Resumo: Objetiva-se investigar os limites éticos da delação pelo advogado e até onde poderá ir a quebra da confiança inerente à atuação advocatícia na seara penal, bem como verificar a validade da prova produzida por esta colaboração. Com este objeto utilizando-se da metodologia hipotético-dedutiva, frente ao método diálogo escalonado de teses de autores, o trabalho científico investigou hipótese de legalidade da delação premiada feita pelo advogado, sobre fatos descobertos enquanto advogado e partícipe da empreitada delitiva. Busca-se analisar o arcabouço teórico que fundamenta a delação premiada a partir de atos interpretativos que se propõe a revelar significantes linguísticos e compreender o âmbito da praxis jurídica.
Palavras-Chaves: Colaboração Premiada. Sigilo Advocatício. Prova Penal.
Introdução
Assim como Maquiavel, em “O príncipe”, não se preocupou em discorrer quanto aos principados ideais, mas com os principados reais.[1] Este presente trabalho não se ocupara com as colaborações premiada ideais, mas com as colaborações reais, aquela que realmente representa atos de persecução penal estatal. Até mesmo porque, um olhar particularizado ao à construção de um direito em tese conduziria a um reducionismo preocupante, pois, no Brasil “[...] quem faz boa parte do direito hoje são funcionários públicos de terceiro escalão ou mesmo terceirizados que nem públicos são”[2]
A presente pesquisa tem como objetivo responder a seguinte pergunta: “É dotado de legitimidade a delação feita pelo advogado, dos fatos que descobriu no exercício da advocacia”. Busca-se, por meio de uma análise crítica, compreender a discussão contemporânea quanto a colaboração premiada e ao mesmo tempo contribuir para a discussão elucidando pontos nevrálgicos ainda existentes. Bem como, estruturar um núcleo básico teórico suficiente para alicerçar outras investigações científico-filosóficas.
Importante dizer que o presente trabalho parte da compreensão de que no século XX houve alteração no pensamento e metodologia jurídica ocidental, nas quais os paradigmas teóricos do Direito foram profundamente alterados. O primeiro foi a virada linguística de Wittgenstein, a guinada interpretativa de Heidegger e Gadamer, a virada retórica de Theodor Viehweg e Perelman e a virada conceitual de Herbert Hart. Tendo em vista os novos paradigmas metodológicos e buscando construir um núcleo básico teórico capaz de compreender o fenômeno jurídico contemporâneo e ao mesmo tempo contribuir com esse atual momento da persecução penal.
Garantia do Estado à persecução penal e a garantia constitucional à intimidade.
Uma das garantias consagradas textualmente na Constituição de 1988, (art. 5,º, X) foi a inviolabilidade à intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando indenizações decorrente de sua violação. No particular, quando o constituinte protege a intimidade, está agasalhando as relações psíquicas que ocorrem em confidencialidade do indivíduo, uma relação que é consubstanciada na personalidade, como ser no mundo e no tempo.
Neste linear, ampara-se desde o modo de agir em sociedade até o modo de ser em sociedade. O direito à intimidade é um véu para que a personalidade se manifeste em seu aspecto biopsicológico e um salvo-conduto para as interações socais, suas auto-interações ou até mesmo solidão. No ponto, a proteção a intimidade permite um abrigo seguro às manifestações da personalidade, o que garante aos cidadãos saúde mental e confidencialidade nas relações sociais[3].
A garantia à intimidade é disponível, mas não é absoluta, podendo o titular dispor de sua intimidade, reservando ao ouvinte uma relação de confidência. No ponto, o ordenamento jurídico estabelece que a disponibilidade é do titular originário, não podendo o ouvinte dispô-la sob pena de responder por difamação, conforme art. 139 do Código Penal[4].
Recorda-se, por oportuno, do julgamento do RE 389.808/PR, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, em que se discutia a constitucionalidade da quebra do sigilo bancário. Ao tempo dos fatos, o Banco Santander havia recebido uma ordem da Delegacia da Receita Federal do Brasil para que a instituição financeira entregasse informações sobre transações bancárias de determinada empresa, respectivo a determinado período. Em respeito ao princípio da intimidade, no âmbito da sua confidencialidade, o banco comunicou o fato à sociedade empresária.
Em razão disso, a sociedade empresária utilizou-se da reserva de jurisdição e, após vários recursos, o processo chegou ao Supremo Tribunal Federal cuja decisão definiu que para haver quebra do sigilo bancário é imprescindível a autorização judicial. Na oportunidade, o judiciário reconheceu que embora haja o direito do Estado de recolher tributos há para o contribuinte a garantia à intimidade e a vida privada.
