PALAVRAS-CHAVE: Sociedade. Pena. Negligência. Estado. Ressocialização.
1. INTRODUÇÃO
O direito penal é uma ciência normativa e abstrata que em sua função intrínseca preza por estabelecer condutas que não serão aceitas no convívio em sociedade. Em vista disso, estipula, em contrapartida, punições àqueles cuja ações se subsumirem a tais condutas.
No Brasil, o direito penal é regulado pelo Decreto Lei n. 2.848 de 7 de dezembro de 1940, conhecido popularmente como Código Penal Brasileiro. O direito de aplicar as sanções previstas no referido código é exclusivamente do Estado, posto que é vedado no âmbito normativo nacional a justiça privada, estando sob a tutela do Estado o dizer o direito.
Esse poder fora concedido ao Estado por intermédio de um acordo entre os indivíduos que nos primórdios desfrutava do direito natural e não se submetiam a nenhum poder soberano.
No entanto, malgrado o Estado ser detentor do direito de punir, este deve respeitar os limites das leis que vedam expressamente algumas penas, dentre elas a pena de morte, em respeito a tratados internacionais, a positivação dessa proibição na Constituição Federal e o principal, o respeito ao postulado da dignidade da pessoa humana que se funda, mormente, no direito à vida.
Com base nisso, este trabalho tem por escopo analisar os efeitos decorrentes das sanções tipificadas pelo direito penal e aplicadas pelos estados sobre aqueles que violarem a lei preestabelecida. E isso, investigando sobre origem do jus puniendi do ente estatal, a finalidade da pena e, por fim, a responsabilidade do Estado na manutenção do sistema prisional e na ressocialização do delinquente.
Cumpre ressaltar que o presente trabalho não tem a pretensão de exaurir o tema, mas buscar entender algumas nuances que permeiam o processo de ressocialização ou não do apenado, bem como se os efeitos da pena cominados a este tem o condão de se perpetuar na vida do delinquente, mesmo sendo vedado, pela norma Constitucional e infraconstitucional a punição de caráter perpétuo no Brasil.
Além disso, impende destacar que o método de pesquisa implementado no presente trabalho foi a forma qualitativa, já que não foi possível obter resultados exatos, mas apenas conjecturas. Em razão da complexidade do tema, que busca compreender os efeitos perpétuos da pena, o grau de reincidência dos egresso do sistema penal, bem como do preconceito e ausência de ressocialização tanto parte da sociedade, como do Estado, foi necessário utilizar-se de doutrinadores renomados, artigos científicos e textos com teor histórico, além de compilados normativos, para apresentar alguns aspectos que produzem perenização abstrata da pena na vida do sentenciado.
2. CONTRATO SOCIAL (DIREITO DO ESTADO DE PUNIR – JUS PUNIENDI)
A concepção da ideia do contrato social surge da necessidade da formação de uma sociedade posposta ao estado de natureza. Nesse sentido, para compreender a importância do contrato social, é fundamental verificar como a sociedade comportava-se antes do acordo. Logo, é necessário aduzir o estado de natureza, ou seja, a condição do homem pré-formação do conceito de sociedade.
O estado de natureza é apresentado pelos filósofos contratualistas dos quais destacam-se Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau. Estes, reputados como os principais idealizadores do contrato social.
Tomas Hobbes de Malmesbury, considerado como um dos fundadores da filosofia moderna, em sua obra Leviatã (1651), forjou a teoria do contrato social que serviu de alicerce para a filosofia da política ocidental.
Nesta obra, Hobbes defendia que antes do contrato social, o homem vivia em seu estágio natural, o que significava que se dirigia conforme suas regras e, por corolário, comportava-se em um verdadeiro estágio de guerra com os demais, uma vez que não existia preceitos imposto à coletividade, quer dizer, todos eram seus próprios senhores. Era a personificação do jusnaturalismo (direito natural), um direito universal, imutável e inviolável que é independente da vontade humana, preexistente ao homem e acima das leis deste.
Nessa mesma linha, o filósofo Hugo Grotius (2005 p. 81), também defendia que,
O direito natural é tão imutável que não pode ser mudado nem pelo próprio Deus. Por mais imenso que seja o poder de Deus, podemos dizer que há coisas que ele não abrange porque aquelas de fazemos alusão não podem ser senão enunciadas, mas não possuem nenhum sentido que exprima uma realidade e são contraditórias entre si.
Em vista disso, demonstra-se que o homem em seu status quo era livre para agir conforme as leis da natureza, de acordo com seu próprio senso de justiça, sem um poder soberano estatal que lhe impusesse qualquer tipo de diretriz.
Para Tomas Hobbes de Malmesbury (2003, p.112),
O direito de natureza, a que os autores geralmente chama de jus naturale, é a liberdade que cada homem possuiu de usai (sic) seu próprio poder, da maneira que quiser, para a preservação de sua própria natureza, ou seja, de sua vida; e consequentemente de fazer tudo aquilo que seu próprio julgamento e razão lhe indiquem como os meio adequados a esse fim.
No entanto, o homem em seu estado natural percebeu que para conviver em grupo era imprescindível que regras fossem estabelecidas. O contrato social, nesse sentido, surge como instrumento ideal para viabilizar esse modelo de sociedade.
Assim, é por intermédio dessa convenção cuja finalidade é regular as relações humanas que a pessoa pública é constituída e, por conseguinte, a cidade e finalmente o Estado.
[...]em vez da pessoa particular de cada contratante, esse ato de associação produz um corpo moral e coletivo composto de tantos membros quantos são os votos da assembleia (sic), o qual recebe, por esse mesmo ato, sua unidade, seu eu comum, sua vida e sua vontade. Essa pessoa pública, assim formada pela união de todas as demais, tomava outrora o nome de Cidadã, e hoje o de República ou de corpo político, o qual é chamado por seus membros de Estado quando passivo, soberano quando ativo e Potência quando comparado aos seus semelhantes[...]. (ROUSSEAU, 1996, p.22)
O indivíduo, portanto, submete-se a um poder soberano e ao Estado, isso em troca de segurança, do direito de liberdade civil, propriedade e outros tantos direitos civis.
Para Rousseau (1996), isso demonstra a fragilidade da liberdade natural do homem, bem como as inseguranças decorrentes desta, o que tornaria inviável a perpetuação do gênero humano. Logo, a necessidade da instituição de um pacto social.
Suponho que os homens tenham chegado a aquele ponto em que os obstáculos prejudiciais à sua conservação no estado de natureza sobrepujam, por sua resistência, as forças que cada indivíduo pode empregar para se manter nesse estado. Então, esse estado primitivo já não pode subsistir, e o gênero humano pereceria se não mudasse seu modo de ser. (ROUSSEAU, 1996,20)
Ademais, conclui o referido filósofo (1996, p.20),
[...]como os homens não podem engendrar novas forças, mas apenas unir e dirigir as existentes, não têm meio de conservar-se senão formando, por agressão, um conjunto de forças que possa sobrepujar a resistência, aplicando a um só móvel e fazendo-as agir em comum acordo.
Desse modo, o homem é coagido a condicionar sua liberdade natural que se consolidava por intermédio de um direito irrestrito a tudo quanto desejava, em prol de uma liberdade convencionada, formada pela liberdade civil e a propriedade de tudo que possui o indivíduo. (ROUSSEAU, 1996, p. 21)
O gênero humano, então, desnuda-se de seu estado de natureza e veste-se do estado civil gerado pela união de vontades de todos os indivíduos, averbadas em uma convenção, resultando em uma pessoa pública, o Estado.
Além disso, convencionaram os membros desse corpo político que aqueles que desrespeitassem as regras preestabelecidas, deveriam de igual modo serem punidos. Ou seja, materializa-se, por fim, o direito de punir do Estado.
A fim de que o pacto social não venha a constituir, pois, um formulário vã, compreende ele tacitamente esse compromisso, o único que pode dar força aos outros: aquele se recusar a obedecer à vontade geral a isso será constrangido por todo o corpo [..]. (ROUSSEAU, 1996, p. 25)
Diante disso, o Estado passa a ser o único legitimado a cominar sanções a um membro do corpo que infringisse às normas estabelecidas. Entretanto, mesmo detentor desse poder, o Estado deveria usá-lo pautado na moralidade e legalidade, sendo defeso qualquer ação de caráter absolutista, pois isso fomentaria a ruptura do acordo estabelecido anteriormente.
