RESUMO
Visando acabar com a divergência existe na aplicação do art. 217-A do Código Penal de 1940, que perdura desde os códigos passados no que diz respeito a relativização da vulnerabilidade do menor de 14 anos, o STJ sumulou entendimento pela Súmula 597, por meio da qual o delito se consuma independentemente de qualquer aceitação da vítima, prática sexual anterior, ou mesmo (entrelinhas) consentimento da família ou responsável. A grande questão é a resistência de alguns Tribunais em aceitar tal pensamento, juntamente por encontrar, em alguns casos, situações que corroboram com a exclusão da tipicidade penal. Aborda-se também, causas em que o delito não pode ser reconhecido, quando o agente causador, acreditando está com pessoa maior de 14, pratica o ato sexual ou qualquer outro ato libidinoso, incorrendo em Erro de Tipo previsto no art.º 20 do Código Penal brasileiro, mostra-se ainda, a questão do menor em prostituição, que, de igual modo, é ponto divergente haja vista que uns tendem a considerar a perda da inocência juntamente com a perda da vulnerabilidade, outros, afirmam que a vulnerabilidade é constatada também por questões sociais, devendo assim, reconhecer a vulnerabilidade daqueles em situação de prostituição.
Palavras chaves: Estupro de vulnerável. Presunção absoluta. Relativização. Vulnerabilidade.
INTRODUÇÃO
No presente artigo, buscar- se estudar o crime de estupro de vulnerável tipificado no art. 217-A, do Código Penal Brasileiro, que prevê “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (quatorze anos)”. Inicialmente faz-se uma abordagem do “crime”. Não serão estudadas as outras modalidades de estupro que carregam a vulnerabilidade em decorrência de doença ou enfermidade, restringindo-se apenas aos menores de 14 anos, no que tange a fixação da idade, presunção de vulnerabilidade se absoluta ou relativa.
Um dos elementos de pesquisa abordado é a divergência doutrinária e jurisprudencial existente no ordenamento jurídico pátrio, as alterações e precedentes legais quanto à relativização da vulnerabilidade do menor de 14, utilização de base legal arcaica, que proporciona a situação vivenciada atualmente, trazendo a imagem do menor de 14 anos como pessoa pura e inocente.
Além disso, a tecnologia invadiu a maioria dos lares, inclusive aqueles mais humildes. Por sua vez, os pais ou representantes legais, mesmo querendo, não conseguem fiscalizar o comportamento dos filhos, seja pela internet, escola ou amigos. As crianças e adolescentes tem acesso a informação cada vez mais cedo e isso causa um paradoxo. Seria possível considerar como absoluta a impossibilidade de relativizar o menor de 14, quanto a sua vulnerabilidade mesmo diante da tamanha evolução social que presenciamos?
Questiona-se o enquadramento na prática do tipo penal e se seria justa a prisão de uma pessoa que tem conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso de forma consentida com a (o) menor de 14, inobstante seu consentimento e vontade, consentimento dos pais, ou até mesmo a experiência sexual anterior.
O objeto de estudo desta pesquisa é uma melhor adequação das circunstâncias que levam à caracterização do crime de estupro de vulnerável, momento em que se necessita de verdadeiro entendimento teórico e prático para a adequação dos fatos ao caso concreto, evitando assim, injustiças com relação à “vítima” e “acusado”.
Pertinente se faz que seja levada em consideração tanto a conduta do agente causador do delito, como do sujeito passivo. Provavelmente a vítima que, mesmo menor de 14 deseja ter conjunção carnal com maior de 18, vindo a provocar o acusado, consumará o delito proibitivo. Todavia, se a menor, no momento do depoimento não apresenta as provocativas realizadas, seja por vontade própria, medo de sofrer preconceito pela sociedade, ou, quando sem o consentimento da família, está sendo direcionada/obrigada a prestar depoimento negativo, complica a situação do acusado, colocando em dúvida o valor probatório acrescido a suas palavras.
Acredita-se que o Direito deve ser aplicado de forma diferente, não sendo admissível um direito pretérito, caduco e que não acompanha a evolução da sociedade. Devendo adaptar-se aos avanços sociais, seja por mutação, seja por entendimentos, jurisprudências, súmulas dos Tribunais, ou por alteração legislativa do dispositivo legal ultrapassado.
1 O ESTUPRO À LUZ DO CÓDIGO PENAL DE 1940 E DAS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 12.015/2009
Várias mudanças ocorreram na sociedade e no ordenamento jurídico brasileiro. A atualização legal do crime de estupro, mais precisamente do estupro de vulnerável com relação ao menor de 14 anos, sem dúvidas, é um tema bastante intrigante que instiga a aprofundamento nesse estudo.
Percebeu-se a necessidade de definir paramentos em lei para a prática de determinados atos da vida. O Código Penal de 1940, em que pese suas inúmeras alterações, continua vigente até hoje. Este, a contrário do antecessor, de 1890, reduziu a idade para presunção de violência, de 16 para 14 anos, levando em consideração a realidade social da época.
Segundo Hungria:
Fora do ponto de vista jurídico, nem sempre os impúberes ou dementes são necessariamente capazes de querer ou consentir. Nem sempre estão impossibilitados de manifestar sua vontade ou consentimento, embora não se lhes possa dar valor jurídico. Como quer que seja, porém, o estado de indiferença, ou a ausência de consentimento válido, podem ser assimilados à falta de consentimento, justificando a presunção de violência (1981, p. 225).
O Código Penal de 1940 optou pela adoção da presunção de violência, do modo que fez com o anterior, quando a vítima, pela sua idade capacidade de consentimento, ou de expressar consentimento válido, sendo presumida a violência.
