RESUMO:
A presente obra pretende analisar a omissão do Poder Público na efetivação dos direitos de acessibilidade e mobilidade das pessoas com deficiência. Tais direitos possuem caráter constitucional, visto que a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência foi adotada no ordenamento jurídico pátrio com força de emenda constitucional. A Constituição prevê expressamente direitos que deveriam promover a igualdade material dessas pessoas com as demais, bem como os deveres dos entes da federação nesse sentido. A omissão do Poder Público quanto a eles fere o mínimo existencial e a moralidade da Administração, conforme decisões mais recentes do STJ. Apesar dessas e das demais previsões legislativas, esses direitos não são completamente concretizados, motivo pelo qual analisa-se os meios de interferência possíveis nesses casos, como o controle judiciário e a Ação Popular. Tendo como finalidade não somente informar a sociedade sobre seus direitos, como também promover a justiça e os meios capazes de efetivá-la. Foram utilizados como métodos de pesquisa os textos disponibilizados pelo professor da disciplina integradora, bem como reportagens e dados estatísticos sobre as dificuldades encontradas pelas pessoas com deficiência.
PALAVRAS-CHAVE: Omissão Legislativa e Executiva. Deficiência física. Dignidade. Poder Público. Poder Judiciário.
Introdução
O presente artigo tem como escopo analisar as conquistas de direitos pelas pessoas com deficiência, que sempre sofreram discriminações e distinções na sociedade. Em tempos obscuros, estas não eram vistas com dignidade, sendo muitas vezes descriminalizadas, excluídas socialmente, e, em casos extremos, o Estado permitia o assassinato de quem nascesse com algum tipo de deformidade.
Não muito distante desta realidade, algumas tribos indígenas brasileiras mais isoladas, como os suruwahas, ianomâmis e camaiurás, enterram crianças que nascem diferentes, por presumirem serem amaldiçoadas.
Ainda que algumas circunstâncias tenham evoluído, as disparidades entre essas pessoas e as demais continuam sendo latentes na sociedade, por conta da inatividade do Legislativo e da Administração Pública.
No Brasil, devido à omissão do Poder Público, as pessoas com deficiência encontram dificuldades para se locomover, conseguir emprego, se profissionalizar, estudar, viver de forma independente etc. Por conta disso, é valido fomentar o debate acerca dessas desigualdades, para que a sociedade possa refletir e se motivar a incentivar o órgão competente a tomar as medidas cabíveis.
Desenvolvimento
Após as duas grandes guerras, em especial a Segunda Guerra Mundial, a perspectiva da sociedade a respeito das pessoas com deficiência mudou drasticamente, em virtude do grande número de soldados que regressaram às suas casas com mutilações. Por estes serem notados como heróis nacionais, suas novas condições acabaram por humanizar a visão preconceituosa da sociedade perante as pessoas com deficiência.
Fundado nesse período, o termo “dignidade da pessoa humana” ganhou visibilidade, pois as pessoas não pretendiam repetir as atrocidades da guerra. Sendo assim, inúmeros Tratados e Convenções foram elaborados e firmados ao redor do mundo.
A instituição da ONU , em 1945, tornou-se foco preponderante à ascensão da paz entre as nações, e, além da Carta das Nações Unidas, foi proclamada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, estabelecendo um ponto de partida para diversos Tratados e Constituições subsequentes.
No Brasil, a Carta Magna de 1988 representou um grande avanço legislativo, ao prever não somente a igualdade entre todas as pessoas, mas meios capazes de efetivá-la. O art. 5º do referido dispositivo prevê expressamente que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.
Ao longo de todo o texto constitucional, são previstos direitos para assegurar o mínimo existencial e a igualdade das pessoas com deficiência com as demais pessoas, podendo ser citados o art. 7º, XXXI, sobre a proibição de quaisquer tipos de discriminações quanto ao salário e critérios de admissão da pessoa com deficiência; o art. 37, VIII, dispondo que a lei reservará percentual de cargos e empregos públicos para as pessoas com deficiência, e definirá os critérios de sua admissão; o art. 203, IV, sobre a habilitação e reabilitação dessas pessoas e a promoção de sua integração à vida em sociedade; o art. 203, V, que garante um salário mínimo mensal a pessoa com deficiência e ao idoso que comprovar não conseguir se manter sozinho ou através de sua família; o art. 208, III, sobre o atendimento educacional especializado as pessoas com deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino e; o art. 227, II, sobre a criação de programas de prevenção e atendimento especializado a essas pessoas, bem como da integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, além dos parágrafos 1º e 2º do referido artigo, dispondo ser dever do Estado promover programas de assistência dessas pessoas, e de lei indicar normas de construção de lugares e edifícios de utilização pública e de fabricação de veículos de transporte coletivo, respectivamente.
