadora sem que haja nenhum impedimento.

Como todo negócio jurídico, para que se tenha validade o processo de incorporação de sociedades precisa obedecer algumas formalidades. Falando propriamente do procedimento, este ocorre em três fases.

Nesse sentido, Bulgarelli citado por Botrel adverte que essas fases são: a transmissão total do patrimônio; a passagem dos acionistas de uma para a outra; e a extinção da transmitente1.

Para a efetividade do processo de incorporação de sociedades há a necessidade de:

Três assembleias gerais deliberando sobre o assunto, sendo duas da sociedade incorporadora e uma da sociedade incorporada;

Protocolo pactuado entre as diretorias de ambas as sociedades, este protocolo obedecerá aos dizeres do artigo 224, caput e incisos da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, o qual preceitua, in verbis:

"Art. 224. As condições da incorporação, fusão ou cisão com incorporação em sociedade existente constarão de protocolo firmado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas, que incluirá:

I- o número, espécie e classe das ações que serão atribuídas em substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios utilizados para determinar as relações de substituição;

II- os elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio, no caso de cisão;

III- os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data a que será referida a avaliação, e o tratamento das variações patrimoniais posteriores;

IV- a solução a ser adotada quanto às ações ou quotas do capital de uma das sociedades possuídas por outra;

V- o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou redução do capital das sociedades que forem parte na operação;

VI- o projeto ou projetos de estatuto, ou de alterações estatutárias, que deverão ser aprovados para efetivar a operação;

VII- todas as demais condições a que estiver sujeita a operação.

Parágrafo único. Os valores sujeitos a determinação serão indicados por estimativa.”

• Há que se ter assembléia geral extraordinária nas sociedades que fazem parte do processo de incorporação, sob as quais o protocolo de incorporação deverá ser submetido e deliberado;
• Se o protocolo for aprovado sem nenhuma ressalva na sociedade incorporadora será sucedida de autorização de aumento de capital e posteriormente a nomeação dos peritos que conduzirão as diligências de modo a aferir o patrimônio líquido da sociedade incorporada;
• Se o protocolo for de igual modo aprovado sem nenhuma ressalva na assembleia da sociedade que será incorporada, os diretores da mesma são autorizados a proceder ao processo de incorporação;
• Aprovado o protocolo os administradores da incorporada subscrevem as ações da incorporadora em favor dos sócios da incorporada;
• Na assembleia extraordinária que aprovar o protocolo, dentro da sociedade incorporadora, aprovar-se a também o laudo com a aferição do patrimônio líquido da incorporada;
• No caso de o protocolo ser rejeitado em qualquer das assembleias, tanto da incorporada quanto da incorporadora, o procedimento de incorporação se encerra;
• No caso de o protocolo ser aprovado com ressalva, o procedimento volta a estaca zero, e nesse caso é necessário um novo protocolo, que dever ser submetido para apreciação e deliberação em todas as sociedades envolvidas no processo;
• Se o protocolo, juntamente com o laudo, for aprovado, em assembléia geral, em ambas as sociedades, tanto a incorporadora quanto a incorporada, a sociedade incorporada extingue-se;
• Extinta a sociedade incorporada, é de competência dos administradores da sociedade incorporadora o ônus de publicação e arquivamento dos atos praticados, sendo que o arquivamento deve acontecer dentro do prazo de trinta dias após a realização do negócio e a publicação, trinta dias após o arquivamento conforme artigo 286 da LSA.

1.2 Incorporação de Ações

O Doutor Sergio Botrel em seu livro fusões e aquisições, conceitua com maestria e sapiência o instituto de incorporação de ações, vejamos:

“A incorporação de ações consiste na operação em que a totalidade das ações de emissão de uma companhia é transferida, por decisão da assembleia geral, para outra (de nacionalidade brasileira), convertendo-se a sociedade emissora das ações transferidas em subsidiária integral (i. e., companhia que possui, em caráter permanente, um único acionista, o qual deve ser, ex vi legis, uma sociedade brasileira).”

No processo de incorporação de ações o objeto do negócio jurídico não é a sociedade como vimos anteriormente no processo de incorporação societária, mas sim as ações de uma determinada sociedade que fora 100% adquirida por outra sociedade, doravante chamada de incorporadora.

O processo de incorporação de ações trata-se de uma transferência de ações, no qual 100% de das ações de uma sociedade é transferida a outra por meio de deliberação das assembleias gerais de ambas as sociedades.