Nessa monta, Rogério Sanches Cunha (2016, p. 32), esclarece,
A manutenção da paz social, que propicia a regular convivência humana em sociedade, demanda a existência de normas destinadas a estabelecer diretrizes que, impostas aos indivíduos, determinam ou proíbem determinadas comportamentos. Quando violadas as regras de condutas, surge para o Estado o poder (dever) de aplicar as sanções, civis e/ou penais.
Beccaria (1999), por sua vez, compreende que o poder de punir do estado (jus puniendi), é legítimo desde que estritamente necessário. Isso porque, entende o Douto Doutrinador, que quando a sanção é dispensável, torna-se tirana a punição aplicada pelo ente Estatal.
Toda pena, que não derive da absoluta necessidade, diz o grande Montesquieu, é tirânica, proposição esta que pode ser assim generalizada: todo ato de autoridade de homem para homem que não derive da absoluta necessidade é tirânico. Eis, então, sobre o que se funda o direito do soberano de punir os delitos: sobre a necessidade de defender o depósito da salvação pública das usurpações particulares. Tanto mais justas são as penas mais sagrada e inviolável é a segurança e maior a liberdade que o soberano dá aos súditos.
Cumpre ressaltar que tal prerrogativa outorgada exclusivamente ao Estado, veio consagrada na Carta Política promulgada em 05 de outubro do ano de 1988, pelo então Presidente da Assembleia Nacional Constituinte, Sr. Ulysses Guimarães, patrono da redemocratização.
Porém, a Constituição Federal assegura em seu artigo 5º o modo como esse poder será utilizado pelo Estado. Isso, ao estabelecer que primeiramente para ser punido o agente infrator, o delito deve ser anteriormente definido em lei, não podendo ser punido por fato não descrito na norma, observando, dessa forma, o postulado da legalidade e anterioridade da lei penal, de acordo com inciso XXXIX do referido diploma legal.
Na mesma ordem, Cesare Beccaria (1999, p.29), aduz que “todas as penas que ultrapassarem a necessidade de conservar esse vínculo são injustas pela própria natureza.”
Complementa Rogério Sanches Cunha (2016, p.32) que o direito penal, que traz em seu bojo o direito de punir do Estado, só se legitima se constituir-se instrumento necessário para proteção de determinado bem jurídico. Ou seja, podendo fazê-lo de outro modo, o jus puniendi deve ser relativizado.
Por derradeiro, cumpre ressaltar que, além de direito, o jus puniendi de que detém o Estado é um dever consoante ao que declara o artigo 144 da Carta Magna de 1988, “A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio[...]”. Logo, todos os que compõem o corpo social contribui diretamente ou indiretamente no processo que resulta na punição de determinado indivíduo. Pois são instrumentos que, por intermédio de seus costumes, podem influenciar na formação da norma penal e na amplitude do direito de punir do Estado.
3. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA PENA
Como já relatado no tópico anterior, a Carta Mandamental do Brasil é o instrumento jurídico que se apresenta como basilar de todos os demais. Além disso, é a materialização do Contrato Social difundido por Jean-Jacques Rousseau e os outros filósofos citados acima.
No entanto, a concepção de constituição não é uníssona e assume viés diferentes a depender da visão do autor que a vislumbra. Em razão disso, é possível definir constituição de acordo com diversas acepções, dentre elas, sociológica, conforme propõe Fernand Lassale, política, na visão de Carl Schmitt, e jurídica, idealizada por Hans Kelsen. Sendo esta última o conceito em que se amolda a Constituição Federal do Brasil.
Na acepção de sentido jurídico proposto por Hans Kelsen em sua obra “Teoria pura do direito”, a Constituição apresenta-se como norma fundamental hipotética, o que significa que se estabelece como parâmetro de validade para o arcabouço jurídico principal que consignará a criação de todas as demais normas inferiores.
Pedro Lenza (2017, p.83), ratifica isso,
A concepção de Kelsen toma a palavra Constituição em dois sentidos: no lógico-jurídico e no jurídico-positivo. De Acordo com o primeiro, Constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da Constituição jurídico-positiva, que equivale a norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau.
Nas palavras do próprio Hans Kelsen (1998, p. 155), o direito tem a capacidade de regular a sua própria criação. De acordo com o filósofo,
Isso pode operar-se de forma que uma norma apenas determine o processo porque outra norma é produtiva. Mas também é possível que seja determinado ainda – em certa medida – o conteúdo da norma a produzir. Como, dado o caráter dinâmico do direito, uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira, isto é, pela maneira determinada por uma outra norma, esta outra norma representa o fundamento imediato de validade daquela. A relação entre a norma que regula a produção de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial da supra-infra-ordenação. A norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo suas determinações daquela é a norma inferior. A norma jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas.
Ou seja, na concepção de Kelsen, a constituição de um país é o núcleo de validade de todas as demais normas e, por conseguinte, estas devem atentar-se às diretrizes de formação e aos princípios insculpidos na norma fundamental.
Nesse contexto, é importante destacar que Lei Maior do Brasil, que regula todas as demais, tem por plataforma e elemento orientador o postulado da dignidade da pessoa humana. Este princípio, malgrado seu conceito aberto, é tido como principal em toda relação jurídica, pois tutela o direito à vida e todas prerrogativas adjudicadas nesse direito. Abarcando assim, tanto o direito público (direito penal) como privado.
Para Lenza (2017, p.1112), “O direito à vida, previsto de forma genérica no art. 5º., caput, abrange tanto o direito de não ser morto, de não ser privado da vida, portanto, o direito de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida digna”.(grifo nosso)
Dessa forma, considerando que todas normas infraconstitucionais têm sua validade consolidada na norma fundamental, já que se contrária será expurgada do ordenamento jurídico, o Código de Direito Penal (Decreto n. 2.848/1940), não apresenta dentre as possibilidades de punição a pena de morte. Isso porque a Constituição Federal proíbe expressamente essa sanção.
Essa vedação decorre naturalmente do princípio da dignidade da pessoa humana, que garante a todos, de maneira universal, o direito à vida.
Em decorrência do seu primeiro desdobramento (direito de não ser privado de modo artificial), encontramos a proibição da pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. XIX. Assim, mesmo que por emenda constitucional é veda a instituição de pena de morte do Brasil, sob pena de se ferir a cláusula pétrea do art. 60, §4º, IV. (LENZA, 2017)
Todavia, malgrado a vedação constitucional da pena de morte, Pedro Lenza, conforme citado acima, faz uma ressalva quanto a essa determinação. Aduz, o doutrinador que em caso de guerra declarada, esse direito constitucional, qual seja, o direito à vida, poderá ser mitigado.
O artigo 55, alínea “a” e 56 do Decreto-Lei n. 1.001 de 21 de outubro de 1969, traz expressamente a possiblidade de pena de morte no Brasil. “As penas principais são: Morte [...]A pena de morte é executada por fuzilamento”.
Além disso, o texto Constitucional veda explicitamente outros tipos de penas que tendem a violar diretamente diretos fundamentais e, por conseguinte, a dignidade da pessoa humana, quais sejam: pena de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimentos e cruéis, de acordo com inciso XLVII, da Carta Política de 1988.
Nesse sentido, acrescenta Nucci (2020, p. 99),
[...]o direito penal deve pauta-se pela benevolência, garantido o bem-estar da coletividade, incluindo-se o dos condenados. Estes não devem ser excluídos da sociedade, somente porque infringiram a norma penal, tratados como se não fossem seres humanos, mas animais ou coisas.
De toda sorte, outra materialização do respeito e proteção a dignidade do ser humano é apresentada no inciso XLVIII do artigo 5º, da norma constitucional, uma vez que determina o dispositivo a distinção de estabelecimentos constitucionais consoante a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. Assim, por exemplo, é vedado que no mesmo estabelecimento prisional sejam colocados homens e mulheres.
Contudo, apesar das vedações das penas supraditas, o Estado exercerá o seu direito de punir, visto que um bem jurídico foi lesado e o infrator precisa ser responsabilizado. Nesse norte, traz a Carta Constitucional a previsão de penas de privação ou restrição de liberdade; perdas de bens; multas; prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos, nos termos do artigo 5º, inciso XLVI.
