RESUMO
O presente estudo visa explorar o instituto do devido processo legal sob a ótica, aplicação e interferência dos negócios jurídicos processuais no referido princípio. Nosso enfoque se dará à luz do novo Código de Processo Civil de 2015, que traz, dentre outras inovações, a autocomposição e uma maior autonomia entre as partes como fatores de especialização e celeridade do processo. Esse instituto produz como consequência a otimização do “due process of law” com a aplicação dos negócios jurídicos processuais, onde somos levados a aferir que os dois institutos convivem em perfeita harmonia em nosso ordenamento jurídico, para juntos criarem o conceito de devido processo legal flexível nascendo um princípio híbrido, harmônico e moderno.
PALAVRAS-CHAVE: Processo legal. Flexibilização processual. Negócios processuais. “Due process of law”. Customização do processo.
INTRODUÇÃO
O negócio jurídico processual foi inserido no novo Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015) com a missão de modernização e dinamização do direito processual civil. Não se trata de um conceito inédito e inovador na ordem jurídica, o antigo Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973) já trazia, muito timidamente, é verdade, algumas possibilidades das partes convencionarem o melhor procedimento para o caso concreto.
Todavia, o que antes eram exceções e restrito a situações específicas e rígidas, como por exemplo, a suspensão do processo por convenção entre as partes, estipulada no Art. 265 inciso II, ou a convenção do ônus probatório contida no artigo 333, parágrafo único e a já tão conhecida cláusula de eleição de foro, a qual modificava a competência, admitida pelo Art. 111, todos do CPC/73, transformou-se em cláusula geral positivada no art. 190 do novo CPC/2015 admitindo-se profundas mudanças procedimentais, bem como, as partes, convencionarem sobre ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo, desde que observados alguns requisitos legais.
Tanta flexibilização do direito processual civil pode também trazer interrogações quanto a uma possível afronta ou mitigação ao princípio Constitucional do devido processo legal consagrado no Art. 5º inciso LIV da nossa Magna Carta e repetido em nossos diplomas legais, o qual reza que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. É uma garantia do indivíduo de exigir um julgamento justo com a segurança de regras previamente estabelecidas e um dever do Estado de definir, aplicar e se submeter a esse ordenamento anteriormente positivado. O desafio é equilibrar o fiel da balança da justiça quando temos em um dos pratos o devido processo legal, trazendo segurança, e, no outro, o negócio jurídico processual, trazendo uma flexibilidade e especialização garantindo a razoável duração do processo, bem como, um processo mais justo e adequado.
Em um olhar superficial, à primeira vista, pode parecer que não soa justo alterar as regras do jogo com o jogo em andamento e dar tanto poder as partes poderia gerar um indevido processo legal, injusto e desproporcional, mas, ao nos aprofundarmos em seu cerne, poderemos extrair o real propósito do negócio jurídico processual de desengessar o direito processual tornando o jogo mais dinâmico dando um “up grade” no devido processo legal. Criando assim um devido processo legal estilizado. A evolução do direito processual também vem consagrando a autocomposição, o que, justifica o novo CPC de 2015, em sua fase instrumentalista, ou, segundo alguns autores, já neoprocessualista, dar maior autonomia às partes fortalecendo esse instituto.
Este artigo visa dissipar quaisquer nuvens que pairem sobre a órbita do devido processo legal trazidas pelo instituto do negócio jurídico processual atípico introduzido no art. 190 do novo CPC de 2015, demonstrando a importância da autonomia de vontade das partes dentro do campo da autocomposição tão amplamente estimulada e adotada pelo referido código, que, só fortalecem e modernizam o histórico e consolidado princípio do “due process of law” mostrando a relevância da discussão em tela e a sua importância para o direito contemporâneo. É através de celeumas como o presente estudo que poderemos extraí-lo do campo da teoria jurídica no mundo das ideias para a aplicação prática e efetiva no mundo real do direito, demonstrando a simbiose e harmonia entre os institutos para que o negócio jurídico processual não se transforme em mais uma “ lei para inglês ver”.