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Pergunta-se ne caso o que acontece com os sócios da sociedade cujas ações foram incorporadas? Bem, nesse caso os titulares receberão ações da sociedade incorporadora.

Convém dizer que a sociedade incorporada não se extingue como no caso da incorporação de ações, mas continua a operar sua atividade empresarial normalmente, todavia, agora contando apenas com um único acionista, que é a pessoa jurídica incorporadora das ações.

Considerando que o negócio jurídico em comento é praticado com a anuência da assembléia geral de ambas as sociedades, a vontade dos acionistas minoritários se torna irrelevante. Sendo certo que as ações em poder destes, dentro da sociedade incorporada, é compulsoriamente substituída por ações da sociedade incorporadora.

A autonomia patrimonial da sociedade incorporada, dentro deste processo de incorporação de ações, não é alterado e, portanto, não há que se falar em transferência de direitos ou de obrigações entre as sociedades que são partes no negócio jurídico. A única alteração presente nesse processo é o fato de que a sociedade que tem suas ações incorporada será convertida em subsidiária integral e terá, portanto, um único acionista, a saber a sociedade incorporadora.

Destarte, no processo de incorporação de ações vislumbro mais simplicidade se comparado a incorporação societária. O capital social da incorporadora aumentará, e será subscrito pelos administradores da companhia cujas ações foram incorporadas.

É ainda assegurado aos acionistas dissidentes o direito de se retirar, caso as ações das quais são titulares não tenham liquidez e dispersão no mercado conforme determina o artigo 137, II, LSA.

Assim como a incorporação societária, o procedimento de incorporação de ações tem seu início com a estipulação contratual de um protocolo, entre as sociedades partes da negociação, que em seguida devem ser submetidos a apreciação da assembleia geral das companhias envolvidas.

A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas, conforme determina o artigo 252, § 2º da LSA.

Quanto ao quórum da assembléia da sociedade incorporadora, a LSA não faz menção, portanto o entendimento doutrinário é que seja por maioria dos votos conforme determina a regra geral das deliberações societárias descrita no artigo 129, caput da LSA.

Na assembléia geral da incorporadora que aprovar o negócio jurídico em comento, deverão ser nomeados os peritos que farão rigorosas diligências para avaliar as ações que serão incorporadas.

Todavia, na assembleia geral da incorporada, caso haja a aprovação, ela consiste em autorização para que os administradores procedam com as formalidades inerentes ao procedimento de incorporação. Ainda no tocante a incorporadora, é requisito de validade do negócio jurídico a aprovação do laudo técnico de avaliação das ações a ser feito pela equipe nomeada.

Nas palavras de Botrel, havendo aprovação do laudo, a incorporação das ações se efetiva, e os titulares das ações incorporadas recebem diretamente da incorporadora as ações que lhe couberem. Ainda segundo Botrel o arquivamento dos documentos deverá ocorrer nos 30 dias subsequentes à efetivação do negócio.

Apesar de a Lei de S/A não fazer menção sobre a publicação da incoporação de  ações, Botrel afirma em seu livro que esta é devida.

1. Referencias Bibliográficas

• Sergio, B. Fusões e aquisições. Pinheiros – São Paulo - SP; Editora Saraiva,   2017. 9788547222253.                   Disponível                       em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788547222253/. Acesso em: 24 jun. 2020;
• BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.
• BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 139, n. 8, p. 1- 74, 11 jan. 2002;
• BRASIL. Lei nº 4.595, de 24 de junho de 2020. Dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, Cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, 31 dez. 1964;
• BRASIL, Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Brasília, DF, 30 jun. 2016;
• BULGARELLI, Waldirio. Fusões, incorporações e cisões de sociedades.

6. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 102;

• Cunha Peixoto, Sociedades por ações, São Paulo, Saraiva, 1973, v. 4, p. 1;
• Marlon, T. Curso de direito empresarial v 1 - teoria geral e direito societário; Editora Saraiva, 2020. 9788553616671. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553616671/. Acesso em: 24 jun. 2020;
• Modesto, C. Comentários à lei de sociedades anônimas, 4º volume, tomo I : arts. 206 a 242 : Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, com as modificações da Lei n. 11.941, de 27 de maio de 2009, e da Lei n. 12.810, de 15 de maio de 2013, 6ª Edição.. Editora Saraiva, 04/2014. 9788502223943.     Disponível                                     em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788502223943/. Acesso em: 24 Jun. 2020.