Além disso, o texto magno traz adstrito ao seu bojo princípios constitucionais relacionados à pena. O efeito disso é a maior expansividade e flexibilidade dos postulados em relação a norma, visto que os princípios podem fundir ao tempo e as normas não.
Umas dessas normas principiológicas está disposta no inciso XLV, do artigo 5º da Carta de Política de 1988 e prevê que, “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”. Esse dispositivo traduz-se no princípio da intranscendência da pena (personalidade ou responsabilidade pessoal).
Segundo a doutrina de Nucci (2020, p.101), esse princípio “Trata-se de outra conquista do direito penal moderno, impedido que terceiros inocentes e totalmente alheios ao crime possam pagar pelo que não fizera, nem contribuíram para que fosse realizado”.
Noutro sentido, é salutar destacar que o mesmo dispositivo, não obstante a vedação de que a pena alcance terceiro que não cometeu o delito, prevê a possibilidade de os sucessores serem obrigado a reparar o dano provocado pela infração penal, bem como decretação e perdimento de bens, até o limite do valor do patrimônio transferido.
Art.5, XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. (grifo nosso).
A Convenção Americana de Direitos Humanos, também denominada de Pacto de San José da Costa Rica (Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992), incorporado no ordenamento jurídico brasileiro como norma de status supra legal, nos ditames da Emenda Constitucional n. 45/2004, também traz em seu artigo 5º que “Toda pessoa tem o direito de que se respeite a sua integridade física, psíquica e moral. [...] A pena não passará da pessoa do delinquente”.
Noutro giro, o princípio da individualização da pena também é um postulado averbado no Texto Magno de 1988. O artigo 5º, inciso XLVI, do texto político traz essa previsão, “a lei regulará a individualização da pena[...].”
Para Sanches (2020, p. 126),
A individualização da resposta estatal ao autor de um fato punível deve ser observada em três momentos: a) na definição, pelo legislador, do crime e sua pena; b)na imposição da pena pelo juiz; c) e na fase de execução da pena, momento em os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da exceção penal.
Ou seja, a pena, segundo as normas constitucionais, deverá ser imposta conforme o grau do delito, conservando sempre a dignidade da pessoa humana. Esse excerto, pode manifestar o princípio da proporcionalidade, visto que o efeito da individualização da pena impõe que esta deve adequar-se à relevância do bem jurídico protegido, sem esquecer-se das peculiaridades subjetivas do agente infrator, segundo Rogério Sanches (2020, p. 126).
Por fim, cumpre destacar o princípio que envolve e resguarda todo aspecto constitucional no que tange à pena e sua imposição é o postulado da dignidade da pessoa humana, isto é, a pedra fundamental de todo ordenamento jurídico, seja no âmbito nacional ou internacional.
Nucci (2020, p. 114) preleciona,
Dignidade da pessoa humana: é um princípio regente, base e meta do Estado Democrático de Direito, regular do mínimo existência para a sobrevivência apropria, a ser garantido a todo ser humano, bem como o elemento propulsor da respeitabilidade e da autoestima do indivíduo nas relações sociais.
Por sua vez, Sanches (2020, p. 125), acrescenta, “A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana, vedando-se reprimenda indigna, cruel, desumana ou degradante. Esse mandamento guia o Estado na Criação, aplicação e execução das leis penais”.
Assim, verifica-se que apesar do Estado em sua posição de direito de poder punir àquele que violar normas convencionadas, só poderá fazê-lo se respeitar os ditames constitucionais e sempre primar pela dignidade de cada agente infrator.
4. FINALIDADE DA PENA
A pena pode ser pensada como uma contraprestação cominada a alguém em razão do dano causado a outrem. No entanto, nem sempre é possível aplicar esse conceito de reparação, visto que há objetos jurídicos que por sua natureza são intangíveis. A vida, por exemplo, quando cessada por uma ação ilícita, jamais poderá ser restaurada. Nesse ponto, portanto, espera-se que seja feito justiça e que o infrator seja punido.
Rogério Sanches (2020, p. 481), define pena com sendo
[...] espécie de sanção penal, isto é, resposta estatal ao infrator da norma incriminadora (crime ou contravenção penal), consistente na privação ou restrição de determinados bens jurídicos do agente. Sua imposição depende do devido processo legal, através do qual se constata a autoria e materialidade de um comportamento típico, antijurídico e culpável não atingido por causa da extinção da punibilidade.
Beccaria, por sua vez, depõe que a soma de parte de liberdade de cada indivíduo rejeitada em prol do bem de cada um, resultou na constituição da soberania de uma nação e, por conseguinte, o Soberano, representado na figura do Estado é a quem incumbe o dever de cuidar e gerir esse fundo de liberdades sobre ele depositado. Ainda delineia o referido autor, que não era suficiente apenas criar esse repositório, mas, contudo, era fundamental defendê-lo dos intentos ilícitos de cada homem. Nas palavras ipsis litteris de Beccaria (1999, p. 27), “Faziam-se necessários motivos sensíveis suficientes para dissuadir o despótico espírito de cada homem de submergir as leis da sociedade no antigo caos. Essas penas são estabelecidas contra infratores das leis”.
Assim, a pena emergi como resultado da convenção entre os membros de uma sociedade que consentem em punir àqueles que de modo voluntário desrespeitarem as regras desse termo.
Da necessidade de se punir o agente infrator, surgem diversas teorias que, em um primeiro momento, tentam compreender a figura do delito e do delinquente. Nessa linha, por exemplo, temos a Escola Clássica que antecede a era cientifica, logo denominada de pré-científica. Cesare Beccaria compôs a essa escola, assim como Francesco Carrara. Para essa escola a pena deveria ser proporcional ao mal causado pelo agente, “[...]a pena surge com forma de prevenção de novos crimes, defesa da sociedade: ‘punir’. É necessidade ética, reequilíbrio do sistema: punitur quia peccatun est.”.
Beccaria (1999, p.36), uns dos idealizadores dessa escola conclui que
Não SOMENTE é interessante de todos que não se comentam delitos, como também que estes desejam mais raros proporcionalmente ao mal que causam à sociedade. Portanto, mais fortes devem ser os obstáculos que afastam os homens dos crimes, quando são contrários ao bem público e na medida dos impulsos que os levam a delinquir. Deve haver, pois, proporção entre os delitos e as penas. (grifo nosso).
Ao contrário a que defendia Cesare Bonesana Beccaria, ou seja, uma pena proporcional ao delito, a escola positivista, conhecida por integrar a era científica, vislumbra na pena um caráter retributivo do crime. Defendo inclusive a pena de morte.
Leciona Rogério Sanches (2020, p. 482),
Já para os seguidores da Escola Positiva (Cesare Lombroso), a pena funda-se na defesa social; objetiva a prevenção de crimes; deve ser indeterminada, adequando-se ao criminoso para corrigi-lo. Rafael Garófalo, por exemplo, vê a pena como forma de eliminar o criminoso grave, defendendo até a pena de morte.
Contudo, em que pese essas teorias e outras tantas que tangenciam o delito e o delinquente e, numa visão contemporânea, a vítima e o controle social quanto à relevância da punição, o Brasil não adotou um axioma específico. Isso não significa que não se debruçou-se sobre nenhum aspecto da pena, pelo contrário, o Codex Penal imputa à pena tríplice finalidade, isto é, um objetivo polifuncional que se desdobra em viés retributivo, preventivo e reeducativo.
Nesse diapasão, reverbera Nucci (2020, p. 512-513),
É a sanção imposta pelo Estado, através da ação penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos crimes. O caráter preventivo da pena desdobra-se em dois aspectos, geral e especial, que se subdividem em outros dois. Temos quatro enfoques: a) geral negativo, significando o poder intimidativo que ela representa a toda a sociedade, destinatária da norma penal; b) geral positivo, demonstrando e reafirmando a existência e eficiência do Direito Penal; c) especial negativo, significando a intimidação ao autor do delito para que não torne a agir do mesmo modo, recolhendo-o ao cárcere, quando necessário e evitando a prática de outras infrações penais; d) especial positivo, que consiste na proposta de ressocialização do condenado, para que volte ao convívio social, quando finalizada a pena ou quando, por benefícios, a liberdade seja antecipada.
A Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984, traz em seu bojo o aspecto reeducativo da pena. O artigo 1º do referido diploma dispõe que “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a hormônica integração social do condenado e do internado”.
Desta forma, defere-se que o escopo da pena além de buscar a punição do agente infrator por intermédio da imposição da pena (critério retributivo), também tem por finalidade positivar a conduta ilícita, quer dizer, tipificar formalmente a infração penal, revelando-se este no critério preventivo. Não só isso, mas busca também a pena reintegrar o infrator à sociedade, conforme destacado no dispositivo supracitado, manifestando, por conseguinte, a última finalidade da pena, qual seja, reeducativa.
4.1. RESSOCIALIZAÇÃO
Verificado que a pena no Brasil é vista de maneira polifuncional – restaurativa, preventiva e reeducativa – é necessário perquirir quanto ao momento de execução que apresenta como um de seus elementos formadores à prevenção especial positiva, ou seja, procedimentos voltados ao delinquente com a missão de ressocializa-lo.
Em vista disso, a ressocialização traduz-se no legítimo fator de reintegração do detento ao meio social de que fora exilado por causa do cometimento do delito. Reflete o aspecto de preservação especial positiva na visão dos utilitaristas, pois debruça sobre propósito da recuperação do delinquente como fundamento que legitima a aplicação da pena.
[...]para os utilitaristas, a pena atua como um instrumento de prevenção, um meio para alcançar determinadas finalidades. De acordo com a prevenção geral negativa, a pena deve coagir psicologicamente a coletividade, intimidando-a. Na perspectiva da prevenção geral positiva, o objetivo da pena é demonstrar vigência da lei (existência, validade e eficácia). A intenção aqui, não é intimidar, mas estimular a confiança da coletividade na higidez e poder do Estado de execução do ordenamento jurídico. Já na ótica da prevenção especial, a pena é direcionada à pessoa do condenado. Sob o enfoque de prevenção especial negativa, a pena deve servir para inibir a reincidência, não se confundido com a prevenção especial positiva, onde a preocupação é a ressocialização do delinquente. Somente a recuperação do condenado faz da pena um instituto legítimo. (SANCHES, 2020, p. 482)
Silva, (2009, p.37), discorre que,
A ressocialização tem como objetivo a humanização da passagem do detento na instituição carcerária, implicando sua essência teórica, numa orientação humanística, passando a focalizar a pessoa que delinquiu como o centro da reflexão científica. A pena da prisão determina nova finalidade, com um modelo que aponta que não basta castigar o indivíduo, mas orientá-lo dentro da prisão para que ele possa ser reintegrado à sociedade de maneira efetiva, evitando com isso a reincidência.
Nesse aspecto, a ressocialização apresenta-se como um processo de reconstrução do indivíduo delinquente, que inclui mudanças de paradigmas sociais, justiça social e capacitação do apenado para o retorno a vida em sociedade.
Além disso, preserva sua qualidade indissociável de ser humano, o que lhe garante, tratamento digno baseado sempre no postulado da dignidade da pessoa humana. O fato de ter violado o contrato social e consequentemente ter sido punido, não excluí direitos humanísticos consagrados tanto no direito natural, como em tratados internacionais e no âmbito interno na Constituição Federal de 1988.
Nesse sentido, portanto, garante a Carta Política artigo 5º, inciso XLXI, além do respeito à integridade física, o respeito à moral do apenado, o que sugere a reconquista da presunção de inocência e por consectária a qualidade de cidadão, haja visto defeso pena de caráter perpétuo tanto quanto em caráter concreto e abstrato no que tange a seus efeitos.
Citando Claus Roxin, Sanches (2020, p. 57), atribuía como efeito da ressocialização a aprendizagem; motivada sociopedagogicamente, entre outros. Senão vejamos,
A “chamada prevenção positiva’ é definida por Claus Roxin e sua teoria unitária dialética. Entende o autor que os efeitos desta prevenção positiva são a (a) aprendizagem, motivada sociopedagogicamente, (b) o exercício para a confiança do Direito e (c) pacificação (“Prevenção integradora”). Busca direcionar a aplicação da pena a fins positivos.
À guisa disso, há quem cogitou a transformação do direito penal em um direito de ressocialização e tutela, conforme indigitado por Roxin (2006, p. 2),
[...] Gustav Radbruch, um dos maiores penalistas alemães da primeira metade do século, pensava que a evolução do direito penal iria “deixar para trás o próprio direito penal”, transformando-se num direito de ressocialização e tutela, que seria “melhor que o direito penal, mais inteligente e humano que o direito penal”.
Apesar de considerar a perenidade do direito penal, Claus Roxin manifesta que a justiça criminal é um mal necessário, o que não suprimi seu estigma de ingerência negativa na vida daquele que a ela é submetido.
[...] aquele que deseja e profetiza um longo futuro para o direito penal terá de conceder que a justiça criminal é um mal talvez necessário e que, por isso, se deve promover – mas que continua sendo um mal. Ela submete numerosos cidadãos, nem sempre culpados, a medidas persecutórios extremamente graves do ponto de vista social e psíquico. Ela estigmatiza o condenado e o leva à desclassificação e à exclusão social, consequência que não podem ser desejadas num Estado Social de Direito, o que tem por fim a integração e a redução de discriminações. (grifo nosso).
Além da restauração e reparação do dano causado - social ou moral - o escopo da pena também vislumbra o viés da ressocialização do infrator, sendo o último elemento da função social do direito penal que por muitos, na forma em que é concebido hoje, mostra-se como um sistema ultrapassado no que se refere à exteriorização do direito de punir do Estado.
O modelo ressocializador: intervém na vida e na pessoa do infrator, não apenas lhe aplicando uma punição, mas também lhe possibilitando a reinserção social. Aqui a partição da sociedade é relevante para a ressocialização do infrator, prevendo a ocorrência de estigmas. (PENTEADO, 2020, p. 137).
Desta maneira, malgrado a finalidade da ressocialização estar adstrita à reinserção do indivíduo na sociedade em busca da não reincidência, aquela não pode ser a única medida imposta pelo Estado ao apenado como oportunidade de reintegração à sociedade, mas deve ser uma opção àquele que dela deseja usufruir, quer dizer, deve figurar apenas como direito e não como dever.
4.2. EFEITOS SOCIAIS PRODUZIDOS NO APENADO
A sociedade construiu-se sobre o alicerce de dogmas e costumes que de tempos em tempos são superados. Isso porque paradigmas são quebrados, conhecimentos ampliados e o que anteriormente era inconcebível passa a ser aceito pela comunidade.
A família, reputada como primeiro modelo de sociedade, por exemplo, adquiriu novas formas, novos jeitos e padrões. A maneira como nos comunicamos evoluiu, o meio de transporte expandiu-se, ganhamos a terra, o ar e o espaço. A tecnologia nos tornou global, aculturados, uma vez que adquirimos uma identidade mundial.
No entanto, ainda existem aspectos que permeiam o convívio social e que aparentemente ainda não foram superados. O racismo, por exemplo, ainda se mostra estrutural, o machismo, o sexismo e outros. Sãos caraterística de uma sociedade ultrapassada que não pode mais ser assentida em pleno século XXI.
Na esfera penal, por sua vez, não é diferente, considerando que ainda é latente o preconceito para com o egresso do sistema penal, seja por parte do Estado como também da sociedade da qual, por um certo interstício, fora exilado o apenado.
É notória a evolução de toda a conjectura penal para fazer-se valer o jus puniendi do Estado, desde o processo de investigação, instrução e execução da pena. É fato que o objetivo da punição deixou de visar apenas o corpo do suplicado e passou a preocupar-se com sua reconstrução social, sua reinserção na sociedade contra qual atentara por violar o contrato social preestabelecido.
A punição vai-se tornando, pois, a parte mais velada do processo penal, provocando várias consequências: deixa o campo da percepção quase diária e entra no da consciência abstrata; sua eficácia é atribuída à sua fatalidade não à sua intensidade visível; a certeza de ser punido é que deve desviar o homem do crime e não mais o abominável teatro; a mecânica exemplar da punição muda as engrenagens. (FOUCAULT, 1987).