Questionou-se essa presunção, se seria absoluta ou relativa. Não se pode excluir que cada indivíduo amadurece de uma maneira. Enquanto determinada pessoa não possui qualquer responsabilidade com 14 anos, outros já praticam diversos atos da vida civil, sem prejuízo de sua incapacidade relativa. Por outro lado, a medicina atesta que os menores de 14 anos não possuem o discernimento necessário para a prática do ato sexual.
Na exposição de motivos do Código Penal de 40, o ilustríssimo Ministro Campos apresentou manifestação sobre a presunção de violência, in verbis:
Como se vê, o projeto diverge substancialmente da lei atual: reduz, para o efeito de presunção de violência, o limite de idade da vítima e amplia os casos de tal presunção (a lei vigente presume a violência no caso único de ser a vítima menor de dezesseis anos). Com a redução do limite de idade, o projeto atende à evidência de um fato social contemporâneo, qual seja a precocidade no conhecimento dos fatos sexuais. O fundamento da ficção legal de violência, no caso dos adolescentes, é a innocentia consilii do sujeito passivo, ou seja, a sua completa insciência em relação aos fatos sexuais, de modo que não se pode dar valor algum ao seu consentimento. Ora, na época atual, seria abstrair hipocritamente a realidade o negar-se que uma pessoa de 14 (quatorze) anos completos já tem uma noção teórica, bastante exata, dos segredos da vida sexual e do risco que corre se se presta à lascívia de outrem (BRASIL, 1940).
Quanto a isso, Hungria (1981, p. 229) argumenta que a presunção exarada no art. 224 não é absoluta, mas relativa. Isso se deu pela retirada da expressão "não se admitindo prova em contrário" do art. 293, CP/1940, inspirando-se no Código Italiano, que causou alvoroço entre os juristas da época e de certo modo, pacificou o entendimento no sentido de abolir essa presunção.
Nesse sentido, à época, também se posicionou o STF, relativizando a presunção de violência pela primeira vez no julgamento do HABEAS CORPUS nº 73.662-9/MG, tendo como relator o ministro Marco Aurélio de Melo, in verbis:
[...] Ora, passados mais de cinqüenta anos – e que anos: a meu ver, correspondem, na história da humanidade, a algumas dezenas de séculos bem vividos – não se há de igualar, por absolutamente inconcebível, as duas situações. Nos nossos dias, não há crianças, mas moças de doze anos. Precocemente amadurecidas, a maioria delas já conta com discernimento bastante para reagir ante eventuais adversidades, ainda que não possuam escala de valores definida a ponto de vislumbrarem toda a sorte de conseqüências que lhes pode advir. [...]
Neste diapasão, foi analisado o contexto social em que se vive, as mudanças de pensamento, as formas como as informação chegam a cada um. Não é possível ignorar o avanço tecnológico, acesso a informação, como um dos principais caracterizadores do “amadurecimento acelerado” da grande maioria de nossas crianças. Com isso, para o ministro, o Direito não poderia negar-se a esses anseios.
O brilhante ARAÚJO e COELHO (2012), argumenta que, em seu pensamento, retrata-se uma realidade existente no pais, momento em que grande parte dos adolescentes, por inexistir melhores condições de educação, e oportunidades de trabalho, assumem a união estável muito cedo. Com isso, tornar criminoso o homem ou mulher que se enquadre nos requisitos legais da vulnerabilidade, seria desconsiderar a realidade que assola nosso pais:
O panorama acima retratado é verificado de forma mais corriqueira nas regiões Norte e Nordeste do nosso País, sobretudo nas localidades mais carentes e afastadas dos grandes centros, em que muitos adolescentes, com idades inferiores a catorze anos, por se tornarem pais muitos jovens acabam por vivenciar verdadeiras uniões estáveis, assumindo, assim, compromissos e afazeres de adultos. Nesse contexto, fechar os olhos para essa realidade seria o mesmo que tornar criminosos muitos pais de família que por terem desposado suas mulheres ainda adolescentes, incidiriam, não obstante o dever conjugal de coabitação entre eles existente, de forma reiterada na figura típica do estupro, praticado em continuidade delitiva, até o alcance por sua esposa/convivente da idade catorze anos. Mostra-se necessária a unificação das idades dispostas no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e no Código Penal. A proteção, pelo segundo, da dignidade sexual dos menores de 14 anos de forma rígida na maioria das vezes tem se mostrado inócua, já que muito mais adequado à realidade social brasileira o marco etário previsto no ECA, 12 anos, para a puberdade e desenvolvimento do indivíduo. Os milhares de relacionamentos firmados com e entre pessoas menores de 14 anos não podem ser simplesmente olvidados ou tidos como ofensivos à ordem jurídica penal vigente sem que antes se afira o caso concreto.
Com o advento da lei 12.015/2009, ocorreu uma junção envolvendo os crimes de Estupro e Atentando Violento ao Pudor, relativo ao Título VI do Código Penal, que discorria sobre os “Crimes Contra os Costumes”, contribuindo para a ampliação desse instituto legal. A doutrina em sua maioria, tendo como parâmetro a carta magna brasileira, revestida pelo princípio basilar da Dignidade da Pessoa Humana, defendia que esse título não trazia crimes contra a moralidade pública, e em virtude disso, afirmando que nada era mais correto que a sua modificação.
Com isso, os até então chamados “crimes contra os costumes”, dos quais poderíamos tirar os crimes contra a liberdade, sendo eles: “estupro”, “atentado violento ao pudor”, “assédio sexual”, da “sedução”, “corrupção de menores” dentre outros. Com a alteração trazida no ano de 2009, o Código Penal denominou de “crimes contra a dignidade sexual” os crimes de “estupro”, “violação sexual mediante fraude” e “assédio” e de outro lado os “crimes contra vulneráveis”.