O presente estudo teórico realizado por meio de pesquisa bibliográfica visa demonstrar o equilíbrio entre devido processo legal e o negócio jurídico processual após consulta a revistas especializadas, sites jurídicos, doutrina e jurisprudências, além de leis anotadas e comentadas, chegando a conclusão de um princípio híbrido do devido processo legal customizado e estilizado que desempenha um papel facilitador e, ao mesmo tempo, garantidor na resolução dos conflitos.
1. O DEVIDO PROCESSO LEGAL A LUZ DO NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL
O devido processo legal é o baluarte dos direitos e garantias constitucionais consagrados na Constituição. Sua origem remonta a Magna Carta de 1215 assinada pelo Rei João Sem-Terra pressionado pelos barões ingleses e a Igreja por direitos e garantias individuais, que traz em seu artigo 39 um rascunho do que, séculos depois, seria consagrado na Constituição Americana de 1789 e se espalharia pelos estados democráticos de direito como o princípio do devido processo legal.
É um princípio histórico sendo um dos pilares do Estado Democrático de Direito e garantia dos indivíduos de submissão do Estado às suas leis. Como uma viga mestra, ele deve ser sólido quanto ao seu conceito, porém, deve ser flexível no que se refere a sua aplicabilidade, sob pena de se deteriorar e colapsar com o passar do tempo. Se pudéssemos representá-lo em um diagrama, poderíamos dizer que o devido processo legal contém subconjuntos com inúmeros outros princípios como o do juiz natural, do acesso à justiça, da legalidade, ampla defesa, contraditório, da paridade entre as partes, dentre outros princípios que regem o Estado democrático de direito. Segundo ABELHA (2016, pág. 50) e a “raiz de todos os demais princípios estruturantes do exercício jurisdicional”.1
Para Marcelo Novelino (2011, pág. 499) em seu Curso de Direito Constitucional, o devido processo legal ou, na sua forma importada, “due process of law”, garante a qualquer pessoa o direito de exigir que o julgamento ocorra em conformidade com regras procedimentais previamente estabelecidas, mas, só isso não basta. Tal princípio deve ser justo e adequado pautado na razoabilidade e proporcionalidade.2 É direito de todo indivíduo e dever do Estado. É, assim, com uma visão holística que devemos interpretar e aplicar o devido processo legal. CARACIOLA et al. (2017, pág. 69) nos ensina brilhantemente que:
“Não há dúvida que a extensão do devido processo legal não pode ser reduzida a uma fórmula estática, comportando um alargamento de sua abrangência ao longo da evolução histórica, social e jurídica, de sorte a permitir uma interpretação elástica de seu conteúdo em prol dos direitos fundamentais.”3
É nesse contexto que entra o negócio jurídico processual como um catalisador processual tornando ritos processuais ordinários ou obsoletos em ritos especiais e específicos para cada situação fática dinamizando o devido processo legal. Veja que o ilustre doutrinador faz menção a elasticidade do princípio em detrimento a solidez que seria um devido processo rígido e inflexível. O negócio jurídico processual veio para adjetivar o devido processo legal e o fez com mestria.
É nesse conceito que o devido processo legal deve ter uma interpretação ampla e extensiva sempre em evolução para não entrar em extinção, em um “Darwinismo jurídico” podemos dizer que “sobrevive aquela norma que melhor se adapta.” É o que nos ensina PARIZ (2009, pág. 127, apud CARACIOLA, et al. 2017, pág. 70) de que o “devido processo legal está em constante mutação e movimento.” 4
1.1 O DEVIDO PROCESSO LEGAL FORMAL/PROCEDIMENTAL E SUBSTANCIAL/SUBSTANTIVO
O Devido processo legal é como uma via de mão dupla, em uma direção temos o legislador como destinatário do princípio, e, na outra mão do princípio, o magistrado como condutor. Para CARACIOLA et al. (2017, pág. 70):
“a cláusula do devido processo legal é bipartida, pois além de implicar na tutela processual (procedural due process), também compreende a tutela material ao direito (substantive due process) por meio do exercício da função jurisdicional.”5
No devido processo legal formal ou procedimental deve ser observado pelo Estado-Juiz as garantias constitucionais mínimas como acesso à justiça, a ampla defesa, contraditório, juiz natural a razoável duração do processo dentre outros inúmeros princípios, sob pena de violação ao princípio do “due process of law”.