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, tecida após a segunda guerra mundial, em 1948, nesse panorama, apresenta vários dispositivos que demonstram o avanço no tratamento para com o investigado, indiciado e condenado. Dentre eles, postulados como da presunção da inocência, juiz natural, dupla grau de jurisdição, extinção de penas cruéis, respeito integridade física e moral do apenado e outros. Todos, posteriormente ratificados na Constituição Federal de 1988.
Contudo, a prisão, resultado de uma condenação, independente do delito cometido, mesmo que de forma indireta, acaba por etiquetar o egresso do sistema penal. Michel Foucault, em sua obra vigiar e punir (1987), assim descreve “[...] é a própria condenação que marcará o delinquente com sinal negativo e unívoco: publicidade, portanto, dos debates da sentença[...]”. Ou seja, não obstante extinto o suplício que inflige penas físicas ao delinquente, hodiernamente, uma condenação penal, marca, em sua maioria, de forma negativamente e perene um egresso do sistema penal.
Não se pode aprender a viver em liberdade e respeitando a lei, através da supressão da liberdade; a perda do posto de trabalho e a separação da família, que decorrem da privação de liberdade, possuem ainda mais efeitos dessocializadores. (ROXIN, 2006, p. 18)
Um dos primeiros efeitos sociais que estigmatizam o egresso do sistema penal é perda da presunção da inocência - direito fundamental gravado na Constituição.
A Carta Política de 1988, garante a presunção da inocência de qualquer indivíduo até o trânsito em julgado da sentença, conforme se lê no inciso LVII, do artigo 5º da referida norma “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.
Na mesma linha e anterior a Carta Magna, a Declaração Universal do Direitos Humano (DUDH) já tinha positivado tal direito, de acordo artigo XI,
Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.
Não obstante, todos estes instrumentos que garantem a preservação da inocência do indivíduo em um processo penal, não é possível determinar a incidência de tais garantias ao indivíduo egresso do sistema penal. De certa forma, é um contrassenso, considerando que o cumprimento da pena pelo delinquente deveria lhe conceder o status quo antes da prática do delito.
Em face disso, não é irrefutável conceber que a finalidade precípua da punição de resgatar àquele que infringiu as regras e outorga-lhes os mesmos direitos que possuía anteposto ao delito tenha assumido um efeito secundário.
Cesare Baccaria (1999, p.52) já antevia tal cenário ao predizer que “[...]O fim da pena, pois, é apenas o de impedir que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e demover os outros de agir desse modo”. Isto é, a pena em si só adstrita a um fim material, objetivo, concreto, desvinculada das reações colaterais que possam ser imputadas ao cidadão egresso do sistema penal.
A perda perenal da presunção da inocência talvez se revele, então, um dos aspectos mais danoso à vida e dignidade da pessoa do apenado, ainda que este tenha adimplindo sua dívida moral com a sociedade. O que além de grave, viola o postulado da dignidade da pessoa humana, consagrado em convecções internacional e na Bíblia Constitucional instituída em 5 (cinco) de outubro de 1988.
E o que não foi não se reconstrói. Nenhum tecido social sobrevive a estas retaliações profundas. Impedindo de acompanhar o movimento da vida externa ao presídio, a partir da hora em que ganha a liberdade resta ao egresso se refazer. Alguns resguardam uma vocação ou profissão anterior, porém poucos dela poderão sobrevir. Após ser identificado e de maneira impositiva por apenas um número, a identidade do egresso fora da prisão toma formas monstruosas de um estigma e de uma imagem impregnada do preconceito: é, agora, egresso do sistema prisional! (COMISSÃO DE FORMAÇÃO TEORICA E PRATICA DO PRESP, p.60, 2013)
A condição de presumir a inocência além de ser um princípio prévio indigitado a qualquer processo penal, deveria consubstanciar-se um efeito automático de retomada ao estado anterior de cidadão ao apenado quando cumprida a pena imposta pelo Soberano. Todavia, a realidade é inversamente proporcional e contraproducente.
Com a dignidade arrancada a partir do processo de admissão no sistema prisional, uma vez egresso, pesa-lhe agora conviver com sentimento de rejeição, de repúdio e, com ousadia de um herói, resta-lhe a esperança de reconstrução de uma nova identidade. (COMISSÃO DE FORMAÇÃO TEORICA E PRATICA DO PRESP, p.61, 2013)
Dessa feita, o estigma social para com os egressos do sistema penal, mostra-se como sendo um dos principais e mais lesivos efeitos produzido na vida do apenado que, em grande parte, acabam por retornar ao ciclo do crime.
Por derradeiro, impende perquirir outro efeito sintomático resultante de uma condenação, quer dizer, a perpetuação da pena, mesmo após cumprida em sua totalidade. De certa forma, a perda da presunção de inocência é o reflexo abstrato de uma pena inconclusa, que se prolonga, ainda que extinto seu aspecto material.
É cediço que a Carta Magna de 1988 e o próprio Decreto-Lei n. 2.848 de 7 de dezembro de 1940, veda expressamente a pena em caráter perpétuo, o que, pelo exposto, aplica-se tão somente a concepção da pena em concreto, estabelecida por um juízo de direito e não compreende sua dimensão social que desfigura a vida do indivíduo apenado, a ponto de excluí-lo do âmago da sociedade, marginalizando-o.
Nessa ordem, de acordo com Molina (1998, p. 383),
O modelo ressocializador propugna, portanto, pela neutralização, na medida do possível, dos efeitos nocivos inerentes ao castigo, por meio de uma melhora substancial ao seu regime de cumprimento e de execução e, sobretudo, sugere um intervenção positiva no condenado que, longe de estigmatiza-lo com uma marca indelével, o habilite para integrar-se e participar da sociedade, de forma digna e ativa, sem traumas, limitações ou condicionamentos especiais (apud SILVA, 2009, p. 38)
Silva, (2009, p. 38) acrescenta,
Num Estado Social o castigo deve ser útil para a pessoa que cometeu o crime, o mais humano em termos de tratamento, não podendo tapar os olhos para os efeitos nocivos da pena, caminhando contra o efeito dissuasório preventivo (repressivo), que prefere ignorar os reais efeitos da pena.
Dessa forma, verifica-se que pena não se exaure quando cumprido seu quantum determinado em sentença, mas estende-se etiquetando o egresso do sistema penal perpetuando a prisão social deste que, mesmo em liberdade, em regra, jamais será novamente presumido inocente.
Consequência disso, exclusão social, desemprego, marginalização e, em muitos casos, dado a ausência de alternativas, de políticas públicas capazes de romper essa barreira - reincidência. Descaracteriza o outrora cidadão, tornando-o apenas mais um número, sem dignidade e sem direitos humanos.
O próprio Estado cria óbice que impedem a extinção desses efeitos. A investigação social, por exemplo, em muitos casos elimina o candidato que presta concurso público e, quando não o faz, exige deste comprovações que ultrapassam àquelas solicitadas de candidatos sem antecedentes. Ou seja, a discriminação para com egresso do sistema penal surge do próprio ente Estatal, que malgrado pregar a ressocialização, não impulsionam ações nesse sentido.
A Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984, apesar de ter sido criada com essa finalidade, segundo aduz o artigo 1º, “proporcionar políticas públicas para a harmônica integração social do condenado e do internado”, não promove essa integração, pelo contrário, manifesta-se como um axioma hermenêutico que não subsome à realidade de fato. Há um hiato entre a visão do legislador e a realidade social.
De todo modo, Roxin (2006, p.5), sintetiza “A discriminação social pode ser pior que a estatal”. Ou seja, quando os seus, rejeitam-no e o seu o status de não digno passa a ser reflito continuamente. Portanto, uma vez condenado, sempre condenado.
Nesse sentido, dentre as teorias apresentadas pela criminologia, ciência que se utiliza da análise da realidade, ciência empírica que estuda o delito, delinquente, a vítima e formas de controle social, tem-se a teoria do labelling approach também denominada de teoria da rotulação ou etiquetamento. Essa teoria surgiu nos Estados Unidos da América no ano de 1960. Foi capitaneada por Erving Goffman e Howard Becker.
Tal teoria tem por tese basilar que a criminalidade é consequência de uma estigmatização social, o que sustenta a frase de que uma vez condenado sempre condenado.