Voltando-se para o capítulo II, que sofreu maior alteração, visto que continha apenas dois artigos, o 217, já revogado pela Lei 11.106 de 2005 e o artigo 218 voltado à corrupção de menores. Todavia, imergiram mais alguns artigos no referido capítulo, totalizando quatro novos crimes. O primeiro, crime de estupro de vulnerável, onde o legislador não quis utilizar o artigo 217, revogado, criando, dessa forma, o 217-A. O segundo crime é a mediação para satisfazer a lascívia de outrem, envolvendo vulnerável. O terceiro, satisfazer a lascívia própria na presença de um vulnerável e o último, que foi a prostituição envolvendo vulnerável.
Segundo dados do IPEA (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada), em pesquisa realizada no ano de 2014 concluíram que “crianças e adolescentes são 70% das vítimas de estupro. Com base naqueles, a estimativa é que no mínimo 527 mil pessoas são estupradas por ano no Brasil e que, destes casos, apenas 10% chegam ao conhecimento da polícia, além disso, os registros demonstram que 89% das vítimas são do sexo feminino e possuindo em geral, baixa escolaridade. Vale ressaltar, que do total, 70% são crianças e adolescentes. As consequências, em termos psicológicos, para esses garotos e garotas são devastadoras, uma vez que o processo de formação da autoestima estará comprometido, ocasionando inúmeras vicissitudes nos relacionamentos sociais desses indivíduos”, destaca a pesquisa.
Ao criar o novo capítulo com os crimes contra vulneráveis, o legislador demonstrou sua preocupação em proteger esse grupo de pessoas. Porém, com a nova mudança da lei, no Código Penal continuou estipulando a idade de 14 anos para a vulnerabilidade. O “Estatuto da Criança e do Adolescente” considera que criança é “aquela que tem idade inferior a 12 anos, e o adolescente aquele que tem a idade superior a 12 anos e inferior a 18 anos de idade”. Assim, não deixou brechas ao magistrado para decidir a maturidade sexual do menor. Ademais, a presunção relativa de violência ficou prejudicada, tornando-se crime a conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso praticados contra o menor de 14 anos. Importante ressaltar que configura-se crime, mesmo que o menor tenha consciência, ou experiência dos atos sexuais (MIRABETE; FABBRINI, 2012).
Contudo, os que divergem daquele posicionamento quanto a idade para caracterização da presunção, a exemplo do professor Guilherme Souza Nucci (2013), argumentam que deve ser relativa para os de 13 anos e absoluta para os menores de 12 anos:
A tutela do direito penal, no campo dos crimes sexuais, deve ser absoluta, quando se tratar de criança (menor de 12 anos), mas relativa ao cuidar do adolescente (maior de 12 anos). Desse modo, continuamos a sustentar ser viável debater a capacidade de consentimento de quem possua 12 ou 13 anos, no contexto do estupro de vulnerável. Havendo prova de plena capacidade de entendimento da relação sexual (ex.: pessoa prostituída), não tendo ocorrido violência ou grave ameaça real, nem mesmo qualquer forma de pagamento, o que poderia configurar o crime do art. 218-B, o fato que pode ser atípico ou comportar desclassificação.
Vale registrar que este entendimento pode ser encontrado na jurisprudência pátria. Recentemente, a apelação criminal dirigida ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul pelo Ministério Público foi improvida, nos seguintes termos:
APELAÇÃO CRIME. CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL. ESTUPROS DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ARTIGO 217-A, CAPU T, DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA Nº 593 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CRITÉRIO ETÁRIO. MENOR DE 14 ANOS. RELATIVIZAÇÃO DO CONCEITO DE VULNERABILIDADE. POSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Os elementos de convicção constantes dos autos demonstram que a jovem (com 13 anos à época) e o denunciado (com 20 anos ao tempo dos fatos) mantiveram relacionamento amoroso, do qual gerou uma filha. Tal conduta, em tese, subsumi ao disposto no artigo 217-A, caput, do Código Penal e alinha-se ao posicionamento adotado a partir de 2017 pelo Superior Tribunal de Justiça, que editou a Súmula nº 593, dispondo ser irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente . No entanto, afigura-se factível a relativização da vulnerabilidade em episódios envolvendo adolescentes (maiores de 12 anos de idade), por entender que o critério etário não pode ser apreciado de forma absoluta, o que configuraria hipótese de responsabilidade objetiva, vedada na esfera criminal. Deve o magistrado, nortear-se pela sua consciência, apreciando a questão posta, observando se a vítima se insere em um contexto... de vulnerabilidade a atrair a incidência da norma penal incriminadora para, ao final, aplicar a legislação de modo razoável e equitativo, a fazer justiça no caso em concreto. Na espécie em análise, a prova angariada revela que as relações sexuais ocorreram de forma voluntária e consentida, fruto de aliança afetiva, revestida de peculiaridades que permitem a flexibilização da sua vulnerabilidade. Como consequência, a conduta descrita na inicial acusatória não se amolda a qualquer previsão típica, impondo-se a manutenção da absolvição do réu com base no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. APELAÇÃO MINISTERIAL DESPROVIDA. (Apelação Crime Nº 70077439917, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 25/07/2018).
(TJ-RS - ACR: 70077439917 RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Data de Julgamento: 25/07/2018, Oitava Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 13/08/2018).
Dessa forma, observa-se que a intenção do legislador ao criar um crime próprio de estupro de vulnerável realmente era proibir o sexo com aquele que tem idade menor de 14 anos. Além disso, há posicionamento de vários doutrinadores que entendem a vulnerabilidade como absoluta, logo, proíbe-se a prática sexual com o menor de 14 anos de qualquer modo.
Em suma, a pretensão de que a prática sexual com menor de 14 anos fosse totalmente proibida é clara. Ocorre que, os pensamentos divergentes entre doutrina e jurisprudência no decorrer dos anos, não acabaram, mesmo com a nova redação dada pela Lei 12.015.
