Muito se discute a respeito do direito de preferência em processos judiciais. Isso porque, do ponto de vista processual, a legislação pátria não trata a questão de forma adequada, trazendo as mais diversas aplicações por causa do seu entendimento diverso.
Corriqueiramente, os magistrados intimam os interessados para que se manifestem quanto ao direito de preferência. Cito como exemplo coproprietários, cônjuges meeiros, ascendentes, descendentes, colaterais ou sócios por fração ideal a ser alienada judicialmente. Havendo manifestação de interesse, o juízo costuma aceitar a proposta de aquisição da quota parte.
Tenho, entretanto, um entendimento diverso. Segundo a literalidade do Código de Processo Civil, em seu art. 843, tratando-se de penhora de bem indivisível, o equivalente à quota-parte do coproprietário ou do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem.
§ 1º É reservada ao coproprietário ou ao cônjuge não executado a preferência na arrematação do bem em igualdade de condições.
§ 2º Não será levada a efeito expropriação por preço inferior ao da avaliação na qual o valor auferido seja incapaz de garantir, ao coproprietário ou ao cônjuge alheio à execução, o correspondente à sua quota-parte calculado sobre o valor da avaliação.
Note-se que o legislador pretendeu dar àquele que tem o direito de preferência a possibilidade de, havendo lance em leilão público, e considerando-se o bem arrematado, manifestar-se para pagamento em mesmas condições e preços do outro lançador, considerado até então como arrematante.
Há uma consonância com o Código Civil, cuja previsão no art. 504 é de que:
Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.
Parágrafo único. Sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverá a parte vendida os coproprietários, que a quiserem, depositando previamente o preço.
Meu entendimento se respalda na Jurisprudência firmada pelo STJ:
(...) Nos termos da jurisprudência desta Corte, o direito de preferência do condômino deve ser exercido no momento oportuno, qual seja, no dia em que se deu a praça ou leilão (...) (STJ - AgRg no AREsp 729.406/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 17/06/2016)
(...) Na venda judicial de parte do condomínio, é lícito ao condômino exercer direito de preferência, desde que o faça por ocasião do leilão e não posteriormente. (STJ - AgRg no Ag 850.765/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2007, DJ 31/10/2007, p. 326)
Pretendendo o condômino gozar de preferência na alienação de coisa comum haverá de comparecer ao leilão e ali exercitar seu direito, tendo em vista o valor concretamente oferecido” (...) (STJ - REsp 478.757/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/08/2005, DJ 29/08/2005, p. 329)
(...) “A PREFERENCIA DO CONDOMINO DEVE SER EXERCIDA POR OCASIÃO DO LEILÃO, IMEDIATAMENTE APOS A PROPOSTA OFERTADA PELO ESTRANHO, E NÃO DEPOIS QUE A HASTA PUBLICA JA FINDOU.” (...) (STJ - REsp 12.261/SP, Rel. Ministro ATHOS CARNEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 14/12/1992, DJ 08/03/1993, p. 3119)
Conclusão: a manifestação daquele que tem o direito de preferência em adquirir para si a coisa, seja pelo valor da avaliação ou preço diferente, sem que submeta-se à disputa que visa alcançar o maior preço em melhores condições, estará eivado de vício, pois, em se tratando de execução, traz maior onerosidade ao executado.
