Desde as alterações da Lei 12.403/11 na sistemática das medidas cautelares pessoais a antiga redação do §3° do art. 282, CPP já previa a necessidade de contraditório prévio ou diferido no caso da decretação das medidas cautelares pessoais. Tratando-se a prisão preventiva típica medida cautelar pessoal, entendemos que sempre foi reconhecido na lei que, antes de decidir o pedido de prisão preventiva, o juízo deveria ouvir os argumentos daquele que está em vias de sofrer limitação em sua liberdade. É o mínimo que poderia ser feito em razão da garantia fundamental do contraditório (art. 5°, LV, CF). Ademais, nas hipóteses em que o risco da ineficácia da medida ou urgência não recomendasse o contraditório, deveria ser fundamentadamente demonstrada tal possibilidade, assim como ser optado pelo contraditório diferido, isto é, intimando-se no momento da prisão o acautelado para que se manifestasse sobre o pleito, podendo, por óbvio, ser exercido um juízo de retratação.
Ocorre que a garantia do contraditório nos casos de requerimento de prisão preventiva (até mesmo de outros medidas cautelares substitutivas) nunca foi efetivamente respeitada. NUCCI afirmava que além do contraditório guardar relação com as medidas cautelares substitutivas, isto é, não com a prisão preventiva, a tendência seria a decretação das medidas cautelares sem o prévio contraditório do acusado ou réu, pois a maioria dos casos seria de periculum in mora, sendo que seria difícil imaginar situações em que seria possível a decretação com prévio contraditório, em que pese afirmar que nada impediria o contraditório diferido com o requerimento posterior de revogação da medida (2011, p. 31-32). LOPES JR. embora participasse que a inobservância da garantia constitucional poderia levar à nulidade das decisões que a substituíssem, cumulassem ou revogassem as medidas cautelares, reconhecia que não seria provável nos casos envolvendo pleitos que envolvessem urgência ou risco concreto de ineficácia da medida, como era o caso dos pleitos de prisão preventiva que envolvesse risco de fuga do acusado, o que não impedira o contraditório posterior (2011, p. 22-23).
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por outro lado, firmou jurisprudência no sentido de que o contraditório mencionado no art. 282, §3°, não dizia respeito à prisão preventiva, uma vez que poderia até mesmo ser decretada de ofício. Em sentido semelhante, ver, e.g.: STJ, RHC 41.459/RS, Sexta Turma, julgado em 21.5.2015; STJ, HC 315.972/SP, Sexta Turma, julgado em 10.3.2015; STJ, HC 272.769/MG, Quinta Turma, julgado em 25.11.2013; STJ, HC 400.910/SP, Sexta Turma, julgado em 07.12.2017; STJ, RHC 71.371/BA, Sexta Turma, julgado em 30.6.2016; STJ, RHC 71.289/MT, Quinta Turma, julgado em 21.06.2016; STJ; RHC 51.303/BA, Quinta Turma, julgado em 9.12.2014.
As exceções encontradas na jurisprudência davam-se nos casos onde a prisão acabava por ser decretada em razão do descumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, como, e.g., restou decidido pelo STJ no RHC 100.669/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha, julgado em 02.04.2019, onde foi destacado a inexistência de urgência ou perigo de ineficácia da medida de forma a excepcionar a decretação de prisão em face de acusado em monitoramento eletrônico. Em sentido semelhante, as decisões monocráticas proferidas pelo Min. Dias Toffoli no HC 133.894/MT e HC 129.251-ED/MS, proferidas, respectivamente, em 26.4.16 e 04.11.15, onde restou assentado que o não seria possível a decretação de prisão preventiva sem a prévia oitiva de acusado nos casos do descumprimento de medidas cautelares. Também é possível depreender decisão no julgamento pelo STJ do RHC 75.716/MG, Sexta Turma, Red. p/ Acórdão Rogério Schietti, onde foi declarada ilegal prisão preventiva sem prévio contraditório com base no art. 366 do Código de Processo Penal, uma vez que não haveria urgência ou risco de ineficácia da medida. Referido quadro já era antevisto por LOPES JR., que já afirmava que o contraditório teria maior incidência nos casos de requerimentos de substituição, cumulação e revogação (2011, p. 22).