2 VULNERABILIDADE SEGUNDO O POSICIONAMENTO DO STJ E STF
Observa-se que antes da entrada em vigor da Lei 12.015/09, a legislação penalista considerava, como arguido no revogado art.º 224 do CP/40, presumidamente violenta a relação sexual com menor de quatorze anos. Mesmo com as inovações trazidas pela Lei, não pairaram as divergências de pensamento com relação à presunção de vulnerabilidade, se relativa ou absoluta.
Guilherme de Souza Nucci fundamenta sua preocupação com a figura da vulnerabilidade. Questiona, inclusive, se um menor, de 13 anos, mesmo concordando com a prática do ato e tendo experiência sexual, será considerado absolutamente vulnerável aos olhos da lei:
[...] Agora, subsumida na figura da vulnerabilidade, pode-se tratar da mesma como sendo absoluta ou relativa. Pode-se considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática do ato sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática sexual? Essa é a posição que nos parece acertada. A lei não poderá, jamais, modificar a realidade e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade. Se durante anos debateu-se, no Brasil, o caráter da presunção de violência – se relativo ou absoluto –, sem consenso, a bem da verdade, não será a criação de novo tipo penal o elemento extraordinário a fechar as portas para a vida real. (Nucci, 2009).
O pensamento compartilhado pelo ilustríssimo doutrinador em sua brilhante obra “Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual”, retrata o posicionamento minoritário, haja vista defender a possibilidade de enquadramento da vulnerabilidade absoluta ou relativa, dependendo das circunstâncias do caso concreto.
Com isso, pode-se extrair que a análise deve ser diferente a cada caso, para só então concluir se realmente o réu deve ou não ser condenado pela conduta. O doutrinador Paulo Queiroz (2011) segue a mesma trilha, assim tratando do tema:
“[...] a proteção penal não pode ter lugar quando for perfeitamente possível uma autoproteção por parte do próprio indivíduo, sob pena de violação ao princípio de lesividade. Finalmente, a iniciação sexual na adolescência não é necessariamente nociva, motivo pelo qual a presumida nocividade constitui, em verdade, um preconceito moral. Assim, ao menos em relação a adolescentes (maiores de doze anos), é razoável admitir-se prova em sentido contrário ao estado de vulnerabilidade, de modo a afastar a imputação de crime sempre que se provar que, em razão de maturidade (precoce), o indivíduo de fato não sofreu absolutamente constrangimento ilegal algum, inclusive porque lhe era perfeitamente possível resistir, sem mais, ao ato.”
Dito isso, é notória a necessidade de comprovação da vulnerabilidade da vítima, se de fato houve resistência, ou se a mesma não instigou a prática do ato ora já tendo experiência, mesmo sendo menor e aos olhos da lei, “vulnerável”.
Ocorre que atualmente, o posicionamento majoritário garante que não existe a possibilidade de relativização, justamente pela própria exposição de motivos argumentarem que a retirada do artigo 227, teve o fito de proibir a relação sexual com qualquer pessoa menor de 14 anos, vejamos:
O constrangimento agressivo previsto pelo novo art. 213 e sua forma mais severa contra a adolescentes a partir de 14 anos devem ser lidos a partir do novo art. 217 proposto. Esse artigo, que tipifica o estupro de vulneráveis, substitui o atual regime de presunção de violência contra criança ou adolescente menor de 14 anos, previsto no art. 224 do Código Penal. Apesar de poder a CPMI advogar que é absoluta a presunção de violência de que trata o art. 224, não é esse o entendimento em muitos julgados. O projeto de reforma do Código Penal, então, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas, não somente crianças e adolescentes com idade até 14 anos, mas também a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não possuir discernimento para a prática do ato sexual, e aquela que não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência; e com essas pessoas considera como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso; sem entrar no mérito da violência e sua presunção. Trata-se de objetividade fática.
Esclareça-se que, em se tratando de crianças e adolescentes na faixa etária referida, sujeitos da proteção especial prevista na Constituição Federal e na Convenção da Organização das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil, não há situação admitida de compatibilidade ente o desenvolvimento sexual e o início da prática sexual. Afastar ou minimizar tal situação seria exacerbar a vulnerabilidade, numa negativa de seus direitos fundamentais. Não é demais lembrar que, para a Convenção da ONU, criança é toda pessoa até a idade de 18 anos. Entretanto, a considerar o gradual desenvolvimento, respeita-se certa liberdade sexual de pessoas entre 14 e 18 anos.
O Superior Tribunal de Justiça, corroborando com o posicionamento majoritário, nos vários casos em que já discutiu-se a necessidade de averiguações concretas quando a capacidade de consentimento da vítima, decidiu pela presunção absoluta de vulnerabilidade, defendendo que para a caracterização do crime de estupro de vulnerável apenas é necessário que o agente mantenha relação sexual ou outro ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima.
1. Sob a normativa anterior à Lei n. 12.015/2009, que introduziu o art. 217-A no CPB, era absoluta a presunção de violência no estupro e no atentado violento ao pudor (referida na antiga redação do art. 224, “a”, do CPB) quando a vítima não fosse maior de 14 anos de idade, ainda que esta anuísse voluntariamente ao ato sexual. 2. Em qualquer hipótese (anterior ou posterior à Lei n. 12.015/2009), o consentimento da vítima menor impúbere não tem relevância para infirmar a prática do crime de estupro. A questão, antes tratada como presunção legal, passou a integrar o próprio tipo penal (estupro contra vulnerável)” (AgRg nos EREsp 1.577.738/MS, DJe 02/10/2017).
Com o intuito de pôr fim a qualquer questionamento quando a vulnerabilidade, a Terceira Seção do STJ aprovou a súmula 593, expressando que na existência do ato sexual, mesmo com a vontade da vítima, ocorrerá a tipificação penal, pois o consentimento e prática anterior são irrelevantes para sua caracterização.
O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. (Súmula 593, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/10/2017, DJe 06/11/2017).
