RESUMO: A pesquisa pretende contribuir para a pertinência do estudo sobre os efeitos do atual modelo de responsabilização civil estatal frente aos serviços públicos concedidos, uma vez que no cenário atual da administração pública o que sobrepõe é a aparente irresponsabilidade do Estado resultante da teoria objetiva. Tal abordagem visa remeter para futuras pesquisas nesse âmbito, haja vista sua importância para o interesse público e relevância no contexto brasileiro. Esta investigação é fundamentada em estudos bibliográficos e desenvolvida com base em posicionamentos de autores. Tendo como objetivos abordar os aspectos inerentes à responsabilidade civil do Estado, levando em consideração seus efeitos em face dos serviços públicos concedidos. Para isso, enfatizou-se o regime concessionário de serviços públicos no Brasil e sua codificação, demonstrando assim a sua relevância para a administração pública. Destacam-se os modelos de responsabilidade civil estatal, quanto solidária ou subsidiária e as teorias que as envolvem, além dos efeitos do atual modelo no cenário de lei de concessões.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil Estatal. Regime Concessionário. Teorias. Efeitos. Interesse Público.
1. INTRODUÇÃO
A responsabilidade civil estatal é de grande relevância para o Direito Administrativo, haja vista compreender um mecanismo que vislumbra garantir no Estado Democrático de Direito que o ente público atenda o interesse coletivo na execução de serviços, inclusive os delegados, como na forma de contrato de concessão, de modo que, atualmente pautada na teoria objetiva da responsabilização, o instituto apresenta diversos pontos de incongruência com o cenário atual. Além disso, possui expressiva função social uma vez que possibilita o acesso da população a serviços públicos de qualidade, oferecidos pelo Estado, mas exercidos por uma empresa privada, uma vez que o Estado é dotado de sujeições enquanto garantidor de direitos.
Com efeito, a Administração Pública dispõe de diversos instrumentos destinados a tornar a execução de serviços públicos mais eficientes a fim de atender o interesse da coletividade. Nesse sentido a concessão é uma modalidade de contrato que oferece aos administradores a oportunidade de outorgar serviços, em seu próprio nome por sua conta e risco, assegurado mediante remuneração oriunda de tarifas paga pelo exercício da atividade. (Di Pietro, 2014, p. 306). Nesse sentido a autora menciona que a responsabilidade pelos seus atos é imediata, de modo que a responsabilidade do Estado é subsidiária. A responsabilidade civil do Estado sofreu sensíveis mudanças, desde a total irresponsabilidade à responsabilidade objetiva, sem observância de culpa ou dolo (idem), Mello (2006) cita as teorias como verdadeiros princípios da responsabilidade civil decorrente de atos administrativos. Costa (2017) informa que nos casos de omissão a responsabilidade é subjetiva de modo que exige a caracterização de dolo ou culpa. O autor menciona ainda que a responsabilidade civil do Estado apenas é observada nos casos de demonstrada a insolvência do concessionário ou quando o este concorrer diretamente para a caracterização do dano. Nesse sentido, percebe-se que o Poder Público enquanto titular dos serviços deve(ria) garantir a prestação de um serviço de qualidade e não apenas ser responsabilizado em casos excepcionais, como citado, mas sem afastar a responsabilidade das concessionárias de serviço público.
Diante do exposto surgem questionamentos a respeito da eficácia desse novo modelo de responsabilidade civil Estatal e indaga-se quais os efeitos do atual modelo de responsabilização do Estado em observância a responsabilidade civil estatal frente aos concessionários de serviços públicos. A priori tais efeitos são responsáveis pelo papel do Estado diante da execução de serviços concedidos. Nesse contexto será apresentado acepções acerca do contrato de concessão, assim como as teorias que lastrearam a responsabilidade civil do Estado, além do atual cenário da lei de concessões que contorna a Administração pública.
Destarte, a pesquisa está dividida em cinco seções. Após esta introdução, a Seção 2 tem como principal objetivo compreender o regime concessionário de serviços públicos no Brasil. Na Seção 3 é apresentada a responsabilidade civil estatal frente aos concessionários de serviços públicos e suas modificações. Na Seção 4 são realçados os efeitos da responsabilização civil estatal no atual cenário da lei de concessões. Na seção 5 é apresentada uma breve conclusão da pesquisa.
