RESUMO

O trabalho está inserido nas disciplinas de Direito Constitucional, Direito Penal e particularmente no Direito Penal Militar, na qual se busca a análise do artigo 290, do Código Penal Militar, que tipifica o crime de porte, uso e tráfico de substância entorpecente, em lugar sujeito à administração militar, em face do princípio da insignificância e da Lei nº 11.343/06. Por um lado, a legislação penal militar tutela como bens jurídicos a hierarquia e a disciplina militares, daí advindo a especialidade do Direito Penal Militar. Por outro, o princípio da insignificância é aplicado como causa supralegal de exclusão da tipicidade penal, embora sem amparo normativo na Constituição Federal. Já a Lei nº 11.343/06 estabelece um tratamento jurídico mais benéfico que o previsto no artigo 290 do CPM aos usuários e dependentes de substância entorpecente. Surge, a partir daí, um conflito quanto à aplicabilidade do princípio da insignificância e da Lei nº 11.343/06 no âmbito da Justiça Militar da União, em face do artigo 290 do CPM. Chegou-se à conclusão de que o princípio da insignificância e a Lei nº 11.343/06 não se aplicam no âmbito da Justiça Militar da União, em face da especialidade da lei penal militar e do bem jurídico-penal militar por ela tutelado.

Palavras-chave: Direito penal militar. Crime militar. Princípio da insignificância.

Lei nº 11.34/06. Entorpecentes. Justiça militar. Bem jurídico-penal militar.

ABSTRACT

Monograph which forms the subjects of Constitutional Law, Criminal Law and more specifically the Military Penal Law, in which one tries to analyze article 290 of the Military Penal Code, which defines the crime of possession, use and trafficking of narcotic  substance,  rather  subject  to  military  administration,  in  the  face  of  the principle of insignificance and of law no. 11.343/06. On the other hand, the military criminal law and legal rights protection to military hierarchy and discipline, with the consequence  of  the  specialty  Military  Penal  Code.  Second, the  principle  of insignificance is applied as a cause above statutory exclusion of typicality criminal, but without support in the federal Constitution. Since law no. 11.343/06 establishes a legal treatment as beneficial as provided for in article 290 of the Militar Penal Code users and those dependent on narcotic substance. Appear, thereafter, a dispute as to the applicability of the principle of insignificance and of law no. 11.343/06 within the Governamental Military Justice, in view of article 290 of the MPC. The research was  conducted  by  the  dogmatic-instrumental  method,  which  sought  to  resolve  the conflict by review of the doctrine, jurisprudence and related legislation. You reach the conclusion that the principle of insignificance and law no. 11.343/06 not apply within the Governamental Military Justice, because of the speciality of military criminal law and the material basis for the classification of criminal types.

Key-words: Military criminal law. Crime military.  Principle of insignificance.

Law  no. 11.34/06.  Narcotics. Military Justice. Military criminal justice.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho avalia o tema da aplicação do princípio da insignificância e da Lei nº 11.343/06, em face do artigo 290 do Código Penal Militar, que define o crime militar de uso, porte e tráfico de substância entorpecente, em local sujeito à administração militar, independentemente da quantidade de droga apreendida.

O tema sempre foi de grande relevância para o Estado Democrático de Direito, especialmente porque envolve a segurança nacional e regularidade das Forças Armadas, que se destinam à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e da lei e da ordem, conforme nossa Constituição Federal, artigo 142.

O Objeto do trabalho é responder os seguintes questionamentos: O princípio da insignificância pode ser usado como causa supralegal de exclusão da atipicidade ao crime militar tipificado no artigo 290 do CPM, quando ínfima a quantidade de droga apreendida? A Lei nº 11.343/06, ao estabelecer um tratamento mais benéfico ao usuário de drogas do que o previsto na legislação castrense, revogou o artigo 290 do CPM?

A lei penal militar é aplicada por órgão constitucionalmente previsto e nos casos em que o objeto jurídico tutelado são os bens e interesses das instituições militares, cujos pilares são a hierarquia e a disciplina militares, daí advindo a sua especialidade.

Introduzido no Direito Penal por Claus Roxin, o princípio da insignificância, foi formulado para excluir da incidência penal as condutas típicas que, em razão de sua ínfima ofensividade, não chegam a pôr em risco o bem jurídico-penal tutelado. A Lei nº 11.343/06, impõe sanções não privativas de liberdade aos usuários e dependentes de drogas, reconhecendo-os como objeto de proteção social, com direito a cuidados especiais. De tal princípio se deduz que, em uma conduta formalmente típica, se não se apresentar uma lesão significativa ao bem jurídico tutelado penalmente, o fato será considerado atípico materialmente e, logo, não será punível criminalmente, ocorrendo assim à possibilidade, na seara castrense, de haver simplesmente uma punição no viés administrativo.

A interpretação do Superior Tribunal Militar- STM vem firmando o entendimento no sentido de não se aplicar o princípio da insignificância ao crime tipificado no artigo 290 do CPM sob o argumento de que para a configuração do citado tipo penal é irrelevante a quantidade de substância entorpecente apreendida, em face dos bens jurídicos que a ordem penal militar busca proteger, os quais ultrapassam a saúde do militar flagrado.

Também é firme no sentido da não incidência da Lei nº 11.343/06 no âmbito da Justiça Militar da União, em face da especialidade da lei penal militar. Esse entendimento vinha em consonância com os precedentes do Supremo Tribunal Federal.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento recentes, tem admito a aplicação do princípio da insignificância e da Lei nº 11.343/06, em detrimento do artigo 290 do CPM, invocando como fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana e o critério da retroatividade da lei mais benéfica. Através do modelo de pesquisa Dogmático-Instrumental, busca-se a solução dos problemas práticos pela análise da doutrina, jurisprudência e legislação.

Será abordado os passos a seguir: 1) pesquisa doutrinária fazendo um mapa conceitual das correntes doutrinárias pertinentes ao seu objeto; 2) pesquisa da norma aplicável, que consiste na apresentação clara e sistemática de todos os instrumentos normativos relativos ao objeto de estudo; 3) análise sistêmica da jurisprudência, fazendo um levantamento sistemático das decisões judiciais relacionadas ao tema; 4) análise crítica da jurisprudência e da norma, com base na doutrina que será referência.

No primeiro capítulo será feito o estudo da sistematização do Direito Penal Militar, através da conceituação de crime militar e suas espécies, do bem jurídico-penal militar, da especialidade da lei penal militar, principalmente do artigo 290 do CPM e dos órgãos que compõem a Justiça Militar. No segundo capítulo abordaremos a legislação penal comum, especialmente o princípio da insignificância e a Lei nº 11.343/06. No último capítulo, faremos um estudo de precedentes, por meio da comparação entre jurisprudência e doutrina.

2. SISTEMÁTICA DO DIREITO MILITAR

2.1 Especialidade do Direito Penal Militar

O Direito Penal Militar é um ramo especializado do direito público, sendo um conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a definição das infrações penais militares, as respectivas sanções decorrentes da violação às normas, buscando proteger a hierarquia e a disciplina, princípios basilares das instituições militares. Trata-se de um conjunto de normas que definem os crimes contra a ordem jurídica militar, cominando penas, impondo medidas de segurança e estabelecendo as causas condicionantes, excludentes e modificativas da punibilidade.

Importante salientar que, assim como o Direito Penal Comum, o castrense tem suas fontes, sendo estas compreendidas como os modos de formação das normas jurídicas, ou seja, a sua entrada no ordenamento jurídico. Dividem-se em fontes materiais (de produção) e formais (de conhecimento). A fonte material do Direito Militar é o Estado. Em se tratando de Direito Penal, incluindo o Militar, somente a União pode legislar sobre a matéria, conforme mandamento contido no artigo 22, I, da Constituição Federal (1988). Já a fonte formal é o modo como o direito se articula com os seus destinatários, ou seja, é a exteriorização das normas castrenses e dividem-se em imediatas ou principais (é a lei em sentido estrito) e mediatas ou acessórias (são aquelas que complementam as principais ou suprem a sua ausência).

A distinção preponderante entre o crime comum e o crime militar está no bem jurídico a ser tutelado. No Direito Penal Militar (ASSIS, 2014) “existe uma proteção precipuamente à administração militar e aos princípios basilares da hierarquia e disciplina, tratando de um conjunto de normas que definem os crimes contra a ordem jurídica militar”.

No Direito Penal comum a tutela é destinada aos bens jurídicos fundamentais, como exemplo à vida, à liberdade, a honra, ao patrimônio, sendo estes elencados pela lei como de suma importância para uma vida harmônica em sociedade. O teórico e doutrinador Francisco de Assis Toledo (TOLEDO, 2002, p.13-14) expressa em sua obra que: “a tarefa imediata do direito penal é, portanto, de natureza eminentemente jurídica e, como tal, resume-se à proteção de bens jurídicos”. Dessa maneira coaduna o entendimento do ilustre mestre em direito Fernando Capez (2011) em sua doutrina:

“O Direito penal é um segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em consequência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação (CAPEZ, 2011, p.19)”.

O Brasil adotou para definir como crime militar o aspecto formal, ou seja, critério “ex legis”, o legislador enumera, taxativamente, por meio de lei, as condutas tidas como crime militar. O artigo 124 da Magna Carta (1988), expressamente define que: “à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei” (grifo nosso). Assim, em regra, crime militar são condutas descritas no Código Penal Militar – CPM, Decreto-Lei nº 1.001 de 21 de outubro de 1969, coadunando com o definido na Constituição Federal.

A doutrina reparte o Direito Penal em especial e comum, seguindo a corrente de pensamento de Damásio de Jesus (2003, p.8), entende-se que a diversificação está no órgão encarregado de aplicar o direito objetivo. Frederico Marques (apud DAMÁSIO, 2003, p. 8) afirma que: Se a norma objetiva somente se aplica por meio de órgãos especiais constitucionalmente previstos, tal norma agendi tem caráter especial; se a sua aplicação não demanda jurisdições próprias, mas se realiza pela justiça comum, sua qualificação será a de norma penal comum.

Diferentes correntes, contudo, diferencia o Direito Penal comum do especial em razão do bem jurídico objeto da tutela penal. Cruz e Miguel (2008) asseguram que: O Direito Penal Militar é um ramo do Direito Penal, especial, criado não com a finalidade de definir crimes para militares, mas sim de criar regras jurídicas destinadas à tutela das instituições militares e o cumprimento de seus objetivos constitucionais.

De acordo com Simon de Souza (2008, p. 73): “As normas penais próprias encontram explicação na peculiar natureza da condição militar dos homens em serviço e nas características das Forças Armadas, que são responsáveis pela Defesa do Estado e baseadas nos pilares da hierarquia e da disciplina”.

Célio Lobão entende que (2006, p. 42) “classificar o direito penal em função do órgão judiciário encarregado de aplicar o direito subjetivo demonstra evidente confusão entre Direito Penal especial e Direito Processual Penal especial”. Para Lobão (2006, p. 48) o Direito Penal Militar é especial não só porque se aplica a uma classe de indivíduos, como também, pela natureza do bem jurídico tutelado.