Com a edição da súmula, o STJ objetivava universalizar as discussões sobre a vulnerabilidade, todavia, os magistrados, em sua maioria, ao depararem-se com o caso concreto, encontram diversas questões que tendem a inocentar o acusado (a). Pela análise jurisprudencial a seguir, observa-se o posicionamento de alguns tribunais pátrios que divergiram da decisão sumulada por entender relativa a vulnerabilidade, a exemplo, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina em julgado do dia 26/06/2013 reconheceu:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. RECURSO DA ACUSAÇÃO. PRETENSÃO DE CONDENAÇÃO INVIÁVEL. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO QUE NÃO EVIDENCIAM A VIOLAÇÃO DA DIGNIDADE SEXUAL DA ADOLESCENTE. VÍTIMA QUE NA CONTINUIDADE PASSOU A CONVIVER MARITALMENTE COM O APELADO, CONSTITUINDO UNIÃO ESTÁVEL. GRAVIDEZ POSTERIOR. CARACTERIZAÇÃO DA AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE DA CONDUTA A BEM JURIDICAMENTE TUTELADO. CRIME NÃO CONFIGURADO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. "O mais relevante efeito prático da função dogmática do princípio da ofensividade, em conclusão, consiste em permitir excluir do âmbito do que é penalmente relevante as condutas que, mesmo que tenham cumprido formalmente ou literalmente a descrição típica, em concreto mostram-se inofensivas ou não significativamente ofensivas para o bem jurídico tutelado. Não resultando nenhuma relevante lesão ou efetivo perigo de lesão a esse bem jurídico, não se pode falar em fato típico. (GOMES, Luiz Flávio; MOLIN, Antônio García-Pablos; BIANCHINI, Alice. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 508. v. 1).
(TJ-SC, Relator: Jorge Schaefer Martins, Data de Julgamento: 26/06/2013, Quarta Câmara Criminal Julgado).
Por conseguinte, percebesse-se que a relativização da vulnerabilidade, em alguns casos, melhoraria a situação do acusado, que poderia ser prejudicado se não houvesse a figura do juiz para interpretar a lei ao caso específico. O crime de estupro de vulnerável é bastante repelido socialmente, seja pela violência que normalmente é empregada, seja pela revolta e comoção social. Entretanto, não se pode admitir a condenação “cega” do acusado, bastando a prática sexual.
CÓDIGO PENAL. CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL. ART. 217-A. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA. Réu, com 18 anos à época do fato, manteve relação sexual com vítima de 12 anos de idade. Certa a existência do fato, bem como da autoria, pela palavra da vítima, das testemunhas e do próprio acusado, que admitiu a prática sexual com a menor. A ofendida, em que pese a tenra idade, consentiu com a relação, vindo a firmar laços afetivos íntimos com o réu, inclusive havendo um relacionamento estável e duradouro até hoje entre eles. Nota-se um amadurecimento mental e sexual precoce da vítima, de modo que é possível concluir, excepcionalmente, que a violência presumida seja relativizada, tendo em vista que a "innocentia consilli" do sujeito passivo, no caso concreto mostra-se inexistente, pois a sua vontade na época perdura até os dias de hoje, vindo a formar uma relação sólida e, possivelmente, madura. A diferença etária, as características específicas do fato, bem como a aquiescência da ofendida permitem concluir que não houve crime, tendo por fundamento os princípios norteadores do Direito, bem como a interpretação da norma estabelecida. Absolvição foi a melhor solução. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO IMPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70057461378, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 18/12/2013).
(TJ-RS - ACR: 70057461378 RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Data de Julgamento: 18/12/2013, Quinta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 23/01/2014).
Como observa-se, a relativização da vulnerabilidade em face da possibilidade de conversar, analisar o caso concreto, e ver minunciosamente os aspectos que englobam os autos. Quando tratamos da Justiça Comum, Tribunais de Justiças, Tribunais Regionais Federais, comumente, existe divergência quanto ao reconhecimento da presunção absoluta de vulnerabilidade. Isto se dá pela Súmula 593 do STJ, não possuir força vinculante, haja vista essa modalidade caber ao STF.
Portanto, é notória a aplicação da súmula de forma unânime pelo STJ (vide anexo 01). Nas mesmas proporções das teses defendidas nas instâncias inferiores, e.g. atividade sexual anterior, anuência dos pais, dentre outros, todas rebatidas com base no “tema já pacificado” pela corte, sendo necessário apenas o relato da vítima que possui altíssimo valor probatório.
O Supremo Tribunal Federal já adota o mesmo posicionamento retratado na súmula retro mencionada, bastando o depoimento da vítima para configuração do crime do art. 217 – A do Código Penal, que a vítima seja menor de 14 (quatorze) anos, não importando as circunstâncias em que ocorreram a relação sexual. Vejamos a ementa do AgRg no HC nº 124830/MT:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL E DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ARTIGOS 213 e 224, ALÍNEA A (NA REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 12.015/2009). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. ATIPICIDADE. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. MENOR DE 14 ANOS. VULNERÁVEL. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A presunção de violência no crime de vulnerável, menor de 14 anos, não é elidida pelo consentimento da vítima ou experiência anterior e a revisão dos fatos considerados pelo juízo natural é inadmita da via eleita, porquanto enseja revolvimento fático-probatório dos autos. Precedentes: ARE 940.701-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 12/04/2016, e HC 119.091, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 18/12/2013. 2. In casu, o recorrente foi condenado à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime fechado, como incurso no art. 217-A do Código Penal, pelo fato de haver cometido ato sexual com um menino menor de 13 anos de idade em troca de um amortecedor de bicicleta e filmado todo ato em seu celular. 3. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 4. Agravo regimental desprovido.
(HC 124830 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 18-05-2017 PUBLIC 19-05-2017).