Frente a colisão de princípios, o Ministro Celso de Melo reconheceu que a intimidade não é um direito absoluto, no entanto, era necessário um juízo de ponderação a ser realizado pelo judiciário, não podendo os agentes públicos do fisco, unilateralmente, afastar a garantia a intimidade e sobrepor o direito à investigação. Logo, caberia ao judiciário frente a tutela avaliativa verificar a adequação, a necessidade e proporcionalidade em sentido estrito[5] e assim decidir quando a possibilidade de mitigação da garantia à intimidade.
No mesmo sentido, a inviolabilidade ao sigilo da correspondência e o sigilo das ligações telefônicas. No ponto, tais direitos têm vínculo direito com a intimidade e a vida privada, no entanto, podem ser flexibilizados desde que haja autorização judicial e nas formas da lei. Frise-se que não poderá ao arbítrio do Ministério Público ou autoridade policial haver quebra do sigilo telefônico ou telegráfico. No ponto, a Lei nº 9296/96 veda a violação à intimidade pela interceptação telefônica quando a prova puder ser feita por outros meios disponível, bem como quando não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal e ainda quando o ato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção[6].
Observa-se que o legislador ao prever essa vedação apenas identifica hipóteses que manifestamente não justificaria a violação à intimidade na colisão com o direito à persecução penal, pois se há outro meio para produzir a prova e o fato não constitui crime ou, se constitui crime é de baixo potencial ofensivo, o defloramento a vida intima não é necessário, muito menos adequado. Direito e garantias não podem ser relativizados pura e simplesmente para satisfazer a libido dos agentes investigativos.
2 – Sigilo profissional advocatício e princípio da intimidade
O constituinte de 1988 estabeleceu que advocacia é indispensável a administração da justiça. Em seu múnus público, a garantia ao sigilo profissional é indispensável ao exercício de sua atividade típica. Em seu agir de fato, o sigilo é uma cláusula necessária a relação estabelecida entre cliente e advogado, pois o assistido dispõe de sua intimidade, pois pressupõem de boa-fé que aquela interação é resguardada pelo sigilo, que além dever ético, vinculada ao princípio da confiança e solidariedade, é uma norma jurídica cogente.
Assim, o sigilo profissional não existe em razão do advogado, mas a priori para proteger o cliente, bem como a sociedade. Pois, “é do interesse geral que cada pessoa humana ou entidade tenha assegurado que o de mais íntimo e reservado recebido pelo advogado não extravase para o espaço público.”[7] Sendo assim, não pode ser profanado pela livre vontade do causídico, sob pena de desvirtuar os fins constitucionalmente prevista para advocacia.
Clarifica-se que, o sigilo profissional não é um privilégio ou escudo para prática de atos ilícitos, mas uma tutela jurídica e um dever ético, que deriva do direito à intimidade que o cliente detém. Como foi observado acima, o direito à vida priva é disponível, no entanto, ao ouvinte é delegado um dever de confidencialidade que não poderá ser disposto sem autorização do titular originário. Não guarda harmonia com o Estado Democrático de Direito a violação unilateral a profanação à intimidade das pessoas em sociedade, sendo uma conquista que remonta ao rule of law.
Nesse sentido, o Estado que viola a confidencialidade profissional do advogado está atingindo os direitos da cliente, e colateralmente o múnus público da advocacia. No particular, o ordenamento jurídico estabelece uma obrigação ao advogado de rejeitar depor como testemunha sobre fatos relacionados com seu do qual ganhou ciência em seu labor (Lei n. 8906/1994, artigo 7º, XIX; Código Civil, artigo 229, I). Ademais, a revelação de sigilo profissional pelo advogado configura infração disciplinar, punível com a sanção de censura (artigo 36, I, da Lei 8.906/1994), além de caracterizar crime de violação de segredo profissional (artigo 154, Decreto-Lei 2.848/1940)
O ordenamento jurídico com a Lei 11.767/2008 passou admitiu a violação ao sigilo profissional quando houver indícios de autoria e materialidade delitiva do próprio advogado, podendo haver violação do seu local de trabalho, por meio de busca e apreensão com a devida e prévia autorização judicial. Observe que, neste caso, não é a advogado propriamente dito que está tendo sua intimidade violada, mas sim o cidadão, que praticou uma conduta delitiva não podendo valer-se da prerrogativa profissional.