2. O REGIME CONCESSIONÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS NO BRASIL
O serviço público é a própria atividade em si, prestada pelo Estado ou por seus agentes, como observa Carvalho Filho (2017, p.335-339) na sua concepção objetiva, a fim de atender o interesse da coletividade. Nessa seara, o autor classifica esses serviços em indelegáveis, prestados unicamente pelo Estado e delegáveis, executados pelo próprio Estado ou por seus agentes. A este último está compreendida a concessão, prevista no artigo 175 da CF, na lei nº 8.666/93, nº 8.987/95 e nº 9.074/95.
De uso mais comum pela Administração Pública, o regime concessionário enquanto forma de descentralização da atividade administrativa, ou seja, de transferência de algumas faculdades e execução de serviços públicos a uma pessoa privada por meio de um instrumento contratual (idem, p. 194-195), onde a Administração Pública é a concedente e o executor do serviço o concessionário. Essa relação jurídica possui como objeto mediato o gerenciamento descentralizado de determinado serviço público concedendo-lhe maior eficiência e celeridade e o imediato que é a própria execução da atividade, como bem observa Carvalho Filho (2017).
Nesse contexto, Helly Lopes Meirelles (2016) cita uma tripartição da concessão, haja vista conceituar este tipo de contrato como a delegação a um particular a execução remunerada de modo que:
O contrato de concessão é ajuste de Direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. Com isto se afirma que é um acordo administrativo (e não um ato unilateral da Administração), com vantagens e encargos recíprocos, no qual se fixam as condições de prestação do serviço. (...) Pela concessão o poder concedente não transfere propriedade alguma ao concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública. Delega apenas a execução do serviço, nos limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeita a regulamentação e fiscalização da concedente. (p. 486-487)
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2014) vai além dessas especificações indicando que o concessionário exerce a atividade em nome do Estado, considerando concessão translativa aquela que “importa a passagem, de um sujeito a outro, de um bem ou de um direito que se perde pelo primeiro e se adquire pelo segundo; os direitos derivados dessa concessão são próprios do Estado, porém transferido a um concessionário” (p. 301). Desse modo, a disposição a respeito da concessão vai além de uma mera delegação de serviços públicos por meio de um contrato bilateral, mas uma confiança depositada no concessionário para a execução de serviços públicos de forma mais célere e de maior qualidade.
Nesse sentido, Alexandre de Aragão (2013, p. 421) aponta que os serviços públicos delegados não perdem sua natureza pública, de modo que sendo titularidade estatal, o poder público “mantém fortes poderes de direção sobre a sua prestação”. Ainda nas lições do autor, o direito que é concedido deriva e faz parte de um direito da Administração e criado a partir dele. Ou seja, a Administração mantém todas as faculdades inerentes ao direito sobre o serviço, quais sejam a de fiscalizar, alterar suas condições para a prestação, retomá-lo, dentre outros (idem, p. 422).
As disposições legais acerca do contrato de concessão concebem a ideia que apenas o executor deve ser responsável por eventuais danos causados a terceiros ou usuários dos serviços, disposto no artigo 25 da chamada lei de concessões in verbis: “Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.” Mas o próprio instituto menciona que um dos encargos do poder concedente compreende a regulamentação e permanente fiscalização do serviço público, informado no artigo 29, I da referida lei. Neste cenário, a priori a responsabilidade imediata de eventuais danos oriundos da execução dos serviços é do concessionário, sendo a responsabilidade do Estado mediata.
Com isso, não se pode presumir, como bem observado, uma possível delegação de responsabilidades, uma vez que a descentralização dos serviços públicos constitui-se de natureza pública, conforme acima determinado. Data vênia todas as considerações acerca do regime concessionário do qual a Administração Pública recorre para a descentralização de serviços públicos de sua titularidade, este regime consiste – no atual cenário que o poder público insere-se – em uma divisão de tarefas, que por ser uma delegação de natureza pública, o concessionário, por sua conta e risco e remunerado (MEIRELLES, 2016), exerce apenas a titularidade da execução do serviço, enquanto que ao Estado cumpre a sujeição de fiscalizar o fiel cumprimento do acordo firmado, como explicado anteriormente, a fim de atender o interesse público. Tarefas definidas pela lei de concessões.