No Brasil, a lei penal castrense é aplicada por órgão especial constitucionalmente previsto e predominantemente ao militar, embora também seja aplicada ao civil, mas sempre nos casos em que o objeto jurídico tutelado são os bens e interesses das instituições militares, daí a sua especialidade, seja qual for o critério ou corrente adotada.

Assim, Cruz e Miguel (2008) ressaltam que ”essa especialização se justifica na medida em que entendemos que a sociedade civil tem como base a liberdade, enquanto as instituições militares se fundam na hierarquia e na disciplina. ”

Portanto, é em razão do bem jurídico tutelado, ou seja, as instituições militares, no que tange à hierarquia e disciplina, ao dever e ao serviço militar, que advém a especialidade do Direito Penal Militar. É por isso que, os denominados crimes militares impróprios, como, por exemplo, os crimes de uso ou porte de entorpecente, mesmo possuindo idêntico correlato no Direito Penal comum, devem ser processados e julgados, no âmbito da Justiça Militar, tendo por base valores distintos daqueles utilizados na apreciação dos mesmos delitos em seara comum. O uso de droga, dentro da Unidade Militar, muitas vezes durante o cumprimento de missões, treinamentos ou serviços, acarreta a inobservância de outras regras e valores, inexistentes no contexto da criminalidade comum, tais como: a quebra da confiança, da disciplina e dos valores morais difundidos no seio da tropa, dentre outros.

2.2 Justiça Militar Estadual e Justiça Militar da União

A Justiça Militar, seja ela Federal ou Estadual, está introduzida no conjunto das Justiças Especializadas, como prescreve expressamente a Carta Magna. Por mais uma vez se ressalta que especialidade não se confunde com exceção, como nos ensina Alexandre de Moraes (2004, p.109): As justiças especializadas no Brasil não podem ser consideradas justiças de exceção, pois são devidamente constituídas e organizadas pela própria Constituição Federal e demais leis de organização judiciária. Portanto, a proibição de existência de tribunais de exceção não abrange a justiça especializada, que é atribuição e divisão da atividade jurisdicional do Estado entre vários órgãos do Poder Judiciário.

Os órgãos e competência da Justiça Militar Estadual estão devidamente indicados nos parágrafos 3º e 4º do artigo 125:

§ 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo Militar seja superior a vinte mil integrantes.

§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares do estado, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.

Por sua vez, a Justiça Militar da União encontra-se referida nos artigos 122 a 124:

Art. 122. São órgãos da Justiça Militar:I- o Superior Tribunal Militar;

II- os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei.

[...]

Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em Lei.

Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.

Ainda que não esteja prescrito pela Constituição Federal, salvo para a Justiça Militar Estadual, está firmado na legislação ordinária uma particularidade da Justiça Militar da União, que diz respeito a sua composição na 1ª instância, sob a forma de colegiados ou escabinatos, os chamados Conselhos de Justiça, denominação recebida desde a sua criação, com a edição do Alvará de 1º de abril de 1808, por D. João VI, o príncipe regente.

Na legislação atual em vigor, esses Conselhos de Justiça se desdobram em duas espécies: o Especial e o Permanente. O primeiro é formado para processar e julgar oficiais, exceto oficiais-generais, que serão julgados pelo STM, enquanto que ao segundo compete processar e julgar acusados que não sejam oficiais, ressalvadas as exceções previstas na Lei de Organização Judiciária. Ambos são integrados pelo Juiz-Auditor (ou o Juiz-Auditor Substituto) e por quatro oficiais, denominados juízes militares, que são escolhidos mediante sorteio e exercem mandato temporário. A cada trimestre, o Exército, a Marinha e a Aeronáutica enviam às circunscrições judiciárias militares relações de oficiais em condições de serem sorteados para comporem o conselho da respectiva Força como juízes militares. Assim, podemos afirmar que a jurisdição militar de primeiro grau da União compreende as Auditorias militares e os Conselhos de Justiça Militar.

Inteligentemente aduz o Ministro do STM Renaldo Quintas Magioli (2008, p. 93): “a instituição do julgamento dos crimes militares por meio de Conselhos mistos, integrados por militares e civis togados – que têm formação heterogênea e variada vivência e coadunam a pratica dos que conhecem com profundidade a vida na caserna e a sua legislação específica e o saber jurídico – possibilita o julgamento de sentenças penais mais justas, pautadas tanto na experiência vivida como no amparo da lei”.

Da leitura dos dispositivos constitucionais acima, constata-se que a Justiça Militar Estadual, em hipótese alguma, julgará civis, lá somente serão processados e julgados os policiais e bombeiros militares; já na Justiça Militar da União serão processados e julgados civis e militares. Cabe também a Justiça Militar Estadual julgar as ações judiciais contra atos disciplinares militares, competência ainda não estendida à Justiça Militar da União.

A extensão e os limites da jurisdição militar dependem do conceito do que seja crime militar e de quem o possa cometer. A lei que define o crime militar e a qual se refere o art. 124 é o Código Penal Militar, instituído pelo Decreto-Lei nº 1.001, de 21.10.1969, aplicado tanto no âmbito da Justiça Militar Estadual quanto da Justiça Militar da União, já que somente a União tem competência para legislar sobre direito penal comum e especial.

2.3 Bem Jurídico-Penal Militar

Para Francisco de Assis Toledo (2008, p. 15) “bem, em um sentido muito amplo, é tudo o que se nos apresenta como digno, útil, necessário, valioso”. Por isso, bem jurídico para Toledo (p. 16) seria aquele que, dentre o imenso número de bens existentes, o direito seleciona como ‘digno de proteção’ e o erige como tal. Já sob o enfoque penal Toledo (p. 17), conceitua o bem jurídico como “aquele que esteja a exigir uma proteção especial, no âmbito das normas de direito penal, por se revelarem insuficientes, em relação a ele, as garantias oferecidas pelo ordenamento jurídico, em outras áreas extra penais”. Assim, não é qualquer bem jurídico que obterá a qualificação de bem jurídico-penal. Segundo Alice Bianchini (2002, p. 29) somente bens de elevada valia devem ser tutelados pelo direito penal. Prosseguindo, Bianchini (2002, p. 43) adverte ser “inconcebível que o direito penal outorgue proteção a bens que não são amparados constitucionalmente, ou que colidam com os valores albergados pela Carta, já que é nela que são inscritos os valores da sociedade que a produz”.

Dispõem expressamente os artigos 42 e 142, da Constituição Federal: Art. 42. Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. [...] Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

Assim, embora muitos outros bens sejam tutelados pelo Direito Penal Militar, a hierarquia e a disciplina se destacam como bens jurídicos tutelados pela Constituição Federal. Por sua vez, estabelece o Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/80, art. 14):

Art. 14. A hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas. A autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico. §1º A hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou graduação se faz pela antiguidade no posto ou na graduação. O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à sequência de autoridade. §2º Disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo. §3º A disciplina e o respeito à hierarquia devem ser mantidos em todas as circunstâncias da vida entre militares da ativa, da reserva remunerada e reformados.

Para José Afonso da Silva (apud CAMPOS JUNIOR, p. 136): “Não se confundem, como se vê, hierarquia e disciplina, mas são termos correlatos, no sentido de que a disciplina pressupõe relação hierárquica. Somente se é obrigado a obedecer, juridicamente falando, a quem tem poder hierárquico. ‘Onde há hierarquia, com superposição de vontades, há correlativamente, uma relação de sujeição objetiva, que se traduz na disciplina, isto é, no rigoroso acatamento pelos elementos dos graus inferiores da pirâmide hierárquica, às ordens, normativas ou individuais, emanadas dos órgãos superiores. A disciplina é, assim um corolário de toda organização hierárquica’.”

Ressaltam Neves e Streifinger (2008, p. 16): “é possível afirmar que, qualquer que seja o bem jurídico evidentemente protegido pela norma, sempre haverá, de forma direta ou indireta, a tutela da regularidade das instituições militares, o que permite asseverar que, ao menos ela, sempre estará no escopo de proteção dos tipos penais militares, levando-nos a concluir que em alguns casos teremos um bem jurídico composto como objeto da proteção do diploma penal castrense”.

Continuando, Neves e Streifinger (p. 17), advertem, ainda, que o bem jurídico-penal militar difere do Direito Penal comum, visto que se deve pensar não só na lesão daquele que seria o bem jurídico-penal em primeira linha, mas também em um bem jurídico conseqüente: o sadio desempenho das missões concernentes às forças militares.

Assim, pode-se dizer que o Direito Penal Militar tutela todas as condutas que, embora não tenham relevância para sociedade, são imprescindíveis para a segurança e regularidade do funcionamento das instituições militares. Assim, ao contrário do que afirmam aqueles que tentam minimizar a relevância do Direito Penal Militar e, consequentemente, da Justiça Militar, o direito castrense não existe para proteger a pessoa do militar, mas sim para assegurar a integralidade das Forças Armadas, através da proteção de seus princípios basilares, a hierarquia e a disciplina militares.E, sendo as Forças Armadas responsáveis pela defesa da Pátria e pela garantia dos poderes constitucionais, conforme preceitua o art. 142 da CF, acima transcrito, serão estes os bens jurídicos lesionados, seja qual for o crime militar praticado.

Daí, porque, veremos no capítulo seguinte, a aplicação do princípio da insignificância e da Lei nº 11.343/06 aos casos de porte, uso ou tráfico de entorpecente, dentro da Unidade Militar, gera tanta controvérsia.

2.4 Crime Militar

2.4.1 Definição

Antes de adentrarmos na conceituação de crime militar é salutar destacar a definição de pessoa considerada militar contida no art.22 do Código Penal Militar (CPM):

Pessoa considerada militar

 Art.22.É considerada militar, para efeito da aplicação deste Código, qualquer pessoa que, em tempo de paz ou de guerra, seja incorporada às forças armadas, para nelas servirem.

Infelizmente, o legislador manteve na sua parte final a figura extinta do “assemelhado”, definido no art. 21 do CPM, referindo-se aos servidores civis sujeitos à “disciplina militar”, embora, à época, já não mais estivessem sujeitos à legislação penal militar, sendo que, na atualidade, estes são regidos pela lei 8.112/90.

Infelizmente, o legislador manteve na sua parte final a figura extinta do “assemelhado”, definido no art. 21 do CPM, referindo-se aos servidores civis sujeitos à “disciplina militar”, embora, à época, já não mais estivessem sujeitos à legislação penal militar, sendo que, na atualidade, estes são regidos pela lei 8.112/90.

Atendo-se ainda à leitura do art. 22 do CPM vemos que os integrantes das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares dos Estados e do Distrito Federal não estariam incluídos nas “pessoas consideradas militares”. Em contrapartida, o art. 42 da CF/88, com a nova redação dada pela emenda constitucional nº 18 de 1998 afirma que: os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Desta forma, estão sujeitos à legislação Penal Militar os Policiais e os Bombeiros Militares dos Estados e do Distrito Federal, podendo estes praticarem crime militar.