Há duas situações distintas, senão vejamos, se um advogado mata sua esposa e esconde a arma do crime em seu escritório. Neste caso, o local de trabalho não estará protegido pela inviolabilidade do local e dos instrumentos de trabalho do advogado. Situação distinta é quando o advogado trabalhando na defesa de uma sociedade empresária denunciada por estelionato previdenciário, por exemplo, leva para o seu escritório cópias de documentos para estudar e traçar a melhor tese defensiva. Obviamente, no último caso haverá proteção a inviolabilidade do local e dos instrumentos de trabalho.[8]
Importante destacar que a busca e apreensão terá como único telos os objetos, instrumentos e documentos relacionado com o fato delitivo ou que tenha fins criminosos. Não é admitido sob o pretexto de investigar um crime apreender documentos que não tem relação com a suposta infração penal investigada. Pois, os seus clientes que não tenham atuado em coautoria permanecem com o direito à intimidade e o dever que o advogado tem de confidencialidade.
Resposta adequada constitucional à hipótese
Recorda-se, por oportuno, a divisão que Mirabete faz entre provas ilegítimas e provas ilícitas. A primeira são as que afrontam normas de Direito Processual, tanto na produção quanto na introdução ao processo. A segundo são as que contrariam Direitos Materiais, quer quanto ao meio ou modo de obtenção. O autor clássico acaba por concluir pela inadmissibilidade de ambas.[9]
No ponto, os autores do presente trabalho acrescentam mais uma classificação que é a prova inconstitucional, conceituada como aquela produzida em violação à direitos e garantias protegidos constitucionalmente, sem a devida observação dos critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. No particular, conclui-se pela inadmissibilidade desta também.
Com o objetivo de responder à hipótese inicial mister identificar o status do agente que revela os fatos criminoso. Para ser um delator, o depoente deve ser, antes de tudo, partícipe ou coautor de uma organização que tem fins ilícitos, ou seja, o agente que ‘depõe’ faz parte da engrenagem da sociedade delitiva e contribui com o resultado típico. Caso contrário, se não há esse liame subjetivo ou não há uma relação de causalidade entre os atos praticados pelo depoente e o resultado criminoso, logo não há falar em colaboração premiada, nos termos da Lei 12850/2013, mas em simples testemunha.[10]
Nesse sentido, se a atuação do advogado contribui com a condução da empreitada criminosa, e ele se utiliza do seu conhecimento jurídico para arquitetar estratégias com o objetivo de manter a organização, com liame subjetivo de participar da organização. Será possível a celebração de colaboração premiada, nos termos da Lei 12850/2013.
No entanto, para que tal prova seja válida deveram ser preenchido três requisitos: O primeiro é a identificação do liame subjetivo em participar da organização criminosa, ou seja, sua conduta é revestida de dolo[11]. O segundo que sua participação seja efetiva na produção de resultado típico. O terceiro, a necessidade da produção desta prova em violação à intimidade e vida privada, dos clientes que eventualmente participam ou não da organização criminosa.
Não se pode exigir que o advogado renuncie à confidencialidade que lhe foi outorgada em nome da simples persecução penal. Sendo necessário a verificação no caso concreto da necessidade da profanação dos princípios inerentes ao múnus público do defensor, caso haja outros meios disponíveis e não houve seu esgotamento, a delação do advogado tem que ser tida como prova viciada, por violar princípio constitucional, sem a devida necessidade e adequação.
Por outro lado, se não ficar evidente de forma prévia ao depoimento do causídico que há um liame subjetivo e um nexo de causalidade entre a conduta do depoente e o resultado típico, o depoimento não pode ser tido como uma delação, mas sim como ato testemunhal. Neste caso, o testemunho do advogado revelou informações obtidas na atuação profissional com o cliente, não podendo ser admitidas em direito, por violação ao princípio constitucional da intimidade, sem a devida necessidade e adequação[12]. Frente a colisão de princípios é necessário um juízo de ponderação a ser realizado pelo judiciário, não podendo os agentes públicos, dotados de poder de investigação, unilateralmente, afastar a garantia a intimidade e sobrepor o direito à investigação sob a garantia da intimidade.
A confiabilidade da relação cliente-advogado tem vínculo direito com a intimidade e a vida privada, não podendo ao arbítrio do Ministério Público ou autoridade policial haver quebra da intimidade delegado sob confiança ao advogado. Como já dito, o Estado Democrático de Direito não é admite que garantias sejam relativizadas pura e simplesmente para satisfazer a libido dos agentes investigativos.
Recorda-se que o testemunho do advogado não é admitido pelo ordenamento jurídico, pois estabelece a obrigação do advogado de rejeitar a depor como testemunha sobre fato relacionado com seu cliente do qual ganhou ciência em seu labor (Lei n. 8906/1994, artigo 7º, XIX; Código Civil, artigo 229, I). Sendo assim, o depoimento do advogado sob fatos revelados no agir em seus múnus público é revestido de ilegalidade, tornando-se então uma prova ilegal e inconstitucional.