3. A RESPONSABILIDADE CIVIL ESTATAL E OS SEUS MODELOS
A descentralização de serviços públicos, ou seja, delegação de atividades incumbidas ao poder público, resulta na fiscalização por parte do Estado na execução desses serviços. Carvalho filho (2017, p. 346) aponta que o controle exercido pela Administração Pública no que toca aos concessionários é externo, pois procede a fiscalização de particulares colaboradores, uma vez que é executor de serviços públicos. Partindo desse pressuposto, a responsabilidade civil e administrativa que causar ao concedente, usuários ou terceiros é do executor do serviço público, como menciona o autor, além do fato de que a responsabilidade é objetiva, haja vista sem necessidade de observar sobre o elemento culposo na ação ou omissão (p. 415). Desse modo, embora a responsabilidade primária seja integral, ou seja, reparação integral por parte do concessionário:
Pode este exercer seu direito de regresso contra o concedente, quando tiver havido ausência ou falha na fiscalização, porque nesse caso terá o concedente contribuído, juntamente com o concessionário, para a concorrência do resultado danoso. (...) sentido diverso levaria a verdadeiro e indevido enriquecimento sem causa por parte do Estado: tendo agido com culpa e não tendo dever indenizatório, estar-se-ia locupletando de sua própria torpeza. (CARVALHO FILHO, 2017, p.416)
Nesse sentido, observa-se uma contradição por parte do autor, pois trata a teoria objetiva subjetivamente, observando, pois a culpa ou não por parte dos agentes envolvidos no dano. Consequentemente o poder público enquanto fiscalizador contribui (ou não) para a ocorrência de danos ocasionados por concessionários, sendo observado no que diz respeito à responsabilidade subsidiária como informa Carvalho Filho (2017) nos casos de insolvência, pois o serviço por ele executado é titularidade do Estado, ou solidária como preferem outros autores. Essa responsabilidade civil do Estado sofreu mudanças ao longo do tempo, onde o Estado deixa de ser o super ente se tornando dotado de prerrogativas e não menos importante de sujeições.
Di Pietro (2014, p. 717-721) menciona a evolução dos modelos de responsabilidade, sendo a primeira a lastrear a Administração Pública a irresponsabilidade do Estado diante dos serviços públicos. Nesta o Estado soberano estava isento de qualquer tipo de responsabilidade, então, responsabilizá-lo por qualquer ato significaria colocá-lo no mesmo lugar que os súditos, desrespeitando sua soberania. Ainda de acordo com a autora, a partir do desenvolvimento do Estado, esta teoria foi substituída pela teoria civilista baseada na culpa, ou teoria subjetiva, neste molde a responsabilidade estatal ocorria desde que fosse observada a culpa por parte do Estado. Por conseguinte, Di Pietro (2014) aponta que, sob o argumento de se conciliar os direitos do Estado e os direitos privados e com o desenvolvimento dos princípios, surge a teoria do risco administrativo, ou culpa do serviço ou culpa administrativa. Esta ocorre quando o serviço público:
Não funcionou (omissão) funcionou atrasado ou funcionou mal. Em qualquer dessas três hipóteses, ocorre a culpa (faute) do serviço ou acidente administrativo, incidindo a responsabilidade do Estado independentemente de qualquer apreciação de culpa do funcionário. (idem, p. 719)
Essa teoria leva em consideração o dano e o nexo de causalidade existente entre o dano e o resultado decorrente do dano causado. É também chamada de teoria objetiva, por não observar o dolo ou a culpa na conduta. Meirelles (2016, p. 784) subdivide esta teoria em teoria do risco administrativo e risco integral, de modo que esta última não admite as causas excludentes da responsabilidade do Estado.