Quanto ao seu aspecto substancial ou substantivo, refere-se ao critério de razoabilidade e proporcionalidade das leis. É uma bússola jurídica para o legislador que na elaboração de qualquer norma deve guiar-se pelo conceito do devido processo legal substancial zelando pela razoabilidade e proporcionalidade das normas.
Já alguns autores, como Humberto Ávila (2011, pág. 407-413), entendem que tal separação é desnecessária e redundante haja vista os fundamentos de proporcionalidade e razoabilidade utilizados para subdividir o devido processo legal em substancial e formal já constarem em outros institutos com autonomia própria, como, por exemplo, no direito Alemão que trata da proporcionalidade e razoabilidade sem a existência do devido processo legal. Para este autor o devido processo legal “deve, portanto, ser entendido no sentido de um princípio unicamente procedimental.”6 Vale ressaltar que o Professor Humberto Ávila despreza não é o instituto do “due process of law”, mas, sim, sua divisão redundante, defendendo a ideia que ele seja usado apenas como princípio procedimental/formal.
Em que pese as divergências doutrinárias em relação a repartição do princípio do devido processo legal em substancial e/ou procedimental, é pacífico o entendimento da importância desse princípio como balizador e norteador do processo justo e adequado vinculando as partes e o Estado ao seu objetivo principiológico.
1.2 REQUISITOS DE EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA E O CONTROLE DO NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL.
Como já dito anteriormente, alguns negócios jurídicos processuais já eram admitidos no antigo Código de Processo Civil de 1973, conhecidos como negócios processuais típicos, e foram referendados no novo CPC de 2015 em seus artigos 63, 313, II, e 373 § 3º e 4º. O Novo CPC inovou ao estabelecer em seu artigo 190 uma espécie de cláusula geral para os negócios jurídicos processuais aqui denominados de atípicos, colocando apenas requisitos de existência, validade e eficácia, além de controle judicial para os atos.
Permite-se as partes capazes convencionarem mudanças e ajustes no procedimento para adaptá-lo as especifidades da causa, bem como, sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Também é admissível o ajuste do calendário entre as partes e o juiz os quais ficam vinculados ao respectivo calendário (art. 191 do CPC/2015).
Dissecando o Art. 190 do CPC/2015 podemos extrair alguns requisitos de admissibilidade dos negócios jurídicos processuais. Na primeira parte o legislador exigiu que o processo deva dizer respeito a direitos que admitam autocomposição, destaca-se aqui que independentemente de ser tal direito disponível ou indisponível. Pois há direitos indisponíveis que admitem autocomposição, logo, admitem negociação processual. O intuito do legislador é justamente estimular a autocomposição como podemos ver em todo o corpo do Código que já o exige em sua petição inicial que a parte se manifeste sobre audiência de conciliação. O negócio jurídico processual serve de combustão para a autocomposição enquanto o devido processo legal serve de proteção para que as partes não sejam carbonizadas.
No âmbito da capacidade das partes o legislador não esclareceu ser a capacidade material ou processual, entendendo a doutrina ser exigida apenas agente plenamente capaz para o ato, ficando a cargo do magistrado quanto ao controle de legalidade dos atos aferir a igualdade entre as partes e se o ato foi lesivo ou desproporcional para o equilíbrio do processo ou prejudicial a paridade de armas. O negócio jurídico pode ser pré-processual ou endoprocessual.
Para o ilustre professor Daniel Amorim Assumpção Neves (ASSUMPÇÃO, 2018, apud LORENTZ, 2019) o negócio jurídico processual requer algumas condições de procedibilidade como capacidade das partes, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei, autonomia da vontade das partes e direitos que admitam autocomposição, devendo sempre o judiciário observar se houve prejuízo para decretar a nulidade7. Todo negócio jurídico deve passar pela peneira ou filtro da existência, validade e eficácia da escala Ponteana. Alguns desses requisitos estão insculpidos no artigo 104 do Código Civil Brasileiro que trata do negócio jurídico, o qual devemos aplicar por analogia ao negócio processual.