É de suma importância lembrar-se que nem sempre foi assim, o próprio STF no julgamento do Habeas Corpus nº 73662-9/MG, que possuía relatoria do Ministro Marco Aurélio Mello, em 1996. Votou que reconhecer a “precocidade” na aparência física e na conduta é seguido de uma pressuposição de “precocidade” no desenvolvimento psicológico.
Diante disso, a súmula 593 do STJ aplica a norma penal da forma mais objetiva possível. Entretanto, pela natureza dos crimes sexual e a não rara gravidade existente, interessante seria o incentivo a análise detida das condições extrajurídicas (sociais e psicológicos), para a resposta penal possuir uma adequação à realidade fática, e este é o pensamento majoritário entre os que defende a relativização, argumentam o estudo de cada ponto dos fatos apresentados, como a experiência em “matéria sexual, maturidade para discernir a conveniência do ato sexual”, entre outros aspectos (LOWENKRON 2007). Aqui, uma vez preenchidos os requisitos examinados, nos parece bastante acertada a decisão de descaracterizar o crime de estupro de vulnerável que é justamente a fundamentação trazida em diversos processo que absorveram acusados do art. 217-A nas instâncias inferiores, como vimo, nos julgados supramencionados, é demonstrado que a relativização da vulnerabilidade continua sendo uma questão controversa entre os doutos juízos.
Francisco Dirceu Barros (2010), nos relata:
Há jurisprudência nos dois sentidos. Houve decisões a favor da vulnerabilidade relativa, alegando que a vulnerabilidade é relativa: "...quando comprovada a experiência da menor na prática sexual. (RT: 678:345.)"; "...quando a vítima já manteve relações sexuais com vários homens. (RT: 542:323.)";"...quando a menor é "prostituta de porta aberta". (RT: 506:259.)" e "...pois não basta a idade, exigindo-se que a vítima se "mostre inocente, ingênua e totalmente desinformada a respeito do sexo". (RF: 285:350).
Nas palavras de Bittencourt (2014, p.103), a vulnerabilidade relativa não se confunde com a presunção relativa de vulnerabilidade. São dois olhares distintos: a presunção absoluta com a presunção relativa de vulnerabilidade e a vulnerabilidade absoluta com a vulnerabilidade relativa, trazendo significados diferentes. [...] “Por presunção absoluta e a relativa de vulnerabilidade, é verificada a natureza da presunção legal, expressa ou implícita, independentemente da gravidade ou da natureza da própria vulnerabilidade que não é objeto de exame em um primeiro juízo valorativo”.
Quanto a presunção absoluta de vulnerabilidade, admite-se que a vítima é vulnerável sem qualquer discussão, não se admite prova em contrário. Na presunção relativa de vulnerabilidade, a vítima pode ou não ser vulnerável, dependendo da análise do caso concreto.
Por fim, vale ressaltar que a divergência doutrinária ainda existe. Enquanto os Tribunais Superiores defendem o pensamento na impossibilidade de relativizar a vulnerabilidade do menor de 14 anos, os posicionamentos dos Tribunais inferiores, em parte, resistem à aplicação da súmula, justamente por encontrarem inadequações entre o retratado nos autos e a que é possível auferir por meio da interpretação da lei e dos fatos apresentados.
3 CAUSAS EXCLUDENTES QUANTO A VULNERABILIDADE
Quando estuda-se o estupro de vulnerável pode-se encontrar situações que apesar de reprováveis, impossibilitam o enquadramento do agente causador do delito nas penas do crime. Isto se dá, porque em alguns casos encontra-se menores que já viviam em situação de prostituição, ou ainda, quando o agente, por erro, acredita está diante de pessoa mais velha, muitas vezes em função do desenvolvimento corporal avantajado do sujeito passivo e dessa forma, enquadra-se no crime do 217-A.
3.1 Menor prostituta
A questão da prostituição relacionada ao menor de 14 anos, majoritariamente segue a mesma inteligência da súmula 597 do STJ, vez que ocorrendo o ato sexual, seu consentimento ou mesmo prática anterior, apesar de parecer errado, não demonstrar qualquer relevância.
É de suma importância lembrar que o STJ em julgamento realizado no ano de 2012, de relatoria da Ministra Maria Thereza, noticiado em diversos jornais, reconheceu a inocência de um homem acusado de estupro contra três garotas de 12 anos. O principal fundamento apresentado foi a prática sexual anterior das destas, haja vista tratar-se de prostitutas, e assim, o bem jurídico tutelado pela lei já havia sido violado a muito tempo.
Na instância inferior, TJ-SP, a fundamentação que absolveu o acusado foi a que “[...] a prova trazida nos autos demonstrava, fartamente, que as vítimas, à época dos fatos, lamentavelmente, já estavam longe de serem inocentes, ingênuas, inconscientes e desinformadas a respeito do sexo”. Assim, apesar da triste conduta praticada pelo denunciado, a força probante nos autos leva a crer que não existia a inocência típica da idade.
Alguns autores defendem que a prática sexual anterior por si só, é insuficiente para inocentar o acusado. Entretanto, também é questão controversa. Vejamos, Eluf explica que existem distorções na jurisprudência em certas decisões absolutórias:
Exige-se, hoje, um mínimo de compostura prévia da vítima a justificar a tutela penal. Não a inocência em termos românticos, não a ingenuidade, como ignorância das coisas básicas da continuação da espécie. Mas a honestidade, ainda que em termos relativos. Aquela probidade de costumes que esteja bem implantada, mas que ceda ao sedutor já preparado nessas coisas da vida, Atuando, precisamente, a apoucada idade como elemento justificador da cessão pela vítima, de sua sexualidade, nem necessariamente, por primeira vez, já que a perda da virgindade não equivale, por si só, a devassidão. Serve, como infantilidade, assim para confortar legalmente a verdade ante a qual não pode a vítima vencer por conhecimentos o apelo sexual quanto de advertência aos que se comprazem - de forma vizinha da anormalidade – em se satisfazer sexualmente com quase-meninas. Daí a conveniência, para uma justiça que se ajuste à realidade, de se acrescentarem alguns requisitos à simples faixa etária das vítimas. De se afastar portanto, a presunção de violência se comprovadamente devassa a vítima de estupro, apresentando-se com incrível desenvoltura para a prática sexual, antes e depois mantendo postura de todo desajustada aos acontecimentos (1999, p. 101).