Existem muitas controvérsias quanto ao conceito de crime militar. Segundo Orosimbo Nonato, citado por Costa (2005, p.4), este crime “foi sempre considerado, nos domínios da doutrina, como dos mais tormentosos”, o que se deve aos vários critérios utilizados para a sua conceituação. Assim, Costa (2005), nos remete ao delito essencialmente militar, que constituía uma infração do dever funcional do soldado e ao delito acidentalmente militar, sendo este o delito praticado pelo militar em razão do lugar, do tempo ou em razão da Lei, embora ensine que, atualmente, não há esta distinção, afirmando que “perante o Direito positivo, delito militar é aquele definido nas leis militares”.

Tendo por base a linha de pensamento de Carlos Colombo, professor de Direito Penal da Universidade de Buenos Aires, citado por Lobão (2006), o conceito de crime militar deve ser entendido dentro do conjunto teórico do direito penal militar e em atenção à tutela dos bens e interesses jurídicos da ordem e da hierarquia militar.

Seguindo este raciocínio, Lobão (2006, p.56) entende que crime militar é a infração penal prevista na lei penal militar que leciona bens ou interesses vinculados à destinação constitucional das instituições militares, às suas atribuições legais, ao seu funcionamento, à sua própria existência, no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, da proteção à autoridade militar e ao serviço militar.

Oportuno dizer que os bens jurídicos lesionados e elencados acima pelo autor podem ter como ofensores o militar e o civil, com exceção da infração cometida contra a hierarquia e disciplina militar, que só pode ter como infrator o próprio militar.

2.4.2. Critérios de Identificação

A Constituição Federal, em seu artigo 124, determina como critério definidor dos crimes militares o critério ratione legis, ao afirmar que “à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes definidos em lei”. Determinação assemelhada é encontrada no inciso I do artigo 9º do Código Penal Militar. Ressalta-se, entretanto, que o dispositivo mencionado utiliza outros critérios no rol taxativo de crimes militares descritos, quais sejam: os critérios ratione materiae, ratione personae, ratione temporis, ratione loci, veja-se:

Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

 I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;

II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:

a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;

b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar;

III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:

a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;

b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;

c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;

d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior.

Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum.

Nesse sentido, Costa (2005) afirma que o legislador penal militar fez combinação entre todos os critérios mencionados e que a combinação de tais critérios é uma opção legislativa, ainda que acredite que o único critério legítimo e científico para definir o crime militar seja o critério ratione materiae. De modo diverso, Lobão (2006) afirma que com a promulgação da Constituição da República, em 1988, restou consagrado o critério ratione legis para a determinação de crime militar. Desta forma, a Carta magna transferiu a função de definir outros critérios para o legislador ordinário.

Destaca-se que o Código Penal Militar define ainda no seu artigo 10 os crimes militares em tempo de guerra, os quais não serão abordados no presente trabalho monográfico, em razão da limitação do tema tratar do delito tipificado no art. 290 daquela lei, uma vez que este se enquadra na modalidade de crimes militares em tempo de paz.

2.4.3. Classificações:

A partir dos critérios já demonstrados anteriormente faremos a diferenciação entre crimes propriamente e impropriamente militares.

2.4.3.1. Crime Propriamente Militar

Os crimes propriamente militares, também chamados de crimes militares puros, são aqueles somente previstos no Código Penal Militar e que só poderão ser cometidos por militares. Desta forma, um civil não poderia cometer um crime propriamente militar, embora haja divergência doutrinária sobre o assunto. De acordo com Lobão (2006, p.84):

Como crime propriamente militar entende-se a infração penal, prevista no Código Penal Militar, específica e funcional do ocupante do cargo militar, que leciona bens ou interesses das instituições militares, no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, do serviço e do dever militar. É conveniente ressaltar que o crime propriamente militar pode ser cometido no exercício da função do cargo militar ou fora dele. Por exemplo, no abuso de requisição militar (art. 173, do CPM), o militar pratica o delito em função, enquanto na violência contra superior (art. 157, do CPM) o agente e o ofendido, no momento do crime, podem não estar em serviço ou fora de local sob administração militar.

Assim, ainda de acordo com as ideias do autor, tendo em vista que nos crimes propriamente militares a lei protegeria a disciplina, a hierarquia e o dever militar, estes só poderiam ser ofendidos por um militar e nunca por um civil. Posicionando-se de forma adversa, Saraiva (2009, p.44) defende que: Crime propriamente militar é aquele que guarda sua razão de ser exclusivamente para tutelar uma objetividade jurídica estranha à sociedade civil, ou seja, é um tipo penal especialmente criado para proteger um interesse próprio, particular e característico da ambiência militar, preferencialmente veiculado em norma específica e, via de regra, praticado por militares. O autor enumera alguns crimes que estão previstos somente no CPM, não tendo estes crimes previsão na legislação penal comum e que, segundo Saraiva (2009), em discordância a Lobão (2006), os crimes tipificados no art. 183 (insubmissão), art. 184 (criação ou simulação de incapacidade física) e art. 185 (substituição à convocação) todos do CPM, abaixo transcritos, só poderão ser cometidos por civil

Insubmissão

Art. 183. Deixar de apresentar-se o convocado à incorporação, dentro do prazo que lhe foi marcado, ou, apresentando-se, ausentar-se antes do ato oficial de incorporação:

Pena - impedimento, de três meses a um ano.

Caso assimilado 18 

§ 1º Na mesma pena incorre quem, dispensado temporàriamente da incorporação, deixa de se apresentar, decorrido o prazo de licenciamento.

Diminuição da pena

§ 2º A pena é diminuída de um terço:

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a) pela ignorância ou a errada compreensão dos atos da convocação militar, quando escusáveis;

b) pela apresentação voluntária dentro do prazo de um ano, contado do último dia marcado para a apresentação.

Criação ou simulação de incapacidade física

Art. 184. Criar ou simular incapacidade física, que inabilite o convocado para o serviço militar:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

Substituição de convocado

Art. 185. Substituir-se o convocado por outrem na apresentação ou na inspeção de saúde. Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem substitui o convocado.

Favorecimento a convocado.

Art. 186. Dar asilo a convocado, ou tomá-lo a seu serviço, ou proporcionar-lhe ou facilitar-lhe transporte ou meio que obste ou dificulte a incorporação, sabendo ou tendo razão para saber que cometeu qualquer dos crimes previstos neste capítulo:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

Isenção de pena 

Parágrafo único. Se o favorecedor é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena. 

Vê-se no posicionamento de Saraiva (2009, pag. 44) que é possível ter um civil praticando um crime propriamente militar, pois antes da incorporação deste nas instituições militares, não temos um militar e sim um civil que se amolda aos tipos penais citados. Defende ainda que possa existir norma geral que tipifique crime propriamente militar. (...) e não é de todo impossível ou equivocado que uma lei genérica traga a previsão de um crime propriamente militar (uma lei que defina a ação de grupos armados pode, em tese, veicular tipo penal destinado unicamente aos grupos ou milícias formadas por militares amotinados ou insurretos, por exemplo.

Neste caso, não parece ter razão o doutrinador, de forma que se o crime fosse previsto em norma geral, o militar, por certo, não estaria sujeito à jurisdição militar e sim à Justiça Penal Comum, pois, conforme citado, neste tipo de crime deve haver previsão apenas no CPM.

2.4.3.2. Crime Impropriamente Militar

Quanto aos crimes impropriamente militares, também chamados de impuros, são aqueles definidos tanto no CPM como no Código Penal comum, que em razão de lei tornam-se crimes militares quando se adéquam às condições do inciso II, do artigo 9º já mencionado. São condutas delitivas que têm, na sua essência, uma natureza civil. Todavia, adotam o caráter militar quando cometidos pelo militar no desempenho de suas funções ou pelo civil quando sua conduta fere os preceitos militares, estando essa conduta tipificada no CPM. 19 

Assim, Lobão (2006, p.97-98) observa: O crime impropriamente militar, que também recebia a denominação de acidentalmente militar, vem definido no Parecer do então Procurador da República, Guimarães Natal, como “os de natureza comum, praticados por militar, assumem o caráter de militares pelas circunstâncias especiais de tempo ou lugar em que são cometidos, pelo dano que, dadas certas circunstâncias, causam à administração, à hierarquia ou à disciplina militar, como o crime praticado pelo militar dentro dos quartéis”. Em conformidade com o direito material brasileiro, crime impropriamente militar é a infração penal prevista no Código Penal Militar que, não sendo “específica e funcional da profissão do soldado”, leciona bens ou interesses militares relacionados com a destinação constitucional e legal das instituições castrenses.

 Corroborando o entendimento, Costa (2005, p.5) elenca que: “ora, os civis e os militares podem ser agentes do delito militar, desde que a infração ratione materiae constitua delito militar, ou seja, ofensa ou perigo de ofensa ao bem jurídico pertinente à proteção do ordenamento penal militar”.

Também o delito praticado por civil teria a sua classificação militar na característica do delito impropriamente militar. Continua o autor dizendo que: “o Direito Penal Militar é, evidentemente, um direito tutelar, porque tutela os bens jurídicos, os interesses jurídicos da ordem militar, de modo que o crime será evidentemente militar quando atentar contra os bens ou interesses jurídicos de ordem militar, sejam quais forem os seus agentes (militares ou civis)”.

Na mesma linha de pensamento, Saraiva (2009, p.45) conceitua os crimes impróprios: “são aqueles que assim se tornam em razão da aderência de uma das exigências do art. 9.º, sem a qual continuariam a receber o tratamento de delito comum. Para tanto, é preciso que estejam previstos tanto na lei penal comum como na lei penal militar”.

Continua Saraiva:

 Aos olhos de um “profano”, parecem crimes comuns, mas aos aplicadores do direito, destacam-se os adornos distintivos que lhes transfiguram a natureza. Nos crimes impróprios não temos divergência doutrinária com relação aos sujeitos passíveis de cometer o delito, sendo certo que tanto o militar quanto o civil podem cometê-lo.

 Um bom exemplo de crime impropriamente militar é a conduta de tráfico de drogas, descritas no artigo 290 do Código Penal Militar, cerne do presente trabalho de pesquisa.

2.5  O Artigo 290 do Código Penal Militar

O art. 290 do CPM está inserido no título VI (dos crimes contra a incolumidade pública), capítulo III (dos crimes contra a saúde) do CPM, dispondo:

Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

 Pena – reclusão, até 5 (cinco) anos.

Trata-se de crime impropriamente militar. Logo, seu sujeito ativo pode ser tanto o militar quanto um civil. Contudo, exige para configuração de quaisquer das condutas ali enumeradas, que seja praticada em local sujeito à administração militar. O uso de droga, no interior da organização militar, acarreta a inobservância da hierarquia e da disciplina militares e põe em risco não só a saúde do eventual usuário, mas a segurança e a vida de toda a tropa, já que o porte e/ou o manejo de armas faz parte da rotina da caserna.