Já em 2009, foi promulgada no país a Convenção das Pessoas com Deficiência, admitida no ordenamento jurídico com força de emenda constitucional, tendo como princípios, consoante ao art. 3º, o respeito pela dignidade, à autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas, e a independência das pessoas; a não-discriminação; a plena e efetiva participação e inclusão na sociedade; o respeito pela diferença e pela aceitação das pessoas com deficiência como parte da diversidade humana e da humanidade; a igualdade de oportunidades; a acessibilidade; a igualdade entre homens e mulheres e; o respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças com deficiência, bem como o direito de preservarem sua identidade.
No texto “Inclusão da pessoa com deficiência no mercado de trabalho”, Flávia Leite e Gustavo Garcia esplendidamente pleiteiam que:
A principal contribuição dessa Convenção é a positivação da mudança de paradigma da visão da deficiência no mundo, que passa do modelo médico, no qual a deficiência é tratada como um problema de saúde, para o modelo social dos direitos humanos, no qual a deficiência é resultante de uma equação que tem duas variáveis, quais sejam: as limitações funcionais do corpo humano e, no caso deste trabalho, das barreiras relacionadas ao ambiente laboral. (Garcia; Leite, p. 249, 2017).
Dentre outras medidas, ela visa assegurar de forma plena e equitativa os direitos das pessoas com deficiência, almejando dar a elas plena autonomia para viverem de forma independente. Através do transporte a um preço acessível, do direito ao trabalho em igualdade de oportunidades, direito à habilitação e reabilitação profissional, entre outros.
Por meio dessa Convenção, foi incumbido ao Estado o dever de salvaguardar o exercício desses direitos, através de legislações ou medidas administrativas e orçamentárias; bem como adotar todas as medidas necessárias para reprimir a discriminação contra essas pessoas; realizar ou promover o desenvolvimento de produtos que promovam a acessibilidade; conscientizar a população sobre as diversas formas de deficiências, de modo a combater estereótipos e preconceitos, promovendo o reconhecimento das habilidades e capacidades das pessoas com deficiência e, por fim, promover todas as mudanças necessárias para efetivar a acessibilidade dessas pessoas, fiscalizando sua concretude na sociedade.
Apesar desse e dos demais resguardos legislativos, o Estado se mostra omisso em inúmeras situações, não se interessando reiteradamente com os buracos de ruas e calçadas; com a falta de rampas nos entes públicos e privados da cidade; com a falta de banheiros e bebedouros acessíveis nos mais diversos estabelecimentos; com a falta de sinalização nas calçadas e vias públicas para cegos etc. A inatividade estatal nesses casos acaba por limitar a mobilidade dessas pessoas.
Em situações como essas, mesmo que não diretamente, o Estado está legislando. Ao não tomar as medidas necessárias, fazendo com que diversos direitos sejam suprimidos, ele passa a mensagem de que não há necessidade de mudança, como se tudo estivesse como deveria estar.
Destarte, em 2011, segundo dados da OMS , um bilhão de pessoas vivia com algum tipo de deficiência, equivalendo uma em cada sete pessoas. Ter alguma deficiência aumenta o custo de vida em cerca de um terço, o que significa dizer que completar a escola primária é um grande desafio para crianças com deficiência, assim como mais de 50% dessas pessoas não conseguem pagar por serviços de saúde, colaborando para sua invisibilidade no meio social.
Os elementos estatísticos de países desenvolvidos e em desenvolvimento se diferem. No mundo desenvolvido, um estudo realizado em 2004 nos Estados Unidos revelou que apenas 35% das pessoas economicamente ativas portadoras de deficiência exerciam algum tipo de atividade, em comparação com 78% das demais pessoas.
Em 2003, um estudo da Universidade de Rutgers (EUA), revelou que um terço dos empregadores entrevistados acreditam que pessoas com deficiência não podem ou não conseguem realizar as tarefas que o serviço exige. Além disso, concluiu que o segundo motivo mais comum para a não contratação de pessoas com deficiência é o medo do custo de instalações especiais, necessárias para garantir sua acessibilidade e inclusão no ambiente laboral.