Em relação ao controle judicial aos negócios jurídicos processuais disciplina o CPC/2015, que o juiz deve intervir nos negócios jurídicos apenas nos casos de nulidade, abusos em contrato de adesão ou em defesa da paridade de armas quando alguma parte se encontrar em manifesta situação de vulnerabilidade, este também é o entendimento jurisprudencial, como podemos ver no seguinte julgado:
AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO – NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL – INOBSERVÂNCIA DA BOA -FÉ – RELAÇÃO JURÍDICA DIAGONAL Cláusula que previu o "negócio jurídico processual" que se limitou a prever benefícios ao locador, como a redução dos prazos, desocupação do imóvel de forma imediata e sem garantia, recursos apenas com efeito devolutivo e custeio de eventuais provas sempre pelo locatário, a quem não foi prevista qualquer garantia ou vantagem. Em verdade, não se configurou negócio processual fruto de autonomia de vontades, mas sim de um modo de afastar a aplicação da lei específica quando esta se mostrava desfavorável ao autor da ação de despejo ou credor dos respectivos alugueis. Cláusula que dispensa o dever de prestar caução para fins de liminar que deve ser afastada. Declaração de invalidade que pode ser feita de ofício pelo julgador. RECURSO IMPROVIDO. (TJ-SP 22334788820178260000 SP 2233478-88.2017.8.26.0000, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 21/03/2018, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/03/2018)
Para o Superior Tribunal de Justiça, é cabível o negócio jurídico processual incumbindo-se o judiciário o controle de ofício ou por provocação:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO POR ACORDO DAS PARTES. NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL. PRESCINDIBILIDADE DA HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL. CONTROLE DE EXISTÊNCIA E DE VALIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. NECESSIDADE. PECULIARIDADES DO CASO QUE AFASTAM A NULIDADE. PARTE QUE NÃO COMPARECE AO ATO JUDICIAL. DISPENSA DA PRODUÇÃO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (STJ - REsp: 1524130 PR 2015/0072597-4, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 03/12/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2019)
Para o Supremo Tribunal Federal, e a jurisprudência da Suprema Corte, reconhece o “due process of law” como uma garantia insuprimível instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade e ainda que extrajudicialmente, admitindo também o negócio jurídico processual até em matéria de direito processual penal como, por exemplo, na Colaboração/delação Premiada.
Por fim, nos ensinamentos de Peixoto e Macêdo ( MACÊDO et al. 2015, apud LORENTZ, 2019), podemos concluir que:
"[…] quando a celebração do negócio jurídico estiver nos limites do propósito do Estado, que é resolver conflitos e afirmar o ordenamento jurídico, e for desejado e pactuado de forma livre pelos sujeitos parciais, a sua realização, ao contrário de confrontar o devido processo legal, é medida que o afirma e, mais do que isso, leva a um regime de colaboração entre os sujeitos processuais que reforça verdadeira corresponsabilidade no processo." 8
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O devido processo legal complementa e serve de arcabouço para os negócios jurídicos processuais, convivendo em uma perfeita simbiose equilibrando o fiel da balança da justiça e buscando alcançar a função social do direito processual de materializar o direito material atingindo seus objetivos.
Para BEDAQUE (2011, pág. 435-437), “o apego exagerado as formas do ato processual constitui óbice à consecução dos objetivos do processo.” Ainda nas lições do Mestre, observamos que:
“Liberdade não significa insegurança para as partes, nem arbítrio do juiz. Representa, simplesmente, inexistência de rigidez e previsão legal de padrões flexíveis, segundo as especificidades da situação, sem que isso implique violação às garantias do devido processo constitucional.”9
Depreende-se que devemos sempre usar a ponderação e o bom senso para alcançarmos o equilíbrio usando o negócio jurídico processual como ferramenta de modernização para o devido processo legal catalisando as relações processuais jurídicas e atingindo a sua função social. Sempre lembrando que o legislador maximizou a autocomposição com o intuito de garantir uma melhor prestação jurisdicional, desafogar o judiciário e assegurar a paz social. O professor Fredie Didier Jr. (DIDIER JR, 2015, apud LORENTZ, 2019) nos traz a brilhante lição que:
“O princípio do devido processo legal deve garantir, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, o exercício do poder de autorregramento ao longo do processo. Um processo que limite injustificadamente o exercício da liberdade não pode ser considerado um processo devido. Um processo jurisdicional hostil ao exercício da liberdade não é um processo devido, nos termos da constituição brasileira.”10
O negócio jurídico processual transforma o devido processo legal em um devido processo de LEGO dando possibilidades às partes de montarem um processo que melhor lhes convêm encaixando ou retirando peças da estrutura processual para que atenda as necessidades da demanda, desde que respeitando os requisitos legais e sempre sob a tutela jurisdicional, isto é, ele molda o devido processo legal para alcançar a sua finalidade sem se afastar da legalidade efetivando o princípio do devido processo legal de maneira mais justa, razoável e adequada, o qual podemos chamar de um devido negócio jurídico processual legal.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALVES, Jabbidy Jibbidy. Origens e aplicações do princípio do devido processo legal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3752, 9 out. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25485. Acesso em: 25 maio 2020.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2011b.