O tráfico de entorpecente nos aquartelamentos distingue-se do praticado na sociedade civil, caracterizando-se pela introdução nas unidades militares de pequenas quantidades de cigarro ou de outras substâncias entorpecentes e conseqüente comercialização para os colegas de farda, muitas vezes selecionados em razão da amizade, sem qualquer semelhança com o tráfico realizado por traficantes profissionais noticiado na mídia e combatido internacionalmente.

Com isso, o art. 290 tipifica diversas condutas ilícitas que na legislação penal comum constituem tipos penais diferentes. Impõe, igualmente, a todas elas, pena máxima de até 5 (cinco) anos de reclusão e, em face do disposto no art. 58 do CPM, pena mínima de 1 (um) ano.

Dessa maneira, tanto o tráfico ilícito de entorpecentes quanto a posse para uso próprio estão sujeitos a mesma penalidade, o que, no segundo caso, acarreta um tratamento mais rigoroso do que o previsto na Lei nº 11.343/06, a chamada nova lei de drogas. Isso fez com que a Defensoria Pública da União, órgão com atuação significativa junto a Justiça Militar da União, levantasse a tese de revogação do art. 290 do CPM pelo advento da Lei nº 11.343/06, suscitando uma das questões objeto deste trabalho e que será analisada no último capítulo, através do estudo de casos concretos.

A outra questão diz respeito à aplicabilidade do princípio da insignificância para os casos de porte, uso ou tráfico de entorpecente, em pequenas quantidades, no interior de uma organização militar, afastando a incidência do art. 290 do CPM.

3. DA LEGISLAÇÃO PENAL COMUM

3.1. O Princípio da Insignificância

3.1.1 Conceito, natureza jurídica, identificação e aplicação dos princípios jurídicos

Os princípios jurídicos servem de fundamento para o ordenamento jurídico e atuam como vetores na construção e aplicação das demais normas jurídicas. Segundo Silva (2008, p. 24): “os princípios são, portanto, mandamentos jurídicos primaciais e fundamentais, compostos de valores da cultura sócio jurídica da sociedade, que servem de substrato às outras normas jurídicas quando aplicadas na solução de casos concretos”.

Continuando, Silva (2008, p. 167) afirma que de acordo com a corrente pós-positivista, os princípios jurídicos são espécies de normas jurídicas, pois servem de fundamento do sistema constitucional e possuem caráter normativo e vinculante na resolução de problemas concretos. Esclarece Silva (2008, p. 168) que, “por serem o núcleo do ordenamento jurídico, os princípios jurídicos ocupam o ponto mais alto da escala normativa, exercendo a função de fonte das fontes e conferindo harmonia ao sistema jurídico”. Ressalta que vários são os critérios utilizados para a identificação dos princípios jurídicos.

 O critério utilizado por Ronald Dworkin baseia-se em dois mecanismos de aplicação: o do “tudo ou nada” (all ou nothing) e o do peso ou importância. De acordo com o primeiro mecanismo, na ocorrência de um caso concreto, sendo a regra jurídica válida, aplicar-se-á, de modo absoluto; sendo inválida, será excluída do ordenamento jurídico. Por outro lado, aplicando-se o mecanismo de peso, ao caso concreto será aplicado o princípio jurídico que tiver maior peso ou relevância em relação aos interesses envolvidos. Contudo, a preferência por um princípio não excluirá o outro da ordem jurídica.

Um segundo critério, chamado “lei de colisão”, elaborado por Robert Alexy, sob a influência dos estudos de Ronald Dworkin, identifica os princípios a partir da colisão entre eles. Partindo da premissa de que ocorre colisão quando dois princípios apresentam soluções conflitantes para o mesmo caso concreto, a solução da colisão será dada pela ponderação dos interesses envolvidos. Assim, o princípio que tutelar o interesse mais relevante terá precedência sobre o de menor peso; entretanto, isso não significa que este será excluído do ordenamento jurídico. Os princípios jurídicos exercem três funções clássicas na ordem jurídica: função fundamentadora, função interpretativa e função supletiva. A primeira é exercida quando serve de fundamento para o ordenamento jurídico, funcionando como fonte das fontes. A segunda quando serve de diretriz para interpretação e aplicação das normas que compõem a ordem jurídica. A terceira quando funciona como meio de integração da ordem jurídica, em face da inexistência de norma expressa para regulação do caso concreto.

3.1.2 Princípios básicos de Direito Penal

A Constituição, implícita ou explicitamente, enumera, entre as suas normas, princípios penais que orientam e fundamentam a aplicação das normas penais. Bitencourt (2008, p.10-27) relaciona os seguintes princípios: legalidade ou reserva legal, intervenção mínima, fragmentariedade, culpabilidade, humanidade, irretroatividade, adequação social, insignificância, ofensividade e proporcionalidade. Rebêlo (2000, p.11-27), por sua vez, enumera os seguintes princípios: legalidade, intervenção mínima, fragmentariedade, humanidade, lesividade e culpabilidade. Abordaremos aqui somente aqueles princípios que possuem uma estreita correlação com o princípio da insignificância, objeto deste trabalho. O princípio da legalidade ou da reserva legal constitui-se em efetiva limitação ao poder punitivo do Estado. Segundo Bitencourt (2008, p. 11): “em termos bem esquemáticos, pode-se dizer que, pelo princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente”.

Está previsto no art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal: “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. O princípio da intervenção mínima, também conhecido comultimaratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado. Estabelece que o Direito Penal deve restringir sua atuação somente à defesa dos bens jurídicos relevantes para os cidadãos e para a sociedade e que não podem ser protegidos de outra forma. Adverte Bitencourt (2008, p. 13): “Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são essas que devem ser empregadas e não as penais”.

O princípio da fragmentariedade é corolário do princípio da intervenção mínima e do princípio da legalidade. Ensina Rebêlo (2000, p. 22): “significa que o Direito Penal não deve sancionar todas as condutas lesivas aos bens jurídicos, mas tão-somente aquelas mais graves e danosas, incidentes sobre os bens mais relevantes”. O bem jurídico é defendido penalmente só perante certas formas de agressão ou ataque consideradas socialmente intoleráveis, a demandar que apenas as ações mais graves dirigidas contra bens fundamentais possam ser criminalizadas.

O princípio da humanidade sustenta que o poder punitivo do Estado não pode impor sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados. Encontra-se previsto nos incisos III (proibição de tortura ou tratamento cruel ou degradante), XLVI (individualização da pena) e XLVII (proibição de penas cruéis, perpétuas e de morte) do art. 5º da Constituição Federal. Segundo o princípio da lesividade ou ofensividade o legislador deve se abster de tipificar como crime ações incapazes de lesar ou de colocar em perigo concreto o bem jurídico protegido pelo Direito Penal.

De acordo com Rebêlo (2000, p. 26-27) o princípio da lesividade possui quatro funções básicas: Pela primeira, busca-se proibir a criminalização de atitudes internas, posto que as ideias, convicções, desejos, aspirações, sonhos e sentimentos das pessoas não podem constituir fundamento de tipo penal. A segunda função é a de vedar a criminalização de um proceder que não exceda o âmbito do próprio autor, afastando do campo de disciplina do Direito Penal, dentre outras condutas, a autolesão, os atos preparatórios e, mesmo, o conluio entre duas ou mais pessoas para a prática do crime, se sua execução não for iniciada.

A terceira função é proibir a criminalização de simples estados ou condições existenciais, já que o Direito Penal, que reconhece e respeita a autonomia moral da pessoa jamais pode punir o ser, senão o fazer desta pessoa.

Derradeiramente visa obter a criminalização de condutas desviadas, ou seja, orientadas em direção fortemente desaprovada pela sociedade que não afetem qualquer bem jurídico.

Por último, temos o princípio da culpabilidade. O Direito Penal primitivo caracterizou-se pela responsabilidade objetiva, contudo, hoje vigora o princípio nullum crimen sine culpa.

Para Bitencourt (2008, p. 16) atribui-se um triplo sentido ao conceito de culpabilidade. Em primeiro lugar, a culpabilidade, como fundamento da pena, refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma sanção ao autor de um fato jurídico e antijurídico, isto é, proibido pela lei penal. Em segundo lugar, a culpabilidade, como elemento de determinação da pena, impede que a pena seja imposta além da medida prevista pela própria culpabilidade. E, finalmente, em terceiro lugar, a culpabilidade, como conceito contrário a responsabilidade objetiva, assegura que ninguém responderá por um resultado imprevisível, se não houver agido com dolo ou culpa.

3.1.3 Da insignificância como princípio jurídico do Direito Penal

O princípio da insignificância surgiu como desdobramento do princípio da intervenção mínima. Atribui-se a Claus Roxin a introdução do princípio da insignificância no Direito Penal, a partir da década de 60 do século passado. O princípio da insignificância foi formulado para excluir da incidência penal as condutas típicas que, em razão de sua ínfima lesividade, não chegam a pôr em risco o bem jurídico-penal tutelado.

O objetivo da aplicação do princípio da insignificância é excluir do âmbito do Direito Penal as condutas que não apresentam um grau de lesividade mínimo para a configuração do tipo penal, evitando a desproporcionalidade entre a sanção imposta e o dano causado pela ação típica. Para Silva (2008, p. 171) o princípio da insignificância atuará no sentido de afastar do âmbito da lei penal as condutas formalmente típicas que não lesionam concretamente o bem jurídico atacado.

O reconhecimento da conduta penalmente insignificante realiza-se com base no critério objetivo de avaliação dos índices de desvalor da ação e do resultado da conduta realizada, que busca aferir o grau de lesividade da conduta contra o bem jurídico atacado. (SILVA, 2008, p.175).

A insignificância do desvalor da ação indica que a probabilidade do comportamento realizado de materialmente concretizar o tipo penal pretendido é insignificante, enquanto a insignificância do desvalor do evento indica que o resultado produzido é juridicamente irrelevante para o Direito Penal. Conclui Silva (2008) que o princípio da insignificância incide sobre a tipicidade e a antijuridicidade do delito. Será excludente de tipicidade quando a conduta for de insignificância absoluta (irrelevância do desvalor da ação), pois nesse caso o tipo penal pretendido sequer chegou a ser concretizado.

Por outro lado, quando a conduta apresentar uma insignificância relativa (irrelevância do desvalor do resultado), o princípio da insignificância atuará como excludente de antijuridicidade, uma vez que o resultado não seria contrário ao Direito Penal. Salienta Bianchini (2002, p. 26-27): “face aos ditames constitucionais, traduzidos pelo princípio da fragmentariedade, devem ser criminalizadas somente as ações aptas a ofender o bem que se está buscando tutelar (princípio da ofensividade) e desde que o dano seja considerável (quer dizer, que se respeite o princípio da insignificância) ”.

A análise da gravidade da ofensa deve ser efetuada, cotejando-se o grau de importância dos valores em causa e os efeitos de determinado comportamento no âmbito social em relação a esses mesmos valores. (BIANCHINI, 2002, p. 144). Desta forma, a lesão vai perdendo a sua tolerabilidade à medida que o bem jurídico começa a adquirir relevância mais acentuada.