Dessa maneira, ainda que existam leis sobre o tema, a omissão estatal resta provada quando estas não são concretizadas pelo órgão público responsável. A seu turno, Canaris preceitua o conceito de “zona de conformidade”, como aquele que estabelece um limite superior e inferior da atuação estatal. O limite inferior se baseia na proteção insuficiente, enquanto o limite superior se baseia na proteção excessiva de direitos. A zona de conformidade está estabelecida entre um limite e outro. (apud. Mendes, p. 40, 2018)
Conforme, Carlos Alexandre Campos dispõe que haverá omissão inconstitucional quando houver tutela deficiente ou insuficiente de direitos fundamentais. Essa insuficiência é o resultado da ausência de coordenação entre medidas legislativas, administrativas e orçamentárias. De modo que, se esses três setores não atuarem conjuntamente e de forma ordenada, haverá violações a direitos fundamentais.( Campos, p33 e p34, 2019)
Frente à omissão estatal, o questionamento levantado é se competirá ao Judiciário intervir, e quais meios poderão ser utilizados. Tendo como base o sistema de freios e contrapesos, a resposta é afirmativa, ou seja, nesses casos caberá intervenção judicial sempre que algum outro Poder se mostrar ineficiente, ou agir contrário a Constituição. Tratando-se, dessa maneira, de verdadeiro controle de constitucionalidade, sendo que essa intervenção não é absoluta ou irrestrita, podendo atuar exclusivamente quando requisitado. Caso contrário, estaria violando sua zona de atuação e a separação de poderes.
Um dos instrumentos capazes de provocar a atuação do Judiciário são as Ações Diretas de Constitucionalidade, como a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), e a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC).
Como exemplo, pode ser citada a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.760, tendo como Relator o Ministro Alexandre de Moraes, e o objetivo de declarar a inconstitucionalidade do art. 16-A da Lei nº 7.573/1986, inserido pelo art. 1º da Lei nº 13.194/2015, que exclui as pessoas com deficiência do trabalho marítimo embarcado. Tendo como pressuposto que a deficiência não gera uma incapacidade generalizada, presumir a inaptidão das pessoas com deficiência para o trabalho marítimo, ou qualquer outro, revela uma verdadeira violação do princípio da vedação do retrocesso social.
Não obstante, segundo o art. 93 da Lei nº 8.213/1991, empresas com mais de cem empregados devem ter de 2% a 5% de suas vagas destinadas a pessoas com deficiência. Portanto, prever a inaptidão dessas pessoas restringe o alcance do referido artigo, além de ferir a Constituição, por gerar uma diferenciação discriminatória. Restando provada, nesse caso, a possibilidade de controle de constitucionalidade, em conformidade com o voto do Relator, Ministro Alexandre de Moraes, que julgou a ação procedente.
Conforme preceituam Estefânia Barboza e Katya Kozicki, o Judiciário atua para efetivar e concretizar direitos, sendo as ADI’s o meio utilizado para tal.(Barboza; Kozicki, p.67, p.69 e p70, 2012). Entretanto, cabe ressaltar que essa atuação judicial não implica na supremacia de um Poder sobre o outro.
Outrossim, seria por meio de políticas públicas que, segundo a Constituição Federal, os direitos estariam garantidos. Ou seja, quando houver omissão dos outros Poderes e essa prejudicar a efetividade de direitos fundamentais, seria legítimo ao Judiciário atuar, desde que devidamente provocado.
Zaneti, descreve essa atuação do Judiciário como não representativa a violação ao princípio da separação de poderes, pois se dará justamente quando esses se afastarem de suas funções constitucionalmente previstas (Apud. Couto; Gagno, p. 643, 2018 ). Já é consolidado o entendimento nesse sentido, sobre a possibilidade de controle de políticas públicas no âmbito do Superior Tribunal, quando este designa, por exemplo, a adaptação ou a reforma de escolas públicas para atender as necessidades especiais de alguns alunos.
Ademais, segundo o art. 1º da Constituição Federal, o Brasil constitui-se em um Estado Democrático de Direito, mais especificamente em uma democracia semidireta ou participativa, o que corresponde dizer que ao cidadão caberá não somente ser representado pelas autoridades eleitas através do sufrágio, como também atuar diretamente em alguns casos. Deste modo, a participação popular para o controle de políticas públicas se dará através da chamada Ação Popular, um importante instrumento democrático que permite ao cidadão atuar como fiscal dos atos da Administração Pública.
É cabível Ação Popular contra atos lesivos ao erário, a moralidade, ao meio ambiente ou a bens históricos ou culturais. Tal lesividade pode ocorrer devido a uma ação ou omissão, sob pena de ineficácia constitucional. Além disso, se o ato for lesivo à moralidade, não precisará ser concomitantemente lesivo ao erário, sendo que o cabimento desse instrumento no caso de atos omissivos lesivos aos direitos preconizados constitucionalmente já é consolidado pelo STJ (Gagno; Couto, 2018.).