Para o autor, o desejo sexual com “crianças” não pode ser acobertado pela legislação, como existe na maior parte das decisões, enquadrando a relativa vulnerabilidade sob alegação de vida prostibula da menor, com o fito de absolvição do agente causador do crime. Argumentado também, que a virgindade não é suficiente para caracterizar a perda da inocência.
Na mesma linha, entre os que defendem a impossibilidade de relativizar mesmo diante de casos como este, Capez (2012), argumenta que a capacidade trazida pelo regramento jurídico não diz respeito apenas ao consentimento para o sexo, mas principalmente com relação às questões sociais que a envolvem. O jovem ao adentrar no mundo da prostituição, de certo, tem seu amadurecimento prematuro, contudo, a vulnerabilidade diz respeito também à condição do menor em exploração sexual e não unicamente a perda da virgindade.
Aos que defendem que o menor que se submete à prostituição deve ser escusável o caráter etário em decorrência da vida sexual ativa Noronha assevera que:
[...] não seria justo conceder a presunção de violência em favor de prostitutas ou meninas corrompidas, pois não haveria sentido em se discutir a incapacidade de apreciação do ato sexual em quem o cotidianamente o prática e que, portanto, conhece todas as consequências que ele traz, bem como é experiente o suficiente para evitá-lo, (1995, p. 223).
Dessa forma, para grande parte da doutrina e jurisprudência, uma vez preexistente a vida sexual ativa, não se demonstraria plausível a constatação do estupro. É claro que diversos fatores contribuem para a imersão do menor de quatorze anos no mundo da prostituição, em grande parte a família mal estruturada, a condição e realidade social em que se encontram inseridos. Todos são fatores de peso a serem analisado quando do julgamento, assim como não seria viável “salvaguardar” o acusado pelo viés da vida em prostituição do menor, da mesma forma, não seria justo condená-lo pela presunção de pureza e inocência, fato que necessariamente precisam ser evidenciados no processo.
A questão chave na absolvição dos acusados de estupro é a força probante entregue nos autos. Sem dúvida a maior dificuldade encontrada é a comprovação da vida pregressa do sujeito passivo, que pode ser ou não entendida pelos juristas. Ponto interessante é a constatação da prostituição e o desconhecimento da idade por parte do agente causador que poderá ser enquadrado na hipótese abordada a seguir de erro de tipo.
3.2 Erro de tipo inevitável
Quando fala-se em “tipo” deve-se ter a ideia de norma penal proibitiva e descrita em lei, são atos que uma vez realizados e enquadrados na norma penal, recaem sanções aos infratores. Ocorre que, em algumas circunstâncias, os atos praticados ultrapassam o “ius puniendi” do Estado, um dele é o erro de tipo inescusável, previsto no art. 20, 1º parte, do CP/1940, se caracterizando pela falta de cautela do agente que comete delito que poderia ter sido evitado, acreditando está praticando algo lícito, mas na verdade é ilícito. Neste sentido à luz da legislação penal, deverá ocorrer a exclusão do dolo, em que pese a subsistência da culpa, se houver tal modalidade no tipo.
Decisão bastante polêmica que foi noticiada, girou em torno de nova absolvição pelo STJ no ano de 2017, desta vez, de autoria do Ministro Felix Fischer. Um fazendeiro, acusado de manter relações sexuais com duas menores, de 13 anos, foi inocentado com base nos fatos colhidos durante o processo. No parecer do Ministro, o agente de 79 anos de idade, acreditava tratar-se de mulheres maiores de idade, relatando inclusive que elas faziam uso de bebidas alcóolicas e drogas desenfreadamente. Na instância inferior, a fundamentação da absolvição foi justamente o enquadramento no erro de tipo, o fazendeiro por falta do cuidado necessário, supôs a maior idade das “vítimas”.
A posição do Superior Tribunal de Justiça é favorável ao reconhecimento do erro tipo mesmo em situações que envolvam menores de 14 anos, todavia, é necessária a análise minuciosa dos fatos, ficando evidente o erro previsto no art. 20 do Código Penal de 1940.
RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCONHECIMENTO ACERCA DA IDADE DA VÍTIMA. ERRO DE TIPO. REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. 1. Hipótese em que o réu foi denunciado pela prática de estupro de vulnerável por manter conjunção carnal com vítima menor de 14 anos, quando mantinham relacionamento afetivo. 2. Caso em que o réu foi absolvido da prática do delito de estupro de vulnerável diante do desconhecimento da idade da vítima. 3. O desconhecimento da idade da vítima pode circunstancialmente excluir o dolo do acusado quanto à condição de vulnerável, mediante a ocorrência do chamado erro de tipo (art. 20 do CP). 4. A análise acerca da ocorrência de erro quanto à idade da vítima implicaria o necessário reexame do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é vedado no julgamento do recurso especial, nos termos da Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça. 5. Recurso desprovido.
(STJ - REsp: 1746712 MG 2018/0104726-9, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 14/08/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2018).
O Tribunal reconheceu a possibilidade, mas esclareceu que toda a prova juntada não era suficiente para a elucidação dos fotos narrados, sendo necessário o retorno dos autos a instância inferior para a correta produção de prova.