Consolidando o entendimento do autor, o parágrafo 6º do artigo 37 da Carta Magna que dispõe sobre a responsabilidade Civil do Estado aponta que assim como as pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, porventura causarem a terceiros, de modo a ser assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Deste modo, Meirelles (2016, p. 784) cita que o dispositivo abandona a responsabilidade subjetiva com culpa do Estado, ou seja, este concorrendo diretamente para o dano, para manter a responsabilidade objetiva na modalidade de risco administrativo. Com isso, mesmo não havendo qualquer culpa por parte dos agentes ou falta no serviço, este poderá ser responsabilizado. (idem, p. 781)
4. EFEITOS DA RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO ESTADO NO ATUAL CENÁRIO DA LEI DE CONCESSÕES
Atualmente o modelo de responsabilidade do Estado consiste na teoria do risco administrativo, ou seja, basta à existência do dano e o nexo de causalidade entre o dano e o resultado, como observado anteriormente. No que se refere aos efeitos dessa alteração de modelo para a Administração Pública, é importante observar que o poder público dispõe de mecanismos para a execução de atividades em seu nome (do Estado) de modo que não há que se falar única e exclusivamente na teoria objetiva, principalmente no que tange a delegação dos serviços públicos. Mazza (2013) afirma que apesar de o ordenamento pátrio adotar esta teoria, as demais ainda são aplicadas em algumas situações.
No que concerne aos efeitos oriundos dessa responsabilização objetiva, percebe-se que o Estado se abstém da responsabilidade, uma vez que apesar de o concessionário deter o risco pelo exercício da atividade, pois recebe uma remuneração oriunda das tarifas cobradas em decorrência do serviço executado (MEIRELLES, 2016), àquele é incumbido de fiscalizar o cumprimento da atividade e responsabilizar a empresa privada, como dispõe o artigo 29, I da lei 8.987/95. O que não ocorre. No cenário atual a responsabilidade como explicado anteriormente apenas atinge o Estado nos casos de insolvência do concessionário ou quando houver nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. Ao estendermos esse nexo de causalidade à fiscalização, observamos que a responsabilidade do Estado não será mais subsidiária, mas solidária. No que tange a responsabilidade solidária ou subsidiária do Estado, o autor José Santos de Carvalho filho (2017, p. 382) assevera que o Poder Público possui responsabilidade solidária pelos danos causados por pessoa privada, apenas pelo fato de haver delegação do serviço, mas o Estado não é o “segurador universal de todos os danos causados aos administrados. O que é importante é verificar a conduta administrativa”. O autor completa que se a Administração concorreu para o resultado danoso juntamente com a pessoa responsável, o que pode ocorrer por negligência ou omissão administrativa, a ação por parte do Estado será com culpa inomittendo ou in vigilando. Nesse sentido, nas palavras do autor “ao Poder Público, a responsabilidade subsidiária, (...) resulta, pois, nessa hipótese, que eventual demanda indenizatória deve ser dirigida em face exclusivamente do causador do dano” (idem, p. 382), uma vez demonstrado culpa exclusiva do delegatário do serviço público. Mas, deve-se ressaltar que a titularidade do serviço é única e exclusivamente do Estado, de modo que este deve evitar a ocorrência de possíveis danos que capazes de ocorrer. Não se trata de uma presunção, todavia cabe ao ente público assumir prováveis falhas decorrentes dos seus encargos.
Neste caso, o Poder Público poderá ser demandado juntamente com o autor do dano, claro, possuindo direito de regresso contra este, como afirma Pereira (2017). Além disso, observa-se que os serviços públicos não são exercidos em sua integralidade e de maneira eficiente, uma vez que na concepção atual o estado transfere além da execução do serviço, a responsabilidade por danos causados, sendo titular do serviço. Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello (2006), ao caracterizar a responsabilidade civil Estatal considera que:
Os danos causados pelo Estado resultam de comportamentos produzidos a titulo de desempenhar missões no interesse de toda a sociedade, não sendo equânime, portanto, que apenas algum arque com os prejuízos suscitados por ocasião de exercidas em proveito de todos. (p. 951-952).
Desta forma, os danos oriundos dos contratos de concessão devem ser também direcionados a Administração, uma vez que, como ensinado por Aragão (2013, p.421-423), o próprio Estado detém todas as faculdades inerentes à execução dos serviços públicos, seja de direção, fiscalização, dentre outros.