Segundo Bitencourt (2008, p. 21) a tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos tutelados, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Assim, a insignificância ou irrelevância da ofensa afasta a tipicidade. Todavia, o fato de determinada conduta tipificar uma infração penal de menor potencial ofensivo, tal como previsto no art. 98, inciso I, da CF, não quer dizer que tal conduta configure, por si só, o princípio da insignificância.

Daí porque a maior crítica que se faz ao princípio da insignificância consiste na dificuldade de estabelecimento de um critério objetivo para a aferição do que vem a ser lesão insignificante. Neves e Streifinger advertem (2008, p. 42): “a aplicação nua e crua deste princípio levaria a situações inadmissíveis, como à não-punição da tentativa, o que recomenda muita cautela em sua exaltação”. Considerando o bem jurídico-penal militar (hierarquia e disciplina militares), requer cautela e gera controvérsia a aplicação do princípio da insignificância no âmbito do Direito Penal Militar, especialmente quanto à conduta tipificada no art. 290 do CPM.

Novamente Neves e Streifinger (2008, p. 43), citando o legado de ClausRoxin, esclarecem: “se o incorporarmos ao Direito Castrense, estaremos dotando o aplicador da lei de um poder que não lhe cabe, ou seja, o de legislar. Ademais, fomentaríamos o esquecimento da regularidade das instituições militares, de acordo com o que já sustentamos ao tratar do princípio da intervenção mínima, incentivando a falência da prevenção geral positiva”.

3.2 A Lei nº 11.343/06 (a nova lei antidrogas)

3.2.1 Generalidades

Um dos grandes problemas da sociedade moderna e globalizada diz respeito ao consumo e tráfico de drogas, cujas conseqüências, diretas ou indiretas, vem sendo percebidas nos lares, nos ambientes de trabalho, no acréscimo de casos de psicopatias entre os usuários de drogas e no aumento da criminalidade.

Objetivando estabelecer mecanismos mais eficazes no enfrentamento punitivo das drogas, em 23 de agosto de 2006 foi publicada a Lei nº 11.343, chamada de nova lei de tóxicos ou nova lei antidrogas. Para esta nova lei droga “é uma substância ou produto capaz de causar dependência, assim especificado em lei ou relacionado em lista atualizada periodicamente pelo Poder Executivo”.

A Lei nº 11.343 deixa claro que o problema das drogas é grave e requer o engajamento de todos, órgãos governamentais, população e demais segmentos da sociedade organizada, particularmente os estabelecimentos de ensino, através da implementação de programas voltados para a orientação, a prevenção e a repressão do uso indevido de drogas.

Segundo Greco Filho (2009, p. 148): “o bem jurídico tutelado é a saúde pública. A deterioração causada pela droga não se limita àquele que a ingere, mas põe em risco a própria integridade social”. Ensina Damásio de Jesus (2008,.p 4-5): “o objeto jurídico principal da proteção penal nos crimes de tráfico ilícito e uso indevido de drogas é a saúde pública, bem palpável, uma vez que se encontra relacionado a todos os membros da coletividade”. Assim, quando lesionado, o dano, ainda que se entenda como potencial, interfere na vida real de todos os membros da sociedade, ou de parte dela, antes de lesão individual.

As alterações produzidas na legislação até então em vigor pela nova lei são profundas. Entretanto, a nós interessa apenas aquelas com repercussão no âmbito do Direito Penal Militar, especialmente quanto ao art. 290 do CPM.

3.2.2 Usuário e traficante

Estabelecem os arts. 28 e 33 da nova lei de drogas:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção, do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I – admoestação verbal;

II – multa.

§7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado. [...]

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II – semeia, cultiva, ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria para a preparação de drogas;

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

§2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

§4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A redação do art. 28 fala daquele que traz consigo droga para uso pessoal próprio ou de terceiro, estabelecendo expressamente 5 (cinco) núcleos do tipo; a do art. 33 versa sobre o que se pode denominar de condutas típicas do tráfico, com verbos representativos de 18 ações caracterizadoras, cada uma delas, da violação do bem jurídico tutelado, a saúde pública.

Da interpretação destes dispositivos, infere-se que a Lei nº 11.343/06 prevê tratamento diferenciado para o traficante e o usuário ou dependente, passando a reconhecer este último como objeto de proteção social, com direito a cuidados especiais, atribuindo-lhe subjetividade ativa e passiva, como infrator penal e doente.

Por outro lado, atribui ao traficante de drogas penalidades mais severas que as cominadas pela legislação anterior. Argumentam alguns que, ao impor sanções não privativas de liberdade aos usuários e dependentes, estaria o art. 28 descriminalizando as condutas nele tipificadas, já que de acordo com o preconizado pelos artigos. 43 e 44 do Código Penal “as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade”.

Salienta, entretanto, Greco Filho (2009, p. 127-128) que a lei nº 11.343 não descriminalizou nem despersonalizou a conduta de trazer consigo ou adquirir drogas para uso pessoal, apenas houve abrandamento das penalidades impostas em caso de tipificação das referidas condutas.

Já Rafael Abujamra (2008, p. 49) entende que: A causa de diminuição editada pelo Legislador Ordinário no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 afronta, de maneira indubitável, direito e garantia constitucional da segurança pública prevista no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, além de colidir frontalmente com os princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, fazendo emergir a necessidade de arguição de sua constitucionalidade, seja pelas vias concentradas ou difusas, com sua consequente inaplicabilidade.

Segundo Souza (2006, p. 25): O que o legislador fez foi adotar uma tendência internacional de reconhecer ser o usuário ou viciado uma vítima na cadeia produtiva e econômica em que se acham inseridas as drogas, entendendo por bem que essas pessoas não devem ser punidas com rigor máximo pelo Estado, a ponto de ser possível aplicar a elas as sanções mais fortes, como a prisão.

3.2.3 Revogação da legislação anterior

Dispõe o art. 75 da Lei nº 11.343/06: “Art. 75. Revogam-se a Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976, e a Lei nº 10.409, de 11 de janeiro de 2002. ” Com esse dispositivo, o legislador frisou expressamente quais leis foram revogadas pelo advento da Lei nº 11.343/06. Contudo, o tratamento diferenciado instituído pela nova lei de drogas para traficantes e usuários, com a consequente imposição de penalidades não-restritivas de liberdade aos usuários e dependentes de drogas, contradiz o disposto no art. 290 do CPM.

Isso fez com a Defensoria Pública da União suscitasse a tese de revogação tácita do art. 290 do CPM, invocando a regra de aplicação da lei mais benigna, no caso a Lei nº 11.343/06, aos crimes de porte e uso de drogas em área sujeita à administração militar. Interpretar uma lei é definir o exato alcance de seu texto. Logicamente, as regras de interpretação e de integração da lei penal comum aproveitam ao Direito Penal Militar, notadamente o princípio da especialidade da lei, segundo o qual a lei especial afasta a lei comum. No primeiro capítulo, já demonstramos, de maneira cabal, que a especialidade do Direito Penal Militar advém da natureza do bem jurídico-penal tutelado.

Por outro lado, conforme afirmam Neves e Streifinger (2008, p. 57), “em razão de o Direito Penal Militar constituir jus singulari, algumas regras próprias devem ser acentuadas”.

Assim, sustentar o descabimento de sanção penal privativa de liberdade ao crime militar de porte de drogas significa desprezar a hierarquia e a disciplina militares, pilastras e sustentáculos das instituições castrenses. Importante salientar que o elemento espacial do tipo (local sob administração militar) é o que define o apenamento do fato típico. Há uma razão para isso. Não se trata simplesmente de um cidadão em local qualquer, público ou privado, trazendo consigo droga para consumo pessoal, mas sim de um militar, em local sujeito à administração militar, em flagrante afronta aos preceitos da caserna.

Ademais, é importante considerar que o porte e o uso de drogas, em local sujeito a administração militar, são passíveis de causar danos irreparáveis, uma vez que nesses casos pode ocorrer de o militar “drogado” ter em suas mãos uma arma com munição real. É evidente, pois, que o porte e uso de drogas, no interior de uma organização militar, representa um risco altíssimo não só para o usuário, mas para a própria instituição militar e toda a sociedade.

O STM, por maioria de votos, tem se pronunciado pela aplicação do art. 290 do CPM, condenando os acusados ou mantendo a condenação da primeira instância, nos crimes de tráfico, posse ou uso de drogas, ocorridos dentro de Unidades Militares, repudiando a tese defensiva de revogação do dispositivo do código castrense pelo advento da Lei nº 11.343/06, com fundamento no princípio da especialidade.

Ocorre que o posicionamento do STM nem sempre encontra guarida na mais alta corte, o Supremo Tribunal Federal, cujos Ministros têm divergido quanto à aplicabilidade ou não da Lei nº 11.343/06, nos crimes acima referidos. No próximo capítulo, analisaremos os argumentos expendidos tanto pelo STM quanto pelo STF, no julgamento de casos concretos, em que se invocava a revogação do art. 290 do CPM pela Lei nº 11.343/06. Também será objeto de estudo, os casos em que se requereu a negação de vigência do art. 290 do CPM, a fim de se homenagear o princípio da insignificância.

4. ESTUDO DE CASOS

4.1 Decisões de 1ª Instância – Auditorias Militares

No primeiro capítulo, ao discorremos sobre a composição e competência da Justiça Militar, constatamos que as Auditorias Militares e os Conselhos de Justiça Militar compõem a jurisdição de primeiro grau da Justiça Militar da União. Como órgãos de primeira instância, são nas Auditorias Militares, através dos Conselhos de Justiça relativos a cada Força, onde primeiro serão processados e julgados os casos de porte e uso de drogas, ocorridos em local sujeito à administração militar e que tipificam o crime previsto no art. 290 do CPM.

As decisões proferidas nesses casos têm sido bastante divergentes. Há casos de absolvição, por atipicidade de conduta, com base no princípio da insignificância e há casos de condenação, mesmo quando ínfima a quantidade de droga apreendida, prestigiando-se a aplicação do art. 290 do CPM e, consequentemente, repelindo a aplicação do princípio da insignificância.

Com relação, entretanto, a Lei nº 11.343/06, as decisões de primeira instância têm sido unânimes quanto a sua inaplicabilidade, em face da especialidade da Legislação penal Militar. Seja como for, essas decisões têm acarretado a interposição de inúmeros recursos junto ao Superior Tribunal Militar e a utilização de remédios constitucionais, junto ao Supremo Tribunal Federal, invocando-se, em ambos os casos, a não incidência do art. 290 do CPM, seja pela aplicação do princípio da insignificância, seja pela sua revogação, pelo advento da Lei nº 11.343/06.

Por outro lado, nesses mesmos casos, o parquet militar, tem repudiado as teses defensivas tal como acima fundamentadas, pugnando pela vigência e aplicabilidade do art. 290 do CPM, em face da especialidade da legislação militar e dos bens jurídicos por ela tutelados. E é justamente o posicionamento adotado pelo STM, como órgão de segunda e última instância da Justiça Militar da União e o posicionamento adotado pelo STF, como instância máxima e Corte Constitucional, nos julgamentos dos recursos e remédios jurídicos acima citados, o objeto desse trabalho e que será abordado nos próximos itens, através da análise de casos concretos.