Registre-se que mesmo diante desse quadro geral existem decisões que, no entanto, podem ser vistas como isoladas, na medida em que asseveravam a ilegalidade da prisão diretamente decretada sem prévia oitiva do acusado quando inexistente comprovação de urgência ou risco de ineficácia da medida, como restou assentado no conhecido julgado do Supremo Tribunal Federal no AgRg no HC 146.666/RJ:
Agravo Regimental em Habeas Corpus. Interposição pela Procuradoria-Geral da República. 2. Competência do Relator e inexistência de supressão de instância. Decretos de prisão controláveis pronta e diretamente por este Tribunal. Uma vez concedida a ordem de habeas corpus, eventuais decisões ulteriores que, por via oblíqua, buscam burlar seu cumprimento, são direta e prontamente controláveis pela Corte. Precedentes. Possibilidade, ademais, de concessão da ordem de ofício – art. 654, § 2º, CPP. 3. Prisão preventiva decretada pelo TRF2. Decisão que deixou de considerar a ordem concedida neste habeas corpus, a despeito da semelhança entre as imputações. Contexto de imputações similares, praticadas antes da imposição de medidas cautelares em substituição à prisão preventiva. Para que se sobreponha nova medida cautelar pessoal, é necessário demonstrar a insuficiência das medidas cautelares anteriores. 4. Prisão preventiva decretada pela 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro. Falta de contraditório prévio e avaliação precipitada das alegadas provas de descumprimento da medida cautelar diversa da prisão. 5. Negado provimento ao agravo regimental. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 146.666, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 20/03/2018, disponível no Diário de Justiça Eletrônica n. 068, divulgado em 09 de abr. 2018 e publicado em 10 de abr. 2018)
Contudo, a despeito da compreensão esboçada no presente esforço da inequívoca vigência da obrigatoriedade do contraditório prévio nos casos de requerimento de prisão preventiva desde as alterações promovidas pela Lei n° 12.403/11, temos que a orientação jurisprudencial que trilha a senda da não obrigatoriedade do contraditório prévio precisa, efetivamente, ser revisada, mormente a clareza das alterações promovidas pela Lei 13.964/2019 que forneceu nova redação ao §3° do art. 282 do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 282 [...] § 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional.
Como é cediço o art. 282 do Código de Processo Penal fornece diretrizes para todas as medidas cautelares pessoais no processo penal. A própria disposição do referido dispositivo legal nas disposições gerais do Título IX que englobe diversas medidas cautelares, inclusive a prisão preventiva disciplinada no capítulo III do referido título. A natureza jurídica da prisão preventiva é de medida cautelar, encontrando amparo em maciça doutrina de há muito. Por todos, citamos FREDERICO MARQUES afirmando que “a prisão preventiva é a mais genuína das formas de prisão cautelar” e:
No seu próprio nomen juris está expressa a função cautelar dessa forma de custódia: ela se destina a prevenir a execução da pena, uma vez que só é imposta ou decretada quando provável a condenação do réu. Medida coercitiva, ela se enquadra, por isso mesmo, na potestas coercendi que tem o magistrado criminal não só sobre as coisas, mas também sobre as pessoas. Precedendo essa medida cautelar à prisão penal resultante de sentença condenatória, antecipa-se, com a sua decretação, o resultado provável do processo, colocando-se o réu, desde logo, sob custódia, a fim de que não se frustem [sic] os objetivos da persecutio criminis. Tratando-se de provimento ou medida cautelar, a prisão preventiva é, outrossim, procedimento jurisdicional. O juiz, ao decretar ou denegar a custódia preventiva, atua super partes, para decidir situação litigiosa derivada do conflito entre o poder cautelar do Estado e o jus libertatis do réu [...] (1998, p. 58)
Nesse caminhar, é necessário que o indivíduo que sofrerá a medida cautelar que restringirá seus direitos fundamentais tenha a oportunidade para contraditar os argumentos que objetivam atingi-los. Cautelar que é trata-se de uma medida de índole precária. Logo, os direitos fundamentais exigem que a eventual suspensão observe o mínimo de substancialidade da garantia do devido processo legal (art. 5°, LIV, CF) cujo consectário lógico é o contraditório (art. 5°, LV, CF).
É evidente que em situações onde o contraditório possa justificar a ineficácia da medida cautelar, seja pela urgência ou perigo, é possível o contraditório diferido. No entanto, essa situação opera no campo da exceção, devendo ser demonstrado por meio de fundamentação concreta e provas de que se respeitado o contraditório não haverá eficácia da medida. Assim é possível o controle a posteriori da validade do ato, sendo que o não atendimento justificado do contraditório prévio importará em nulidade nos termos do art. 564, IV, do CPP.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 146.666, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 20/03/2018, disponível no Diário de Justiça Eletrônica n. 068, divulgado em 09 de abr. 2018 e publicado em 10 de abr. 2018.
GOMES, Luiz Flávio et al. Prisão e Medidas Cautelares: Comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
LOPES JR., Aury. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 22-23.
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1998, v. 4.
NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
