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Para a configuração do crime do art. 38 da Lei nº 9.605/98 não basta que o agente intervenha em área de preservação permanente.
O tipo penal exige destruição ou danificação de floresta (formada ou em formação), não sendo a supressão de qualquer vegetação capaz de caracterizar o delito, justamente por não se incluir no conceito de floresta.
É que o art. 38 limita sua proteção às “florestas” consideradas de preservação permanente, ainda que em estágio de formação, a saber:
Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção:
Pena – detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.
É bem verdade que o conceito de floresta é bastante polêmico; enquanto para uns seria a vegetação cerrada, composta por árvores de grande porte em grande extensão de terras, para outros o termo abrange, também, formas de vegetação menos exuberante.
Contudo, o conceito de "floresta" para o Direito Penal não abrange qualquer tipo de vegetação.
Conceito Floresta na doutrina e jurisprudência
Na doutrina de Édis Milaré e Paulo José da Costa Júnior colhe-se:
Note-se que referido tipo penal não alude a outras formas de vegetação, a exemplo do que se verifica nos crimes previstos nos art. 41, 42, 48, 50 e 51. Assim sendo, a destruição e o dano a outras formas de vegetação, ainda que sejam de preservação permanente, a teor do disposto no art. 2º do Código Florestal, não estão abrangidas no referido art. 38 da Lei Ambiental. (Direito pena ambiental: comentários à Lei n. 9.605/98. Campinas: Millennium, 2002. p. 107).
O STJ, manifestando-se sobre tal conceito, decidiu que:
O elemento normativo `floresta’, constante do tipo de injusto do art. 38 da Lei 9.605/98, é a formação arbórea densa, de alto porte, que recobre área de terra mais ou menos extensa. O elemento central é o fato de ser constituída por árvores de grande porte. Dessa forma, não abarca a vegetação rasteira”. (STJ, Habeas corpus nº. 74.950/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. em 21/6/2007).
Não é qualquer ‘floresta’ que configura o Crime do art. 38 da Lei de Crimes Ambientais
A ocorrência de crime ambiental com base no art. 38 da Lei 9.605/98, deverá ser comprovado por perícia técnica, a qual somente poderá ser substituída por outros meios de prova, se não for possível a realização de tal perícia.
O perito, por sua vez, constará no laudo pericial as suas conclusões e sendo conclusivo no sentido de que não foram constatados indícios de supressão de vegetação ou de árvores, ainda que comprovados por fotos, auto de infração ambiental, relatório de fiscalização, etc, não há que se falar em condenação por crime ambiental.
É que não se pode afirmar se houve destruição ou dano à floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, tampouco uso com infringência das normas de proteção, porque nos casos em que a infração deixa vestígio, é obrigatória a realização do exame de corpo de delito direto, por determinação do art. 158 do Código de Processo Penal.
Se não apurada pericialmente, a destruição ou danificação de floresta formada ou em formação, e se o art. 38 da Lei 9.605/1998 limita sua proteção às florestas consideradas de preservação permanente, mesmo as em estágio de formação, evidencia-se a atipicidade do fato fundado naquele dispositivo legal (art. 38).
E ainda, se o laudo pericial for realizado meses ou anos depois da notícia de supressão de vegetação, também não poderá ser tido como prova robusta da materialidade do crime, já que a vegetação pode ter sido alterada nesse período por ato de terceiros ou por causas naturais.
Conclusão
O crime do artigo 38 da Lei 9.605/1998 exige que a área desmatada seja de floresta de preservação permanente, mesmo que em formação.
Se o acusado promoveu a degradação em área considerada de preservação permanente, causando a supressão de vegetação rasteira, o crime não se caracteriza, pois, não há como adotar no Direito Penal uma extensão analógica do termo floresta para abarcar outras formas de vegetação, sob pena de violação ao princípio da legalidade.
Portanto, ausentes os indícios de destruição ou dano a floresta considerada de preservação permanente, ainda que em formação, ou de seu uso com infringência das normas de proteção, como exige o tipo penal descrito no art. 38 da Lei 9.605/98, é de rigor que o Réu seja absolvido da imputação.
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