4.2 Decisões de 2ª Instância – Superior Tribunal Militar

4.2.1 Entendimento predominante

Entende o Superior Tribunal Militar que o princípio da insignificância não se aplica aos crimes de porte e uso de drogas em área sujeita a administração militar. Também para a Corte castrense, a Lei nº 11.343/06 não se sobrepõe ao art. 290 do CPM. No julgamento da Apelação (FO) nº 2007.01.050504-0/DF, em 14/02/2008, assim decidiu o plenário do STM:

EMENTA. APELAÇÃO. ENTORPECENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE. Embalagem contendo 0,29g de maconha encontrada dentro do armário do Apelante por ocasião de revista. A ínfima quantidade de maconha apreendida não importa em insignificância penal. É inconteste que a presença de militares sob efeito de drogas afeta a eficiência das Forças, compromete a segurança do pessoal e tem efeitos lesivos também na hierarquia e na disciplina militares. A superveniência da Lei nº 11.343/06 não alterou o disposto no art. 290 do CPM, por não ser adotado, na espécie, o critério da retroatividade da lei penal mais benéfica, mas, sim o da especialidade (STF, Habeas Corpus, nºs 92462 e 91767). Apelo defensivo improvido. Maioria.

Neste caso, a defesa, irresignada com a condenação em primeira instância, interpôs o recurso de apelação, com pedidos alternativos: a absolvição, sob o fundamento de que a conduta do réu deve ser considerada atípica, tendo em vista ser mínima a quantidade de substância entorpecente encontrada, requerendo a aplicação do princípio da insignificância, em face da ausência de risco penalmente relevante, seja a saúde do militar ou a hierarquia e disciplina militares, ou subsidiariamente, a aplicação da Lei nº 11.343/06, para que não seja imposta a pena privativa de liberdade. O Ministro-Relator Alte Esq Rayder Alencar da Silveira, assim fundamentou o voto:

Ficou sobejamente demonstrado nos autos que o Apelante, sem autorização, portava substância entorpecente (maconha) no interior da OM, tipificando o delito do art. 290 do CPM.

A tese defensiva de ausência de tipicidade por insignificância penal não encontra amparo na jurisprudência dominante dos Tribunais, em especial quanto à Justiça Militar, em virtude das peculiaridades da vida na caserna, dos valores e princípios da vida militar, e das repercussões negativas e perigosas que a inserção de substância entorpecente provoca no seio da tropa.

E nem poderia ser diferente, eis que o cumprimento do dever militar, a participação em operações militares e, sobretudo, o emprego de armamento ficariam sob grave risco se fosse permitido, nas Organizações Militares, o livre trânsito de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica.

É inconteste que a presença de militares sob efeito de drogas afeta a eficiência das Forças, compromete a segurança do pessoal e tem efeitos lesivos também na hierarquia e na disciplina militares.

A própria Lei nº 11.343/06 não deixou de tipificar tal conduta como criminosa. Nesse particular, cabe observar que o Supremo Tribunal Federal, acolhendo decisões desta Corte Castrense, já firmou entendimento quanto à não aplicação do princípio da insignificância no caso de posse de substância entorpecente em local sob a Administração Militar (Habeas Corpus nºs 81735 e 81734); bem como quanto à não alteração do Código Penal Militar pela superveniência da Lei nº 11.343/06, por não ser o critério adotado o da retroatividade da lei mais benéfica, mais, sim, o da especialidade (Habeas Corpus nºs 92462 e 91767).

No julgamento da Apelação (FO) nº 2007.01.050563-6/MS, realizado em 11/12/2008, restou assim ementado o acórdão:

EMENTA: ENTORPECENTE. COCAÍNA. QUANTIDADE ÍNFIMA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E DA LEI Nº 11.343/06. PREQUESTIONAMENTO. NÃO-ACOLHIMENTO. Para configuração do crime previsto no art. 290 do COM é irrelevante a quantidade de substância entorpecente (cocaína) apreendida, em face dos bens jurídicos tutelados pela legislação castrense, os quais extrapolam a saúde do militar. Inaplicabilidade do princípio da insignificância e da Lei nº 11.343/06, em razão da especialidade da lei penal militar. Prequestionamento. Dispositivos constitucionais. Ausência de correlação com o caso concreto. Apelação improvida. Decisão Unânime.

Neste segundo caso, novamente a defesa interpôs recurso de apelação da decisão condenatória proferida em primeira instância, pleiteando a absolvição, alegando atipicidade de conduta, por ausência ao bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM, em face da aplicação do princípio da insignificância ou a incidência da nova lei de tóxicos. O Ministro-Relator Alte Esq Marcos Augusto Leal de Azevedo utilizou os seguintes argumentos em seu voto:

[...] A tese defensiva de atipicidade da conduta por ausência de lesão à saúde pública, dada a ínfima quantidade de droga apreendida, não procede, haja vista ser irrelevante, para a configuração do aludido tipo penal, a quantidade de substância entorpecente encontrada, em face dos bens jurídicos que a ordem penal militar busca proteger, os quais extrapolam a saúde do militar flagrado. Em verdade, a proteção penal se volta, imediatamente, à saúde e à incolumidade pública, mas mediatamente envolve os princípios básicos das Forças Armadas, quais sejam, a hierarquia e a disciplina militares.

Entre os militares, dentro da caserna, o perigo do delito tipificado no art. 290 do CPM, é justamente o abalo da estabilidade das relações hierárquicas e disciplinares, além de expor em risco a saúde e a incolumidade física de outros militares. [...]

O STM entende inaplicável a Lei nº 11.343/06 na Justiça Militar. Apesar de mais benéfica ao acusado, por estipular pena in abstrato mais branda, não tutela os bens jurídicos compreendidos na esfera de proteção da legislação penal militar. O critério adotado aqui é o da especialidade da legislação penal militar. Assim, novos critérios legais que passaram a reger com menor ou maior rigor o crime comum de porte ilegal de substância psicotrópica não afastam a incidência integral das normas penais castrenses. Logo, o fato de a Lei nº 11.343/06 ter atenuado o rigor do tratamento dado ao usuário de substância psicotrópica não repercute no âmbito de incidência do art. 290 do CPM, pelo que não há que se falar em violação ao princípio da isonomia. [...]

Assim, o crime atribuído ao apelante restou plenamente demonstrado, bastando para tanto a posse e uso de tóxico na caserna, independentemente da quantidade da substância, não se conciliando de forma alguma com a natureza e com os fins das atividades militares, as quais exigem permanente atenção, equilíbrio e sobriedade daqueles que as executam. [...]

Por final, citamos ainda o acórdão lavrado nos autos da apelação nº 2007.01.050833-3/MG, julgamento realizado em 07/08/2008:

EMENTA: APELAÇÃO. PORTE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SOB ADMINISTRAÇÃO MILITAR. A firme jurisprudência desta Corte não prestigia os princípios da insignificância e da proporcionalidade no caso de porte de entorpecentes no interior do quartel, em face das peculiaridades e das nuanças da vida na Caserna. Rejeitada, por unanimidade, a preliminar de inconstitucionalidade do art. 290 do CPM, suscitada pela Defesa. Improvimento do Apelo. Decisão majoritária.

Como nos casos anteriores, aqui a defesa também interpôs recurso de apelação, objetivando a reforma da sentença condenatória de primeiro grau, com base no princípio da insignificância e na Lei nº 11.343/06, requerendo, preliminarmente, a declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 290 do CPM. Rechaçando a tese defensiva, o Ministro-Relator GenEx Renaldo Quintas Magioli, argumentou em seu voto:

A preliminar de inconstitucionalidade do art 290 do CPM é improsperável. Os argumentos defensivos expostos, no sentido de ver declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do precitado dispositivo penal, são absolutamente inconsistentes.

O dispositivo penal tem a sua raiz no Parágrafo Único do art 124 da Constituição Federal, traduzindo-se como crime militar impróprio e com definição perfeitamente ajustada às peculiaridades da vida militar. Não é demasia frisar que esse inconformismo da Defesa vem sendo sistematicamente rechaçado por este Tribunal, em Acórdãos uniformes, sob o fundamento essencial de que a Lei nº 11.343/2006 é de caráter geral, não tendo o condão, pois, de revogar um preceito contido em legislação especial, vale dizer, o art 290 do Código Penal Militar; e tanto é assim que a própria lei em causa destaca, no seu art 75, como explicitamente revogadas tão-só as Leis nº 6.368/76 e 10.409/02.

Em que pese a inquestionável relevância do princípio da insignificância no universo do direito penal moderno, a sua aplicação no âmbito da Justiça Militar não pode ser irrestrita e desatenta às peculiaridades da vida na Caserna. À evidência, como posto precedentemente, esse entendimento longe está de significar uma negativa genérica e adamantina da aplicação do princípio da insignificância no âmbito da Justiça Militar da União, até porque, como é se sabença ampla, já está esse princípio implicitamente consagrado em diferentes dispositivos do próprio Código Penal Militar, como se constata, por exemplo, nas dicções dos §§ 1º e 2º do seu art 240.

Assim, ao revés do que possa parecer para alguns, o Direito Penal Militar não é símbolo da onipotência jurídico-penal do Estado e nem é avesso aos princípios que limitam o seu poder punitivo, destacadamente o da intervenção mínima (ou da ultimaratio) e os que dele defluem, tal como o já multicitado princípio da insignificância.Desse modo – e isso deve ser enfatizado – o que não tem permitido a Justiça Militar é a simples e irrestrita aplicação do princípio da insignificância na área penal castrense (principalmente nos chamados crimes de tóxicos), fechando-se os olhos para as suas singularidades e, com isso, negando-se o próprio caráter especializante do Direito Penal Militar; e mais, esquecendo-se de que, na restrita organização das armas, a faceta dissuasória da pena, ao revés do que ocorre na sociedade em geral, resulta em benefício rela para a disciplina, na medida em que, efetivamente, inibe a reprodução da conduta criminosa, sobretudo pelos jovens recrutas

Analisando-se os casos acima, constata-se que os argumentos jurídicos de que se utiliza a Corte castrense para rejeitar a aplicação do princípio da insignificância aos crimes tipificados no art. 290 do CPM, bem como para afastar a incidência da Lei nº 11.343/06 no âmbito da Justiça Militar da União, têm como fundamento a especialidade da legislação penal militar e o bem jurídico-penal por ela tutelado. No primeiro capítulo deste trabalho, ressaltamos que o bem jurídico-penal militar difere do bem jurídico penal comum, constituindo-se o primeiro na manutenção da regularidade das Instituições Militares. Consequentemente, para garantia da manutenção e segurança da integralidade da Forças Armadas é preciso proteger seus princípios basilares, a hierarquia e a disciplina militares.