A teoria da rotulação de criminoso cria um processo de estigma para os condenados, funcionando a pena como geradora de desigualdades. O sujeito acaba sofrendo reação da família, amigos, conhecidos, colegas, o que acarreta marginalização no trabalho, na escola. (PENTEADO, 2012, p.94)
Por fim, a teoria da rotulação ou labelling approach entende que o indivíduo condenado, criminalização primária, fica suscetível a reincidência (criminalização secundária), o que, por consectário, acabará por marcar o indivíduo como delinquente além de perpetuar essa condição, ou seja, torna-se um quadro irreversível.
5. NEGLIGÊNCIA DO ESTADO
A Constituição Federal de 1988 aludiu expressamente sobre a responsabilidade do Estado quando de sua atuação. Nos termos do artigo 37, § 6º as pessoas jurídicas de direito público e os entes de direito privado prestadores de serviços públicos, serão responsabilizadas pelos danos, que seus agentes, enquanto representantes do Estado, causarem a terceiros,
Art. 37. [...] § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo (2013, p. 808), dispõe que a responsabilidade civil do Estado, em regra, é objetiva, com fulcro na teoria do risco administrativo, isto é, o ente estatal será responsabilizado por danos decorrente de sua atuação, independente de dolo ou culpa, exceto se comprovado culpa exclusiva do particular ou recíproca.
Paralelamente, é possível também vislumbrar a responsabilidade subjetiva do Estado em se tratando de omissão na prestação de serviço, todavia, nesse caso a teoria avocada é da culpa administrativa e recai sobre o particular o ônus de provar a falta de prestação de serviço ou omissão do Estado.
No entanto, aplica-se a teoria do risco administrativo, ou seja, responsabilidade objetiva, mesmo que o dano não seja resultado de uma conduta comissiva do Estado quando este estiver na posição de garantidor, quer dizer, tiver o dever legal de assegurar a integridade de pessoa ou coisas sob sua custódia, guarda ou proteção, segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2013, p. 813).
Matheus Carvalho (2017, p. 348), relaciona a responsabilidade do Estado por omissão a teoria do risco criado ou risco suscitado. Sobre esse axioma, leciona o doutrinador,
Por vezes, em algumas circunstâncias, o Estado cria situações de risco que levam à ocorrência de dano. Por meio de um comportamento positivo, o Estado assume grande risco de gerar dano a particulares. Assim, nesses casos, o Estado responde objetivamente por ele, ainda que não se demonstre conduta direta de uma agente público. As situações mais corriqueiras decorrem da guarda de pessoas ou de coisas, com é o caso de detentos de um presídio [...]
Nesse cenário, tendo por base os doutrinadores supramencionados, é crível que em se tratando em sistema prisional o ente estatal será responsabilizado de forma objetiva, considerando que os detentos estão sob a tutela, guarda e proteção do sujeito político. Desse modo, é factível vislumbrar a imputação de responsabilidade à entidade política que por ação ou omissão causar dano físico, moral e social ao apenado que estiver sob a proteção da entidade política.
Em que pese a positivação da responsabilidade do Estado brasileiro, quando da custódia do preso, o sistema penitenciário nacional há muito não oferece garantias mínimas de sobrevivência para os apenados. A ausência de estrutura que compreende arcabouço físico e pessoal resulta em superlotação dos presídios, casas de detenção, que violam expressamente os direitos humanos dos apenados.
Rogério Greco (2015, p. 166) em seu livro “Sistema Prisional – colapso atual e soluções alternativas”, dispõe que,
A superlotação carcerária começou a ser a regra das prisões. Juntamente com ela, vieram as rebeliões, a promiscuidade, a prática de inúmeros crimes dentro do próprio sistema penitenciário, cometidos pelos próprios presos, bem como por aqueles que, supostamente, tinha a obrigação de cumprir a lei, mantendo a ordem do sistema prisional.
Alguns eventos danosos nas últimas décadas demonstram o fracasso do sistema prisional Brasileiro. Greco (2015, p. 167-175), lista alguns, como o massacre da prisão Carandiru, em outubro de 1992, em que 111 detentos foram mortos por membros da polícia militar de São Paulo. Em 2013, no complexo penitenciário de pedrinhas, no Maranhão, aproximadamente 60 presos também faleceram em razão de diversas rebeliões ocorridas naquele ano. Tal cenário se repete em vários Estados do país.
Rogério Greco em sua obra antedita olvida umas das rebeliões mais chocantes, em que presos foram decapitados, ocorrida na Casa de Detenção José Mário Alves da Silva (Urso Branco), localizada na cidade de Porto Velho, Estado de Rondônia, quando mais de 190 pessoas foram mantidas reféns, sendo que ao fim, 16 presos foram mortos pelos próprios companheiros de cela.
Foram cenas chocantes, que estarreceram o país, devido ao alto grau de insensibilidade e crueldade com que os presos eram tratados pelos seus próprios pares. Como o presídio havia sido dominado pelos detentos, em sinal de poder, subiram até o alto do prédio, onde ficava localizada uma caixa d’água e, de lá, à vista de todos, deram início às execuções sumárias, chegando, inclusive, a decapitar e esquartejar os corpos. Os familiares dos presos, que a tudo assistiam do lado de fora do presídio, se desesperavam. [...] Há relatos, inclusive, que alguns presos jogaram futebol com a cabeça de um detento, que havia sido decapitado. (GRECO, 2015, p. 176)
Recentemente, no ano de 2019, em Manaus, no Complexo Penitenciário Anísio Jobim (Compaj), o conflito entre facções criminosos culminou em 57 mortos, demonstrando a falência do Estado e ausência deste nos sistemas prisionais. Além do desmantelamento das estruturas dos presídios, as constantes rebeliões, em geral fomentada por brigas entre facções, manifestam que o Estado não tem controle do próprio sistema prisional que criara, está refém das organizações criminosas.
Muitas das organizações criminosas, como comando vermelho, terceiro comando, primeiro comando da capital, foram criadas dentro dos presídios brasileiros, sob a “proteção do Estado Maior”, uma vez ser deste a responsabilidade de gerir o sistema carcerário.
Outra face que manifesta a negligência do Estado para com o sistema prisional é a corrupção entre seus próprios agentes carcerários, que por vezes facilitam a entrada de itens e a comunicação dos detentos com o mundo exterior.
A corrupção dos servidores dos sistemas carcerários também é um dos problemas graves encontrados nas penitenciárias, em especial nas localizadas nos países subdesenvolvidos e em desenvolvimento. No Brasil, por diversas vezes, presos foram filmados falando ao telefone celular, ou seja, controlando suas atividades ilícitas de dentro do próprio sistema prisional, ou, ainda, vendendo drogas como se estivessem nas ruas, e, o pior, muitas vezes portando armas de fogo. (GREGO, 2015, p. 179).
Considerando que o sistema penitenciário está sob a tutela do Estado, como é possível que esse tipo de ações seja realizado dentro dos presídios, como é plausível que líderes de facções gerenciem suas organizações de dentro de uma penitenciária onde, em tese, deveria estar recluso, fazendo deste ambiente seu escritório? A corrupção dos servidores, agentes representantes do Estado, parece ser a resposta mais óbvia, segundo Rogério Grego (2015, p. 179).
Esse cenário acaba por desencadear um processo de escola do crime, isto é, a prisão ao invés de servir de instrumento de ressocialização dos detentos por intermédio da educação, oficinas e reflexão, acaba por instruir os condenados por delitos simples a praticarem crimes mais graves quando egresso do sistema penal. Não só isso, mas também servem de celeiro de recrutamento das organizações criminosas, que na maioria das vezes, acaba por ser uma escolha compulsória para o apenado que ingressa no sistema penal.
O sistema penitenciário ressente-se da falta de classificação dos presos que nele ingressam, misturando delinquentes contumazes, muitas vezes, pertencentes a grupos criminosos organizados, com condenados primários, que praticaram inflações penais de pequena importância. Essa mistura faz com que aquele que entrou pela primeira vez no sistema, ao sair, volte a delinquir, ou mesmo que seja iniciado na pratica de infrações penais graves por influência dos presos que com ele conviveram durante certo período. (GRECO, 2015, p. 229)
Beccaria (1999, p. 19), reflete sobre a inocuidade do sistema penal como força de punição ao discorrer que “[...] a força preventiva do direito penal não depende da dureza da sanção, e sim do Estado reagir ou não de modo reprovador”. É patente a ineficiência do arcabouço penal brasileiro, que se inicia em um direito penal como ciência retrógrada, desassociado da realidade e culmina no colapso das prisões da qual o Estado, malgrado a tutela formal, não controla efetivamente.