BRASIL. Jusbrasil. STJ - REsp: 1524130 PR 2015/0072597-4. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/diarios/291873439/djma-01-04-2020-pg-517?ref=serp. Acessado em: 24 de maio de 2020.
BRASIL. Jusbrasil. TJ-SP 22334788820178260000 SP 2233478-88.2017.8.26.0000. Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/561196858/22334788820178260000-sp-2233478-8820178260000. Acessado em: 24 de maio de 2020.
BRASIL. Migalhas. LORENTZ, Mirella Vargas. Análise crítica e doutrinária acerca do negócio jurídico processual. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/298497/analise-critica-e-doutrinaria-acerca-do-negocio-juridico-processual. Acessado em: 11 de jun 2020.
BRASIL. Planalto. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Acessado em 24 de maio de 2020.
BRASIL. Planalto. Decreto-Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Acessado em 24 de maio de 2020.
BRASIL. STF. Jurisprudência. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarTesauro.asp?txtPesquisaLivre=DEVIDO%20PROCESSO%20LEGAL. Acessado em 24 de maio de 2020.
DELLORE, Luiz. Teoria Geral do Processo Contemporâneo / Luiz Dellore et al. 2. ed. rev. atua. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.
DIDIER JR, Fredie et al. Leituras Complementares de Processo Civil. 9. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. Jsupodivm, 2011.
FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de direito civil: parte geral e LINDB / Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. 15. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. Jsupodivm, 2017.
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 5. ed. - Rio de Janeniro: Forense; São Paulo: MÉTODO 2011.
1ABELHA, Marcelo. Manual de direito processual civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 50.
2 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 5. ed. - Rio de Janeniro: Forense; São Paulo: MÉTODO 2011. p. 499
3 DELLORE, Luiz et al. Teoria Geral do Processo Contemporâneo. 2. ed. rev. atua. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017. p. 69.
4 DELLORE, Luiz et al. Teoria Geral do Processo Contemporâneo. 2. ed. rev. atua. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017. p. 69.
5 DELLORE, Luiz et al. Teoria Geral do Processo Contemporâneo. 2. ed. rev. atua. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017. p. 70.
6 ÁVILA, Humberto et al. Leituras Complementares de Processo Civil. 9. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. Jsupodivm, 2011. p. 407 - 413.
7 BRASIL. Migalhas. LORENTZ, Mirella Vargas. Análise crítica e doutrinária acerca do negócio jurídico processual. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/298497/analise-critica-e-doutrinaria-acerca-do-negocio-juridico-processual. Acessado em: 11 de jun 2020.
8 BRASIL. Migalhas. LORENTZ, Mirella Vargas. Análise crítica e doutrinária acerca do negócio jurídico processual. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/298497/analise-critica-e-doutrinaria-acerca-do-negocio-juridico-processual. Acessado em: 11 de jun 2020.
9 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2011b. p. 435-437.
10 BRASIL. Migalhas. LORENTZ, Mirella Vargas. Análise crítica e doutrinária acerca do negócio jurídico processual. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/298497/analise-critica-e-doutrinaria-acerca-do-negocio-juridico-processual. Acessado em: 11 de jun 2020.