Entende o STM que os rigorosos padrões de conduta da vida da caserna, pautados na hierarquia e disciplina, não se coadunam com a tese da insignificância, baseada na pequena quantidade de entorpecente. Segundo as decisões acima, a pequena quantidade de droga não configura a insignificância penal, uma vez que o tóxico, em qualquer quantidade, constitui figura anômala e incompatível com a vida nas Organizações Militares, em razão das peculiaridades das atividades desempenhadas, inclusive com o uso e manuseio de armamentos, e da ofensa a disciplina e hierarquia militares.

Sustentam os referidos julgados que, embora os bens jurídicos protegidos primariamente sejam a saúde e a incolumidade públicas, a disciplina e a hierarquia também são bens tutelados secundariamente pela norma do art. 290 do Código Penal Militar. Por outro lado, em consonância com esse entendimento, repudiam a revogação do art. 290 do CPM pelo advento da Lei nº 11.343/06, invocando a especialidade da legislação penal militar, que, como vimos no primeiro item deste trabalho, decorre justamente do bem jurídico tutelado. Por fim, as decisões acima ressaltam que os princípios e regras contidas na nova lei de tóxicos diferem daqueles contemplados pelo Direito Penal Militar, com os quais não se compatibilizam.

4.2.2 Votos vencidos

Vimos que, das três decisões acima citadas, apenas uma foi aprovada por unanimidade pelo plenário do STM. No primeiro e no último caso, o Ministro Flavio Flores da Cunha Bierrebach, votou divergindo da maioria e declarou o seguinte voto nos autos da Apelação (FO) 2007.01.050833-3/MG:

Venho sustentando sistematicamente nesta Corte que o porte de quantidade insignificante de maconha (especialmente dessa substância) é conduta incapaz de causar lesão significativa à saúde pública, enquanto bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. Tampouco se vê, em todos os casos, desrespeito à hierarquia e disciplina, valores tão caros à proteção da soberania do Estado Democrático de Direito. A conduta é formalmente típica, se observada abstratamente. Entretanto, no caso concreto, a autoridade judiciária, ao observar ausência de potencialidade lesiva ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora, deve considerá-la materialmente atípica. É o que acontece com o porte para consumo próprio de pequena quantidade de maconha, pois, a princípio, o soldado que porta quantidade de maconha suficiente apenas para o seu consumo pessoal, e se não o faz em serviço, no quartel, na caserna, no veículo, no navio ou na aeronave, não põe em risco a saúde pública, visto que sua conduta não tem a potencialidade de tornar dependentes outros companheiros seus de farda, não trazendo aí, prejuízo para a caserna

O bem jurídico tulelado é a incolumidade pública e, mais especificamente, a saúde pública. Daí que para exata correlação entre a conduta e a norma penal é imprescindível, como esclarecido, uma lesão efetiva ao bem jurídico, no caso a saúde pública. De tal forma que o porte e o uso de substância entorpecente devem atingir e lesar a saúde pública, sob pena de não se viabilizar a tipificação da conduta. (...)

II – DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O artigo 290 do Código Penal Militar também deve ser analisado à luz do princípio da proporcionalidade, ao qual se chega pela conjugação de diversas disposições constitucionais. Consoante esse princípio, a imposição legal de restrição a um direito fundamental deve respeitar a proporcionalidade, sob três aspectos; a restrição deve ser adequada, necessária e proporcional, em sentido estrito, ou seja, a resposta estatal a um delito deve guardar proporcionalidade com a lesividade do ato praticado.

A primeira investigação a ser feita é acerca da adequação ou idoneidade da medida restritiva em relação ao fim almejado. Nesse aspecto, o intuito do dispositivo legal analisado é proteger a saúde, em primeiro plano, e a hierarquia e a disciplina, como bens jurídicos secundários protegidos por toda a lei penal militar. A utilização da repressão Penal não é o meio adequado para a proteção da saúde. Sem adentrar na questão da eficácia da medida, tema que deve ser questionado sob a ótica da necessidade da restrição, não há nexo causal que sustente a utilização do direito penal para a proteção da saúde pública ou do soldado (estou tratando do caso concreto, em que o soldado foi surpreendido portando quantidade insignificante de maconha, fora do turno de guarda). A persecução penal não resolve o problema de saúde do acusado (se é que ele realmente tem um problema de saúde). Inúmeras outras medidas administrativas podem ser pensadas como alternativa à resposta penal. (...)

A segunda análise exigida pelo princípio é a necessidade da medida restritiva de direitos fundamentais para a conservação e proteção do bem jurídico. Isso quer dizer que, se houver meios menos gravosos para a consecução dos fins almejados, então a lei penal mostra-se onerosa e, portanto, desnecessária. No caso concreto, onde o recorrente foi surpreendido com 0,91g de substância entorpecente, é correto afirmar que a resposta penal é desnecessária, onerosa e estigmatizante. Isso porque, no meio castrense, a hierarquia e a disciplina são protegidas tanto pelo direito administrativo quanto pelo direito penal. E, em casos rotineiros, como o que se analisa aqui, a resposta administrativa é obviamente muito mais eficaz. Se não, vejamos: a aplicação de uma punição disciplinar é sempre mais rápida do que a de uma pena. O comandante pode dar ao caso, de forma quase instantânea, uma resposta satisfatória tanto para retribuir a violação quanto para prevenir, de forma geral, a sua repetição.(...)

Por fim, resta analisar a proporcionalidade estrita, ou seja, a medida exata da resposta em relação, tanto a gravidade da lesão sofrida pelo bem jurídico, quanto ao ordenamento jurídico, como um todo. E o que se observa é que, ao colocar na vala comum de uma única e singular norma incriminadora uma pluralidade de condutas diferentes representadas por nada menos que onze verbos no infinito, o legislador desequilibrou, em abstrato, a proporcionalidade entre a gravidade de um fato e a sanção a ele imposta, conforme a sociedade demanda. A conduta agora em apreço subsume-se, ao menos em tese, às ações descritas como trazer consigo, ainda que para uso próprio, substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica.

Como se depreende do próprio nomen juris o tipo penal, penaliza-se da mesma forma tanto o tráfico quanto a posse e o uso de entorpecente, ao contrário da legislação especial de entorpecentes (Lei nº 11.343/06), que faz expressa distinção entre as condutas de tráfico e uso. Creio que as Forças Armadas são plenamente capacitadas a dar aos dependentes e usuários de drogas o atendimento educativo ou medida necessária que resultará na inutilidade da restrição da liberdade na recuperação desses cidadãos, sobretudo quando militares. [...]

Não quero com isso, afirmar que a solução dada pelo legislador na lei comum de entorpecentes seja a mais adequada a ser aplicada na caserna. Penso que determinar que o usuário seja advertido pelo Juiz, seja obrigado a prestar serviços à comunidade ou comparecer a programa ou curso educativo, são soluções insatisfatórias tanto no meio social comum quanto quando se trata do meio militar.

Portanto, defende o Ministro Bierrenbach a aplicação do princípio da insignificância aos casos de porte e uso de substância entorpecente, em local sujeito à administração militar, mas fora do turno de serviço, justificando-se, nesses casos, apenas a aplicação de punição disciplinar, ou seja, prisão administrativa. Sustenta que o art. 290 do CPM afronta o princípio da proporcionalidade, ao fixar parâmetros punitivos idênticos para condutas absolutamente distintas.

Com relação a Lei nº 11.343/06, afirma que seria desmoralizante perante a tropa a aplicação das sanções não privativas de liberdade previstas em seu art. 28, quando se prevê a possibilidade de, por fato análogo (ingestão de bebidas alcoólicas), dependendo das circunstâncias, a aplicação de prisão administrativa (art. 10, 90, c/c o art. 15 do Dec. nº 76.322/75).

Contudo, esse não é o entendimento majoritário e os argumentos expendidos já foram rebatidos nas decisões analisadas no item anterior.

4.3 Supremo Tribunal Federal

4.3.1 Posicionamento inicial

Até o início de 2008, o entendimento predominante no Supremo Tribunal Federal era pela inaplicabilidade do princípio da insignificância aos crimes de porte e uso de substância entorpecente em lugar sujeito à administração castrense, em virtude do bem jurídico-penal tutelado pela legislação militar e em consonância com o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal Militar.

Nessa época, também se posicionava a Suprema Corte, com base no critério da especialidade e, em detrimento da regra da retroatividade da lei penal mais benéfica, pela inaplicabilidade aos crimes tipificados no art. 290 do CPM da então vigente Lei nº 6.368/76 e da superveniente Lei nº 11.343/06, conforme retratam os seguintes e selecionados precedentes:

EMENTA: -“Habeas corpus”. Crime previsto no art. 12 da Lei 6.368/76. Princípio da insignificância. Precedentes do S.T.F. – Ainda recentemente, esta Primeira Turma, julgando o HC 81.734, de que foi relator o eminente Ministro Sydney Sanches, com relação a militar que fumava cigarro de maconha em área sujeita a administração militar, não admitiu o princípio da insignificância ou crime de bagatela quanto a crime de posse e de uso de substância entorpecente, citando uma série de precedentes desta Corte, antigos e recentes, no sentido de que a pequena quantidade de tóxico encontrada em poder do réu não descaracteriza quer o crime do artigo 16 da Lei 6.368/76 (como ocorre no caso presente em que se trata de porte de ‘crack’),quer o do artigo 12 da mesma Lei. Nesse sentido, os RHCs 51.235 e 45.973, HCs 68.516, 69.806, 71.638 e 74.661, e o RC 108.697. ‘Habeas corpus’ indeferido. (HC 82.324/SP, Relator Min. MOREIRA ALVES, DJ 22/11/2002).

EMENTA: Habeas corpus. Constitucional. Penal e Processual Penal Militar. Porte de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (art. 290 do CPM). Não-aplicação do princípio da insignificância aos crimes relacionados a entorpecentes. Precedentes. Inconstitucionalidade e revogação tácita do art. 290 do Código Penal Militar. Não-ocorrência. Precedentes. Habeas corpus denegado. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte Suprema no sentido de não ser aplicável o princípio da insignificância ou bagatela aos crimes relacionados a entorpecentes, seja qual for a qualidade do condenado. 2. Não há relevância na arguição de inconstitucionalidade considerando o princípio da especialidade, aplicável, no caso, diante da jurisprudência da Corte. 3. Não houve revogação tácita do artigo 290 do Código Penal Militar pela Lei nº 11.343/06, que estabeleceu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, bem como normas de prevenção ao consumo e repressão à produção e ao tráfico de entorpecentes, com destaque para o art. 28, que afasta a imposição de pena privativa de liberdade ao usuário. Aplica-se à espécie o princípio da especialidade, não havendo razão para se cogitar de retroatividade da lei penal mais benéfica. 4. Habeas corpus denegado e liminar cassada. (HC 91.759/MG, Relator Min. MENEZES DIREITO, DJ 30/11/2007).