Como sabido, o crime de estupro de vulnerável não se enquadra na modalidade culposa, justamente pela dificuldade em se traçar tal posição. A consumação ocorre com a prática da conjunção carnal “cópula vagínica” ou por “qualquer ato libidinoso”, assim, mesmo que não ocorra o ato sexual propriamente dito, a existência de qualquer libidinosidade já consuma o delito do art. 217-A. Pela impossibilidade de enquadrar a tentativa (modalidade mais branda), um vez comprovada a existência do erro quando à idade, deve-se presumir a inocência. Esse posicionamento é o adotado:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA. ERRO DE TIPO. ARTIGO 20 DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. IN DUBIO PRO REO. DESPROVIMENTO. Em face da presença de efetiva dúvida no espírito do julgador quanto ao dolo do agente, não restando suficientemente claro nos autos se ele sabia a idade da vítima, já que ela própria informou não ter relatado sua idade, é de reconhecer o erro de tipo, que afasta o dolo, impondo a manutenção da absolvição do acusado. (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00024729520178152002, Câmara Especializada Criminal, Relator DES. JOÃO BENEDITO DA SILVA , j. em 11-09-2018)
(TJ-PB 00024729520178152002 PB, Relator: DES. JOÃO BENEDITO DA SILVA, Data de Julgamento: 11/09/2018, Câmara Especializada Criminal).
_____________________________________________________________
EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA. ERRO DE TIPO. ABSOLVIÇÃO. Havendo efetiva dúvida quanto ao dolo do agente, não restando suficientemente claro nos autos se ele sabia a idade da vítima, tendo ela própria afirmado que aparentava ter mais idade do que realmente tinha, é de reconhecer o erro de tipo, que afasta o dolo, impondo a absolvição do acusado. EMBARGOS INFRINGENTES CONHECIDOS, E ACOLHIDOS.
(TJ-GO - EI: 03468404720158090000, Relator: DR(A). FABIO CRISTOVAO DE CAMPOS FARIA, Data de Julgamento: 02/03/2016, SECAO CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2005 de 11/04/2016).
Questão interessante é a constatação do erro, a jurisprudência, em suma, argumenta que não é simplesmente a evidencia de que a vítima confirmou possuir maior idade, é necessário também que o erro esteja evidente pela compleição física do sujeito passivo. Além disso, o desconhecimento da idade por inexistir vínculos próximos é fundamental, caso exista essa possibilidade, o enquadramento no erro de tipo fica prejudicado, nisso já fundamentou o STJ, como podemos observar:
[...] Basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, o que efetivamente se verificou in casu (fls. 1/2, 88/95 e 146/159), para se caracterizar o crime de estupro de vulnerável, sendo dispensável, portanto, a existência de violência ou grave ameaça para tipificação desse crime, cuja conduta está descrita no art. 217-A do Código Penal.” (STJ, AgRg no REsp 1407852 / SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 05/11/2013).
Diante do exposto, pelos dados apresentado, temos sim a possibilidade de constatar a presença do erro de tipo, mesmo frente ao crime do art. 217-A, inocentando o acusado que, por erro, pensando está com pessoa maior de quatorze, pelos diversos pontos supramencionados, consuma o ato sexual ou libidinoso. Este, felizmente é um ponto pacífico nas Cortes Judiciais brasileiras, sempre que passiveis de constatação do erro.
Conclusão
O presente trabalho não possuí o viés de convencer totalmente o leitor a defender a possibilidade de relativizar ou não o estupro de vulnerável. Foi debatida a necessidade de reconhecer a relativização a depender do caso concreto e dos fatos comprobatórios juntados no desencadear do processo, todavia, o que busca-se, de fato, é apresentar a divergência doutrinária e jurisprudencial que “sempre” existiu, seja no momento de aplicar o quesito etário, ou até mesmo, como abordado no 3º tópico, com relação às questões que acredita-se ser inconveniente o enquadramento no delito de estupro de vulnerável, pela existência de erro de tipo, ou ainda, pela vida pregressa anterior do sujeito passivo.
À primeira análise, o problema da sexualidade do menor de quatorze nos parece ser bem mais político e governamental, que poderia ser solucionado com investimento e educação na base da sociedade em longo prazo, com implantação de programas educacionais, de enfrentamento as drogas, à informação e orientação sexual.
Ademais, a elaboração de leis pelo poder legislativo para sanar as omissões provocadas por ele, em decorrência das más atuações, por isso vive-se em meio há tamanha desordem legal, em que tudo precisa está plenamente previsto em lei, até mesmo os institutos insignificantes, causando uma falsa sensação de segurança e cuidados com a sociedade.
É necessária a defesa e proteção da juventude, entretanto, não pode-se ter uma proteção desenfreada, principalmente em momentos como estes, de grandes mudanças e transformações sociais. O fácil acesso a informação ocasiona um amadurecimento precoce de grande parte dos jovens e este ponto não pode ser excluído da visão judiciária, que deve aplicar o direito de forma igualitária e justa, de acordo com cada caso.
Uma das funções da justiça é a busca pela igualdade e paridade de direito, dessa forma, não é aceitável a condenação de qualquer que seja às cegas. A palavra da vítima tem grande valor probatório, justamente pela dificuldade que existe em comprovar o ocorrido. Os vários entendimentos defendidos por juristas e estudiosos leva a constatação que esse tema apesar da tentativa de pacificação pelo STJ, por meio da súmula 597, está longe de chegar a um consenso.
O pensamento adotado pelo doutrinador e professor Guilherme Souza Nucci defendendo uma vulnerabilidade relativa entre os menores de 14 e maiores de 12 e uma absoluta para os menores de 12, é acertada juntamente pela proteção à sexualidade destes, que de certo não muito jovens para o ato. Já o enquadramento daqueles entre 12 e 14 é complexo, pois em grande parte, já aparentam um amadurecimento do corpo e o despertar para sexualidade contribui para a grande parte dos processos que envolvem o estupro de vulnerável do art. 217-A.
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