O ato será lesivo à moralidade ao contrariar os objetivos e princípios norteadores da Administração Pública. Ato imoral, além de ilegal, é aquele praticado com abuso ou desvio de finalidade, o que também constitui uma ilegalidade. Contudo, a lesão à moralidade deverá ser fundamentada, ainda que se baseie em princípios vagos ou genéricos. Deve-se demonstrar ao menos a incompatibilidade com as normas constitucionais.
A omissão que viola o mínimo existencial, tido como o menor nível de satisfação de um direito fundamental que se pode admitir sem que haja afronta a dignidade humana, e ao núcleo essencial dos direitos fundamentais, é também uma imoralidade administrativa.
Quando o Poder Público é omisso e negligente ao efetivar o pleno acesso das pessoas com deficiência a seus direitos, está ferindo não somente sua dignidade, como também o mínimo existencial que deveria ser garantido pelo Estado. Cabendo ao cidadão ajuizar a Ação Popular nesses casos.
Sumariamente, desde 1995 havia acórdãos admitindo Ação Popular em casos de omissão do Poder Público, seja quando este se beneficiava fraudulentamente da imunidade fiscal, ao deixar de fiscalizar instituições sem fins lucrativos, ou quando existia omissão de proteção de patrimônio de pessoa jurídica de direito público.
Em “Os Artigos Federalistas”, é exprimido o pensamento de que o Judiciário atua como um verdadeiro intermediador entre o povo e os demais Poderes. Quando a vontade destes é contrária à do povo, o Judiciário deverá atuar. Ademais, estabelece que a independência, inamovibilidade e vitaliciedade dos juízes são imprescindíveis para a completa efetivação da Constituição e dos direitos dela inerentes (Madison, et. al, 1987).
Devido aos avanços tecnológicos, científicos, biológicos e da ganância humana por poder e desenvolvimento, deficiências antes reputadas como raras se tornaram cada vez mais comuns, em consequência dos riscos e imprevistos a que todos estão sujeitos. Isso propiciou um aumento considerável da porcentagem de pessoas com deficiência, fazendo com que estas não pudessem mais ser tratadas como grupo minoritário ou de menor importância:
No caso do Brasil, a evolução estatística demonstra que o crescimento do percentual verificado entre os censos de 2000 e 2010, do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, é significativo. Enquanto o censo anterior apontava que 14,5% da população eram de pessoas com deficiência, o quadro de 2010 já revelava significativo aumento, com o percentual de 23,90% (45.606.048 pessoas de uma total de 190.755.799 habitantes) (Barboza, p. 172, 2016).
Assim sendo, o preconceito e o estigma contra as pessoas com deficiência deveriam ser superados pela população, ao mesmo tempo em que elas deveriam ser levadas em conta pelo Poder Público, no tocante da criação de políticas públicas de qualquer natureza.
Conclusão
É imprescindível, diante o exposto, o leitor se conscientizar de que no ordenamento jurídico brasileiro, existem os chamados direitos de defesa, e os direitos a prestação. Os direitos de defesa se baseiam na não intervenção do Estado na esfera do indivíduo, dando fundamento a uma pretensão de que seus direitos não serão violados, taxados ou diminuídos. Por outro lado, os direitos a prestação prescrevem a interferência estatal na esfera do indivíduo, ou seja, o Estado tem a obrigação de agir positivamente, gerando ao indivíduo a pretensão de que seus direitos serão atendidos.
O direito das pessoas com deficiência a acessibilidade é um direito a prestação, pois é o responsável por garantir uma vida digna a essas pessoas, sendo que caberá ao Poder Público efetivar e garantir tais direitos, através de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias. Caso contrário, eles não passariam de “direitos de papel”, sem nenhuma importância jurídica.
Dessa maneira, a omissão estatal se caracteriza não somente pela falta de legislação, como também pela falta de políticas públicas e diretrizes capazes de concretizar direitos já previstos. Sendo cabível, nesses casos, tanto o controle judicial, através, por exemplo, da Ação Direta de Inconstitucionalidade, como o controle popular, através do instrumento da Ação Popular.
Referências
BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz; KOZICKI, Katya. Judicialização da Política e Controle Judicial de Políticas Públicas. Revista Direito GV. São Paulo : Fundação Getúlio Vargas, Jan-Jun 2012.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília : Senado Federal, 1988.
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Estado de Coisas Inconstitucional. Salvador : JusPodivm, 2019.
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Fantástico. Tradição Indígena Faz Pais Tirarem a Vida de Crianças com Deficiência Física. Disponível em: Acesso em: 11/06/2020.
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MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. Os Artigos Federalistas 1787- 1788. Rio de Janeiro : Nova Fronteira, 1993.
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