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO PREVISTO NA LEI N. 11.343/06: LEI MAIS BENÉFICA: NÃO-APLICAÇÃO EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. PRECEDENTES. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. O art. 290 do Código Penal Militar não sofreu alteração pela superveniência da Lei n. 11.343/06, por não ser o critério adotado, na espécie, o da retroatividade da lei penal mais benéfica, mas, sim, o da especialidade. O fundamento constitucional do crime militar é o art. 124, parágrafo único, da Constituição da República: tratamento diferenciado do crime militar de posse de entorpecente, definido no art. 290 do Código Penal Militar.2. Jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal reverencia a especialidade da legislação penal militar e da justiça castrense, sem a submissão à legislação penal comum do crime militar devidamente caracterizado. Precedentes. 3. Habeas corpus indeferido. (HC 92.462/RS, Relator Min. CÁRMEN LÚCIA, DJ 09/11/2007).

EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. ART. 290, CPM. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 11.343/06. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IRRELEVÂNCIA. ART. 2, § 1º, LICC. NORMA ESPECIAL E NORMA GERAL. PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Habeas corpus impetrado contra ato do Superior Tribunal Militar que, no julgamento de embargos infringentes, manteve a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 290, do Código Penal Militar. 2. Tratamento legal acerca da posse e uso de substância entorpecente no âmbito dos crimes militares não se confunde com aquele dado pela Lei nº 11.343/06, como já ocorria no período anterior, ainda na vigência da Lei nº 6.368/76. 3. O Direito Penal Militar pode albergar determinados bens jurídicos que não se confundem com aqueles do Direito Penal Comum. 4. Bem jurídico penal-militar tutelado no art. 290, do CPM, não se restringe à saúde do próprio militar, flagrado com determinada quantidade de substância entorpecente, mas sim a tutela da regularidade das instituições militares. 5. Art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, não altera a previsão contida no art. 290, CPM. 6. Art. 2º, § 1º, LICC: não incide qualquer uma das hipóteses à situação em tela, eis que o art. 290, do CPM, é norma especial e, portanto, não foi alterado pelo advento da Lei nº 11.343/06. 7. Inaplicabilidade do princípio da insignificância em relação às hipóteses amoldadas no art. 290, do CPM. 8. Prescrição da pretensão punitiva reconhecida de ofício, sob a modalidade retroativa. 9. Habeas corpus concedido de ofício; prejudicado o pedido. (HC 91.356/SP, Relator Min. ELLEN GRACIE, DJ 24/06/2008).

4.3.2 Decisões recentes

Recentemente, contrariando o posicionamento acima, vem o STF decidindo pela aplicação do princípio da insignificância, bem como das penalidades previstas na Lei nº 11.343/06, aos casos de uso e porte de droga, mesmo que em local sujeito à administração militar, como veremos nos julgados a seguir:

EMENTA: PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. CRIME MILITAR (CPM, ART. 290). Superveniência da lei nº 11.343/2006, cujo art. 28 – por não submeter o agente a pena privativa de liberdade – qualifica-se como norma penal benéfica. Controvérsia em torno da aplicabilidade, ou não, a esse delito militar (cpm, art. 290), do art. 28 da lei nº 11.343/2006. a questão da precedência do princípio constitucional da “lexmitior” sobre regras penais mais gravosas, mesmo que inscritas em diploma normativo qualificado como “lexspecialis”. Doutrina. Precedente do stf (2ª turma). Invocação, ainda, do princípio da insignificância, como fator de descaracterização material da tipicidade penal. Possibilidade de sua aplicação aos crimes militares. Precedentes do supremo tribunal federal. Medida cautelar deferida. (HC 94.085, Relator Min. CELSO DE MELLO, julgamento em 29/04/2008).

EMENTA: “HABEAS CORPUS”. IMPETRADO, ORIGINARIAMENTE PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. CRIME MILITAR (CPM, ART. 290). QUANTIDADE ÍNFIMA. INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPIDICIDADE PENAL. POSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO AOS CRIMES MILITARES. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. O representante do Ministério Público Militar de primeira instância dispõe de legitimidade ativa para impetrar “habeas corpus”, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, especialmente para impugnar decisões emanadas do Superior Tribunal Militar. Precedentes. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Militar tem admitido a aplicabilidade, aos crimes militares, do princípio da insignificância, mesmo que se trate do crime de posse de substância entorpecente, em quantidade ínfima, para uso próprio, ainda que cometido no interior de Organização Militar. Precedentes. (HC 94.809/RS, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJ 30/05/2008).

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR. ART. 1º, III DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 1. Paciente, militar, condenado pela prática do delito tipificado no art. 290 do Código Penal Militar (portava, no interior da unidade militar, pequena quantidade de maconha). 2. Condenação por posse e uso de entorpecentes. Não-aplicação do princípio da insignificância, em prol da saúde, disciplina e hierarquia militares. 3. A mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica constituem os requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicação do princípio da insignificância. 4. A Lei n. 11.343/2006 – nova Lei de Drogas – veda a prisão do usuário. Prevê, contra ele, apenas a lavratura de termo circunstanciado. Preocupação, do Estado, em alterar a visão que se tem em relação aos usuários de drogas. 5. Punição severa e exemplar deve ser reservada aos traficantes, não alcançando os usuários. A estes devem ser oferecidas políticas sociais eficientes para recuperá-los do vício. 6. O Superior Tribunal Militar não cogitou da aplicação da Lei n. 11.343/2006. Não obstante, cabe a esta Corte fazê-lo, incumbindo-lhe confrontar o princípio da especialidade da lei penal militar, óbice à aplicação da nova Lei de Drogas, com o princípio da dignidade humana, arrolado na Constituição do Brasil de modo destacado, incisivo, vigoroso, como princípio fundamental (art. 1º, III). 7. Paciente jovem, sem antecedentes criminais, com futuro comprometido por condenação penal militar quando há lei que, em lugar de apenar – Lei n. 11.343/2006 – possibilita a recuperação do civil que praticou a mesma conduta. 8. No caso se impõe a aplicação do princípio da insignificância, seja porque presentes seus requisitos, de natureza objetiva, sejam por imposição da dignidade da pessoa humana. Ordem concedida. (HC 90.125, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Relator p/ Acórdão Min. EROS GRAU, Julgamento em 24/06/2008).

A Ministra Relatora Ellen Gracie, nesse último caso, acompanhada pelo Ministro Joaquim Barbosa, votaram pela denegação da ordem ao fundamento de que, diante dos valores e bens jurídicos tutelados pelo aludido art. 290 do CPM, revela-se inadmissível a consideração de alteração normativa pelo advento da Lei nº 11.343/06.

Argumentaram que a conduta prevista no referido dispositivo ofende as instituições militares, a operacionalidade das Forças Armadas, além de violar os princípios da hierarquia e da disciplina na própria interpretação do tipo penal. Logo, temos hoje na Suprema Corte duas correntes jurídicas quanto ao tema objeto deste trabalho.

Em sintonia com a posição adotada pelo STM, a primeira, que repudia a aplicação do princípio da insignificância e da Lei nº 11.343/06, nos casos de uso e porte de entorpecente, em local sujeito à administração militar, invocando como fundamentos jurídicos o critério da especialidade da legislação militar e o bem jurídico-penal militar por ela tutelado.

A segunda que, qualificando o princípio da insignificância como fator de descaracterização material da tipicidade penal, tem entendido pela sua aplicação ao crime militar tipificado do art. 290 do CPM. Também tem entendido os adeptos dessa segunda corrente que a não-aplicação da Lei nº 11.343/06, no âmbito da Justiça Militar da União, viola o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e a regra da retroatividade da lei mais benéfica.

Glorificar o princípio da insignificância, em detrimento do art. 290 do CPM, é atentar contra a sobrevivência das instituições militares, ainda mais considerando que tal princípio não tem, no direito brasileiro, amparo normativo constitucional que o legitime, nem critérios objetivos para aferição do que vem a ser lesão ou ofensa insignificante e muito menos metodologia própria, conforme visto no item 2.1.3 deste trabalho.

O legislador castrense não fez referência a quantidade de substância entorpecente para tipificação do delito previsto no art. 290 do CPM. Assim como, acatar a incidência da Lei nº 11.343/06 no âmbito da Justiça Militar, significa revogar uma norma especial pelo advento de norma comum, bem como questionar a própria validade do bem jurídico-penal militar.

5. CONCLUSÃO

Podemos percebe ao longo desse trabalho que o Direito Penal Militar é um ramo especial do Direito Penal, criado com a finalidade de criar regras jurídicas destinadas à tutela das instituições militares e o cumprimento de seus objetivos constitucionais, advindo daí a especialidade da lei penal militar.

Com isso, embora outros bens sejam tutelados pelo Direito Penal Militar em primeira linha, a hierarquia e a disciplina se destacam como bens jurídicos consequentes, inclusive nos crimes impropriamente militares, como é o caso do artigo 290 do Código Penal Militar, cujo bem jurídico-penal protegido extrapola a saúde do militar flagrado, embora esse dispositivo esteja inserido no capítulo dos crimes contra a saúde.

Assim, condutas consideradas irrelevantes para a sociedade, são imprescindíveis para a segurança e regularidade das instituições militares, daí porque a aplicação do princípio da insignificância ao crime de uso e porte de substância entorpecente, tipificado no artigo 290 do CPM, põe em risco a segurança das Forças Armadas. O uso e porte de drogas em local sujeito à administração militar pode acarretar danos irreparáveis, em razão das peculiaridades das atividades ali desempenhadas, inclusive com o uso e manuseio de armamentos bélicos.

Afigura-se uma incongruência que um princípio que sequer tenha amparo no texto constitucional, possa ser utilizado como causa supralegal de exclusão de tipicidade, quando a conduta típica sobre a qual incide atinge bens jurídicos constitucionalmente tutelados, com a hierarquia e a disciplina militares.

Da mesma forma, permitir a aplicação da Lei nº 11.343/06 no âmbito da Justiça Militar significa desconsiderar a especialidade da legislação militar para permitir a incidência de uma lei ordinária, cujo bem jurídico tutelado difere do bem jurídico-penal militar. Se admitirmos o cabimento de sanção penal privativa de liberdade tal qual como previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 ao crime tipificado no artigo 290 do CPM, estaremos atentando contra a hierarquia e a disciplina militares.

O artigo 290 do CPM é norma especial e não foi revogado pelo advento da Lei nº 11.343/06. Novos critérios legais que passaram a reger com menor ou maior rigor o crime comum de porte ilegal de substância entorpecente não afastam a incidência integral da norma penal castrense.

Não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o cada um tem de mais favorável ao acusado. Tal proceder geraria um ‘hibridismo’ incompatível com o princípio da especialidade das leis. O posicionamento recente adotado pelo Supremo Tribunal Federal privilegiando a aplicação do princípio da insignificância e da Lei nº 11.343/06, em detrimento do artigo 290 do CPM, revela um desconhecimento da rotina na caserna e traz insegurança às Forças Armadas.

Por fim, cumpre salientar que a Constituição Federal ao estabelecer a competência da Justiça Militar para processamento e julgamento dos crimes militares definidos em lei, inclusive do crime militar impróprio de que aqui se trata, legitima o tratamento diferenciado dado ao crime militar de posse e uso de substância entorpecente.

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