Conclusão
A partir de um raciocínio gnosiológico epistemológico é possível tecer uma resposta científica à pergunta quanto a legitimidade a delação feita pelo advogado, dos fatos que descobriu no exercício da advocacia. Utilizando a metodologia hipotético-dedutiva, frente ao método diálogo escalonado de teses de autores. É possível apresentar algumas respostas dotadas de gnosiologias epistêmica.
A pesquisa chegou à conclusão de que é legitima a delação do advogado, desde que haja liame subjetivo entre o causídico e a organização criminosa, bem como haja relação de causalidade entre os atos do advogado e o resultado típico. Ademais, deverá estar presente a necessidade de produção desta prova em violação à intimidade e vida privada, dos clientes que eventualmente participam ou não da organização criminosa.
A inobservância destes requisitos acarreta um depoimento revestido de ilegalidade e inconstitucionalidade. Pois, a confiabilidade da relação cliente-advogado tem vínculo direito com a intimidade e a vida privada, não podendo ao arbítrio do Ministério Público ou autoridade policial haver violação a intimidade delegada sob confiança ao advogado. Além disso, o simples testemunho do advogado não é admitido pelo ordenamento jurídico, que estabelece a obrigação de rejeitar a depor como testemunha sobre fato relacionado com seu cliente do qual ganhou ciência em seu labor (Lei n. 8906/1994, artigo 7º, XIX; Código Civil, artigo 229, I). Pois, a quebra do sigilo profissional pelo advogado configura infração disciplinar, (artigo 36, I, da Lei 8.906/1994), além de caracterizar crime de violação de segredo profissional, (artigo 154, Decreto-Lei 2.848/1940).
Referencial Bibliográfico.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. Ed. São Paulo: Malheiros, 2012
BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. 3ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2015 p. 460.
BITENCOURT, Cesar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à lei de organização criminosa: Lei n. 12.850/2013. 1ª Edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2014.
FADIMAN, James; FRAGER, Robert. Teorias da personalidade. São Paulo: Harbra, 1986.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Ed.3ª, Lumen Juris, 2010,
LOBO, Paulo. Sigilo profissional é mais dever que direito do advogado, CONJUR, disponível em: < https://www.conjur.com.br/2019-mai-09/paulo-lobo-sigilo-profissional-nao-privilegio-advogado>, acesso em 05/03/2020
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 3. Ed. rev. e atual. São Paul: Atlas, 1994.
SILVA, Eduardo Araújo da. Crime organizado: procedimento probatório. 2ª edição, São Paulo: Editora Atlas, 2009
Notas
[1] MAQUIAVEL, Nicolau. O príncipe. São Paulo: Penguin Classics Companhia das Letras, 2010. p 30
[2] ADEODATO, João Maurício. Retórica Realista e Decisão Jurídica. R. Dir. Gar. Fund., Vitória, v.18, n.1, p. 15-40, jan./abr. 2017, p. 37
[3] FADIMAN, James; FRAGER, Robert. Teorias da personalidade. São Paulo: Harbra, [1976] 1986.
[4] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Ed.3ª, Lumen Juris, 2010, p. 314
[5]ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. Ed. São Paulo: Malheiros, 2012
[6] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Ed.3ª, Lumen Juris, 2010, p. 320
[7] LOBO, Paulo. Sigilo profissional é mais dever que direito do advogado, CONJUR, disponível em: < https://www.conjur.com.br/2019-mai-09/paulo-lobo-sigilo-profissional-nao-privilegio-advogado> acesso em 05/03/2020
[8] BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. 3ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2015 p. 460.
[9] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 3. Ed. rev. e atual. São Paul: Atlas, 1994. P. 116
[10] SILVA, Eduardo Araújo da. Crime organizado: procedimento probatório. 2ª edição, São Paulo: Editora Atlas, 2009
[11] BITENCOURT, Cesar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à lei de organização criminosa: Lei n. 12.850/2013. 1ª Edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2014.
Abstract: The objective is to investigate the ethical limits of the plea by the lawyer and how far the breach of trust inherent in the legal practice in criminal matters can go, as well as to verify the validity of the evidence produced by the plaintiff's plea. With this object using the hypothetical-deductive methodology, compared to the scaled dialogue method of the theses of authors, the scientific work investigated the hypothesis of the legality of the award made by the lawyer, on facts discovered as a lawyer and participant in the criminal enterprise. We seek to analyze the theoretical framework that underlies the award-winning statement based on interpretative acts that aim to reveal linguistic signifiers and understand within the scope of legal praxis.
Keywords: Awarded Collaboration, Attorney Secrecy, Criminal Evidence