Nesse norte, “[...]o sistema penitenciário brasileiro necessita, urgentemente, de uma solução, pois, na realidade, estamos diante de um verdadeiro “barril de pólvora”, prestes a explodir.” (GREGO, 2015, p. 179).
Por derradeiro, estatísticas oficiais, ratificam que a disfunção e o desvio de finalidade das prisões, que em tese, deveria proporcionar condições para a ressocialização do apenado, acabam por desencadear um cenário de reincidência destes.
Segundo relatório sobre reincidência criminal no Brasil, divulgado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), estima-se que em 70 anos a população carcerária aumentou 83 vezes. Além do que, apresentou o IPEA em seu relatório que a taxa de reincidência no Brasil é de 70% (setenta por cento).
Ainda são escassos no Brasil os trabalhos sobre reincidência criminal, o que colabora para que, na ausência de dados precisos, imprensa e gestores públicos repercutam com certa frequência informações como a que a taxa de reincidência no Brasil é de 70%, como afirmou recentemente o então presidente do CNJ e do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Cezar Peluso (VASCONCELLOS, 2011).
Ainda segundo o Instituto de Pesquisa Aplicada – IPEA (2015, p. 12),
Anos atrás, o Ministério da Justiça (MJ), por meio do Depen, apontava que o indicador de reincidência criminal é de “difícil apuração”. Em seu relatório de gestão (Brasil, 2001, p. 13), o Depen citou que a reincidência criminal em 1 de janeiro de 1998 era de 70% e que sua meta era reduzi-la, até 2003, para 50%. Essa parece ser a origem de uma porcentagem amplamente divulgada no país. Todavia, analisando o exposto nesse documento, percebe-se que o conceito utilizado é bem amplo e considera, em verdade, a reincidência prisional como parâmetro de cálculo. Para o Depen, o indicador é definido como o número de reincidências sendo igual a presos recolhidos no ano com passagem anterior pelo sistema (condenados ou não). Ou seja, a porcentagem de 70% está sobrestimada pelos presos provisórios, que têm seu movimento influenciado pela atividade policial e que não necessariamente se convertem em condenações. Na verdade, esse mesmo relatório constata que a taxa de reincidência criminal, nos critérios nele definidos para a sua apuração, não conta como base de informações para o acompanhamento e o processamento de nova apuração. O próprio Depen, em junho de 2008, divulgou que 43,12% dos apenados de todo o país no primeiro semestre daquele ano eram réus primários com uma condenação, 23,87% eram primários com mais de uma condenação e 33,01% eram reincidentes (BRASIL, 2001; 2008a).
De acordo com informações divulgadas pelo INFOPEN 2019, entre o período de julho e dezembro de 2019, a lotação nas unidades prisionais e outras carceragens era de 755.274 detentos. A população carcerária no ano 2000, por exemplo, era de 232.755 detentos alcançando em 2019 o total antedito.
Desse total, apenas 32.974 detentos estão em programa laboral externo e 99.581 em programa laboral interno, isso considerando os detentos masculinos. Das detentas, apenas 1.978 estão em programa laboral externo e 9.678 em programa laboral interno. E isso, demonstram a ausência de políticas criminais na recuperação do apenado.
A sociedade, por sua vez, contribuiu para esse cenário, reputando que,
[...] se satisfaz e, na verdade, busca tão somente fazer com que a pena tenha essa finalidade retributiva, pois tende a fazer com ela uma espécie de pagamento ou compensação ao condenado que praticou a infração penal, desde que, obviamente, a pena seja, pelo menos, privativa de liberdade. (GREGO, 2015, p. 218).
Isto é, pouco importa para a comunidade que o indivíduo exilado em razão de uma condenação por romper o pacto social, seja reinserido novamente na sociedade, visto que se espera é que este seja tão somente punido, independente das condições a que este será submetido dentro do sistema prisional brasileiro, no qual muitos defendem, que de fato deve ser o mais ríspido possível.
Portanto, a ideia de ressocialização transmuda de uma utopia defendida por minoria da sociedade para a maioria que ainda clama pelo retorno da punição por intermédio do corpo suplicado, sofrimento e da dor, considerando ser este o único meio de justiça social.
6. POLÍTICAS DE RESSOCIALIZAÇÃO
A Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1994, busca estabelecer algumas diretrizes para ressocialização do apenado, isto é, não tem seu fim direcionado tão somente à execução da pena, mas preocupa-se com a reinserção do indivíduo condenado no âmbito social.
O artigo primeiro do referido diploma, de imediato, já manifesta o objetivo do arcabouço normativo promulgado por João Figueiredo e proporciona, por intermédio da execução penal, condições para a harmônica integração social do condenado e internado.
Em razão dessa finalidade da Lei de Execução Penal, o artigo 10 e seguintes do Codex, prevê modalidades de assistência ao preso que irão orientar à convivência deste em sociedade. São elas: assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa. Cada uma dessas modalidades, direcionadas a um fim específico, mas com objetivo geral de ressocializar o sentenciado.
A assistência material, nessa linha, é voltada ao fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas. Por sua vez, a assistência à saúde de cunho preventivo e curativo, indigitada para atendimento médico, farmacêutico e odontológico. Nessa mesma conjectura assistencial, tem-se o auxílio jurídico prestado pela defensoria pública dentro e fora dos presídios.
Além dessas, é outorgado também aos apenados assistência educacional que compreende a instrução escolar e a formação profissional do preso. Ainda se tem a assistência social que tem por fim preparar os presos para o retorno à liberdade e, por fim, a assistência religiosa que inclui culto, bem como disponibilização de livros de instrução religiosa.
Outrossim, nesse contexto de ressocialização, em 1972, adequando-se à proposta da Lei de Execução Penal, em São José dos Campos, Estado de São Paulo, é criada por um grupo de voluntários a APAC, sigla que traduz-se como Associação de Proteção e Assistência aos Condenados, com a finalidade de subsidiar a justiça na execução da pena do delinquente, recuperando este, como também protegendo a sociedade e socorrendo às vítimas e fomentado à justiça restaurativa, conforme anunciado no site da FBAC (Fraternidade Brasileira de Assistência aos Condenados).
O trabalho da APAC dispõe de um método de valorização humana, vinculada à evangelização, para oferecer ao condenado condições de recuperar-se, buscando em perspectiva mais ampla, a proteção da sociedade, o socorro às vítimas a promoção da justiça restaurativa. Na APAC os presos são chamados de recuperandos e são corresponsáveis por sua recuperação. A presença de voluntários é fundamental oferecendo aos recuperandos a assistência espiritual, médica, psicológica e jurídica. Na APAC, a segurança e a disciplina são feitas com a colaboração dos recuperandos, tendo como suporte alguns funcionários e voluntários, sem o concurso de policiais ou agentes penitenciários. (Disponível em: <www.fbac.org.br/index.php/pt/como-fazer/apac-o-que-e> Acesso em: 17 jun 2020.)
Contudo, como é possível verificar, as medidas acima são direcionadas, em tese, ao preso e ao internado. No entanto, a Lei de Execução Penal, também averbou garantias aos egressos, de acordo com o artigo 25 da referida lei.
Art. 25. A assistência ao egresso consiste:
I - na orientação e apoio para reintegrá-lo à vida em liberdade;
II - na concessão, se necessário, de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequado, pelo prazo de 2 (dois) meses.
Parágrafo único. O prazo estabelecido no inciso II poderá ser prorrogado uma única vez, comprovado, por declaração do assistente social, o empenho na obtenção de emprego.
Apesar da positivação de algumas garantias ao apenado, a concepção do cárcere privado acaba por estigmatizar o sentenciado.
[...] O ex-presidiário é sempre um homem marcado. Quitada a sua pena, mesmo assim, a sociedade não tem porque nele confiar. Rondar-lhe-á os passos, na amplitude do paranótico, invisível, foucaultiano. A propósito, o ex-condenado já foi comparado ao escravo/galé, que traz, na marcha, o jeito da greileta [...]. (TRINDADE, 2003, p.53).