Corroborando a isso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se posiciona no sentido de responsabilização dos órgãos do poder executivo, legislativo e judiciário e da união apenas na comprovação de falhas na fiscalização do serviço público, haja vista ser um dos encargos do poder concedente. É o indicado no julgamento de um RE nº 760.931 em 30 de março de 2017 no Distrito Federal. Conforma relatoria da Ministra Rosa Weber, o tribunal decidiu que “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário.” (STF, RE nº 760.93, 2017). Neste julgamento, discutiu-se a responsabilidade estatal perante o inadimplemento de encargos trabalhistas, restando claro que, seja responsabilidade de caráter solidário ou subsidiário depende de falta de fiscalização, ou seja, no caso julgado, a falta de pagamento por parte de empresa concedente, atingirá o Estado, uma vez que este detém a sujeição para fiscalizar o recolhimento de benefícios previdenciários.
Nesse contexto Meirelles (2016) afirma que “a delegação é utilizada para o traspasse da execução de serviços a particulares, mediante regulamentação e controle do Poder Público” (p. 486). A autora reforça ainda que “serviço concedido é serviço do Poder Público, apenas executado por particular em razão da concessão” (idem). Partindo do pressuposto que a própria Administração Pública é titular do serviço público, esta não transfere sua responsabilidade, apenas a execução dos serviços.
Desta forma, o Estado enquanto garantidor de direitos não se exime de qualquer reparação a danos causados pela concedente a terceiros, ou usuários dos serviços, ou como visto anteriormente a seus próprios empregados, haja vista o papel que o ente público possui desde a primeira reforma da Administração Pública, instituída pela emenda constitucional nº 19, que adicionou o principia da eficiência, garantindo a possibilidade de descentralização de serviços públicos para atender o interesse público de forma mais célere e econômica.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa expõe um enquadramento conceitual dos efeitos da mudança paradigmática da responsabilidade civil estatal no âmbito do regime concessionário de serviços públicos. Sendo possível tal investigação devido à utilização de doutrinas que versam sobre o tema.
Ao decorrer de mudanças que aconteceram no cenário brasileiro, diversas teorias sobre a responsabilidade lastrearam a Administração publica, sendo a teoria da irresponsabilidade, teoria subjetiva e teoria objetiva. Nesse sentido, percebe-se como principal efeito ser uma aparente falta de responsabilidade do poder público no que toca os danos causados por terceiros, ou seja, delegatários do serviço público, no caso, concessionários, uma vez que o Estado deixa de fiscalizar, ou até mesmo de punir administrativamente, quando a atividade não for exercida, for demasiadamente prolongada ou for exercida com baixa qualidade.
Nesse âmbito, os efeitos observados (desde a total irresponsabilidade do Estado oriunda da teoria objetiva, no modelo de responsabilidade solidária à extensão da responsabilidade advinda do poder de fiscalização, enquanto prerrogativa do qual é dotada a Administração pública) são muito relevantes porque resulta, em parte, do poder que o Estado detém diante descentralização de serviços públicos.
Portanto, percebe-se que a responsabilização civil estatal, mesmo que diante da teoria objetiva e aparente falta de responsabilidade resultar em responsabilidade solidária, onde este não concorreu para o dano, mas aquele incumbido de executar o serviço público, consiste em serviços de maior qualidade, reforçando a necessidade de fiscalização do poder público dos serviços executados em regime de concessão.
Para isso, partiu-se inicialmente da acepção acerca do regime concessionário no Brasil, se tratando de uma das formas contratuais do qual se utiliza a Administração Pública para a execução de serviços públicos mais céleres e eficientes. Além disso, foram destacadas as disposições legais do instituto, sendo responsabilizado de forma imediata por danos causados a terceiros, usuários ou os próprios empregados. Foram descritos os modelos de responsabilidade civil Estatal diante deste tipo de contrato, assim como a mudança paradigmática de um modelo no qual o Estado se exime da responsabilidade para o atual modelo de subsidiariedade e em determinados casos, solidariedade em virtude da falha na fiscalização dos serviços públicos.
Ao final, tentou-se abordar os efeitos ocasionados por essa mudança no atual cenário do contrato de concessão diante da Administração pública, no que diz respeito à responsabilidade civil do Estado. Abordou-se a divergências entre os doutrinadores e as respectivas críticas. Ademais, demonstrou-se os efeitos de responsabilidade civil estatal, pois não há teoria dominante no contexto da Administração Pública, mas é verificado como um instituto válido e eficaz para a garantia da execução de serviços públicos eficientes.
REFERÊNCIAS
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