Rogério Grego, à guisa disso, reflete sobre outros modelos de privação de liberdade alternativos à prisão, mais digno e, que por si só, tende a ser um propulsor mais eficiente no processo de ressocialização, já que que tende abolir o preconceito para com os egressos do sistema penal.
Se a pena é um mal necessário, devemos, num Estado Social e Democrático de Direito, buscar aquela que seja suficientemente forte para a proteção dos bens jurídicos essenciais, mas que, por outro lado, não atinja de forma brutal a dignidade da pessoa humana. As raízes iluministas do princípio da proporcionalidade fazem com que hoje, passados três séculos, colhamos os frutos de um Direito Penal que visa ser menos cruel e procura observar os Direitos fundamentais do homem. (GRECO, 2015, p. 302).
Um dos modelos analisados pelo doutrinador e, por sinal, já utilizado no Brasil, em crimes cuja relevância social é menos danoso, são as penas restritivas de direito tipificadas no Código Penal Brasileiro. De acordo com Grego, o objetivo de aplicar as penas alternativas, em tese, continua intrínseco na natureza do ato, isto é, punir o agente pelo delito cometido. Contudo, ao evitar o cárcere, utilizando desse padrão de pena, evita-se também a desnecessária segregação do sentenciado, permitindo que este permaneça, extra muros, convivendo em sociedade, mesmo que ainda esteja adimplindo a pena imposta em razão da violação às regras da comunidade. (GREGO, 2015, p. 309).
Claus Roxin, por sua vez, (2006, p.14-15), apresenta a concepção de diversificação que, de acordo com o jurista, “é um meio de combate ao crime mais humano do que a pena, devendo, portanto, ser preferida a esta.” Acrescenta o autor,
Nas hipóteses em que a descriminalização não é possível – como no furto -, poder-se-á evitar as desvantagens da criminalização através de alternativas à condenação formal por um juiz. Tais métodos de diversificação são utilizados em quantidade considerável na Alemanha, pois o juiz e também o Ministério Público podem arquivar o processo quando se tratar de delitos de bagatela em cuja persecução não subsista interesse público; tal arquivamento pode ocorrer inclusive no âmbito da criminalidade média, se o acusado prestar serviços úteis à comunidade (como pagamentos à Cruz Vermelha ou a reparação do dano). (ROXIN, 2006. p.14).
Desta forma, considerando a ineficiência do sistema penal brasileiro do modo como apresenta-se, mesmo que haja garantias de ressocialização positivadas, apesar de em muitos casos não aplicadas devido à negligência do estado, uma das políticas alternativas de ressocialização que exsurge seria a de fomentar penas que não excluísse o apenado do meio social, mas que pudesse impor um equilíbrio entre manter a dignidade do indivíduo condenado e satisfazer à justiça social em razão da norma por ele violada.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, verifica-se que a pena em concreto aplicada ao apenado exaure-se quando do término do quantum estabelecido por um juízo após o devido processo legal. A proibição de punição de caráter perpétuo no Brasil, como tipificado na Constituição Federal de 1988, aplica-se tão somente quanto ao aspecto material da pena. O egresso, mesmo após adimplindo sua dívida ante à sociedade, carrega consigo os efeitos intrínsecos da pena, como a rejeição, preconceito e perda permanente da presunção da inocência.
Como analisado, a construção do direito punir do Estado - convencionado como jus puniendi - foi resultado de um processo de escolha do indivíduo entre o direito natural, em que se abriu mão da liberdade plena em prol da formação de uma sociedade, cujo poder de gerir este novo modelo de organização social seria outorgado a um ente soberano. Isso fora formalizado por intermédio de um acordo denominado de contrato social que delega ao ente Estado (soberano) a responsabilidade de punir àqueles que violarem o acordo preestabelecido, conforme fora apresentado por Jean-Jacques Rousseau, John Locke e Tomas Hobbes.
O Estado, então, mediante esse termo, que hodiernamente materializa-se na Carta Política de 1988, cria diretrizes que devem ser respeitadas por todos sob pena de serem punidos aqueles que violarem. Tipifica condutas que não serão aceitas no meio social e estabelece de forma secundária de penas que devem ser impostas àqueles que forem sentenciados dentro do devido processo legal. Institui-se, assim, o Decreto-Lei n. 2.848 de 7 de dezembro de 1940, famigerado Código Penal.
Quanto às punições averbadas na legislação pátria, não obstante o Estado ser legítimo detentor do direito de punir, com escopo de preservar - após anos de lutas e conquistas - o direito de dignidade de cada ser humano, a Carta Magna aduz expressamente algumas restrições ao jus puniendi do ente estatal, vedando a cominação de penas cruéis, de trabalhos forçados; de banimento, de morte e pena de caráter perpétuo, podendo, inclusive, a entidade política ser responsabilizada em caso de violações a essas normas constitucionais.
Em razão do princípio da dignidade da pessoa humana, não só proibições às modalidades de punições acimas descritas foram instituídas, mas também a garantia da integridade moral e física do apenado. Essa garantia, por conseguinte, desencadeia na finalidade da pena que, malgrado ter caráter retributivo, também exsurge com objetivo de ressocialização do sentenciado, ao menos, esse é o objetivo positivado.
O reconhecimento da culpa do infrator penalizado pelo sujeito político, insere esse no sistema penitenciário brasileiro e, automaticamente, o estigmatiza como demonstrado. Isso porque, uma vez condenado, sempre condenado. A discriminação social, portanto, manifesta-se com uns dos efeitos mais danosos de uma condenação penal ao indivíduo infrator.
Como analisado, o apenado, mesmo que adimplindo sua pena, não consegue, em regra, ser reinserindo na sociedade de que outrora fora exiliado. O direito à presunção da inocência não se aplica mais ao egresso do sistema penal, que em sua maioria, não consegue ser visto novamente como cidadão sujeito de direitos e deveres.
Em razão disso, as estatísticas demonstraram, elevado índice de reincidentes entre os egressos do sistema carcerário. Desvirtuando, dessa forma, a finalidade precípua da punição, qual seja, a ressocialização e a reintegração do indivíduo na comunidade, tornando compilados normativos, que em tese positivado o direito de reinserção - como a Lei de Execução Penal, inócuos e distantes da realidade que se apresenta.
Ademais, conforme restou constatado, o Estado detentor do direito de punir, mas que também detém à responsabilidade de propiciar meios de reinserção do indivíduo outrora delinquente, é negligente quanto a isso.
Conforme apresentado, a superlotação do sistema carcerário, a corrupção de agentes públicos, o crescimento de organizações criminosas, poder paralelo, mostram que o ente estatal não tem mais o controle sobre o sistema penitenciário brasileiro. Apesar de o ter formalmente, materialmente não consegue gerir os presídios e tampouco cumprir as políticas públicas de reinserção do apenado. Logo, é possível atestar a falência estatal no que tange ao sistema penitenciário nacional.
Pelo exposto, entende-se que apesar do colapso do sistema penal relatado, ainda é possível resgatar a finalidade da pena, qual seja, de ressocialização do indivíduo condenado. Como aduzido por alguns doutrinadores, a privação de liberdade talvez não seja o meio mais eficiente como modalidade de punição. É preciso repensar esse sistema, criando penas alternativas que possam manter o equilíbrio social, ou seja, punir àqueles que violarem o contrato social, porém, não promover a completa exclusão desses indivíduos evitando assim a estigmatização.
Desta forma, os efeitos sociais da pena, mesmo que cumprida pelo sentenciado, mostram-se no atual cenário, perpétuos, pois estigmatizam o egresso do sistema penal. Nesse sentindo, essa perpetuação abstrata, tende a violar a norma constitucional que veda expressamente a aplicação da modalidade de pena perpétua pelo Estado brasileiro, sendo inclusive cláusula pétrea essa proibição, nos termos do artigo 60, §4º da Constituição Federal de 1988. Assim, o apenado, uma vez quitado sua dívida perante à comunidade, deve ser reintegrado ao meio social sem sequelas, sem estigmas, resgatando o status quo de cidadão que outrora lhe fora retirado pela entidade estatal. E, o Estado, eleito como único poder soberano, por meio daqueles que abriram mão de parte de sua liberdade, deve ser o primeiro agente a proporcionar essa reintegração.
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