Como é de conhecimento geral, em dezembro de 2019, na cidade chinesa de Wuhan, surgiram os primeiros casos de pessoas contaminadas com a doença identificada como Covid-19, provocada pelo novo coronavírus (Sars-CoV-2), que se propagou a partir daí por diversos países, chegando ao Brasil no mês de fevereiro do ano de 2020.
O conhecimento científico até então desenvolvido indicava (e ainda o faz) que, dada a inexistência de um tratamento eficaz ou vacina, a melhor forma de controlar a sua disseminação seria o isolamento social e o uso de máscaras, dada a forma de transmissão pelo contato ou por gotículas expelidas por pessoas infectadas.
Em que pesem as evidências científicas e o quadro tétrico de mortes ocorridas entre outros continentes, em terrae brasilis o problema não se desenvolveu de forma simples: os diversos entes federados (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) passaram a tratar a questão relativa à forma de controle da propagação da doença de maneira díspar, uns determinando o isolamento social rígido, com o consequente fechamento do comércio local ou restrições severas à sua abertura, e outros permitindo o livre comércio ou estabelecendo leves limitações.
Diante dessa contextura, surgiu no meio jurídico o questionamento: a quem compete regular o tema?
Os Municípios logo chamaram para si a responsabilidade, sob o argumento da incidência da Súmula Vinculante nº 38, segundo a qual “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.”
A questão, contudo, não é tão elementar como a um primeiro momento pode deixar transparecer.
O tema relativo ao horário de funcionamento do comércio local, de fato, deve ser regulado pelos Municípios. Essa é a regra que deve ser aplicada à generalidade dos casos e que tem como pressuposto jurídico-positivo o cânone radicado no art. 30 da Magna Carta, que lhes reserva a competência para “legislar sobre assuntos de interesse local”.
Ocorre que, como bem ponderou o Min. Eros Grau nos autos da ADI 2240/BA (2007) "as normas só valem para as situações normais. A normalidade da situação que pressupõem é um elemento básico do seu valer". A "exceção é o caso que não cabe no âmbito da normalidade abrangido pela norma geral", a qual "deixaria de ser geral se a contemplasse", reitera Grau1 em seu opúsculo "Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito".
Nesse contexto é que se fala na existência de exceções implícitas (implicit exceptions)2, fundadas na equidade.
Em linhas gerais, tem-se que uma regra somente deve ser aplicada se configurado o suporte fático suficiente para sua incidência e um princípio superior3 ou a sua própria finalidade não indique caminho contrário. Isso porque, na aplicação de uma regra de direito, há determinados casos cujas particularidades indicam que a justiça e equidade devem prevalecer sobre a certeza e previsibilidade do direito (reasons against the application of a rule). Fala-se, nessas hipóteses, em derrotabilidade (defeasibility)4 da regra. A razão prática entra em ação em hipótese na qual a dogmática não resolve a questão de forma satisfatória.
Dito isso, tem-se que a Súmula Vinculante nº 38 é aplicável às situações de normalidade, podendo ser afastada em circunstâncias fáticas anormais, se um princípio superior assim indicar. A atual contextura, estreme de dúvidas, foge à situação de normalidade, o que torna questionável a aplicação automática do verbete sumular: ora, não se trata de disciplinar simplesmente o comércio local, mas de regulá-lo em situação excepcional de pandemia, que conceitualmente envolve uma epidemia que se estende em nível mundial, não adstrito aos limites da comuna.
Nesse contexto, o pressuposto para edição da súmula (existência de interesse específico do Município) deixa de existir e os princípios sobranceiros da dignidade humana e da primazia das ações preventivas em saúde pública, positivados nos arts. 1º, III, e 6 e 196 da Constituição Federal, indicam a necessidade de seu afastamento episódico.
Dessarte, deve ser reconhecido que, a princípio, a competência para disciplinar o funcionamento do comércio é dos Municípios, por se referir a um interesse local. Contudo, quando o interesse estritamente local deixa de existir, é dizer, quando ele ultrapassa a órbita municipal e passa a afetar diretamente e em alto grau de intensidade os demais entes federados, estes passam a gozar de símile poder de regulação, podendo interferir no comércio local para atender princípios constitucionais superiores.
A atuação, a bem da verdade, deve ser conjunta e cooperada, na forma preconizada pelo federalismo cooperativo5.
Esse modelo “fundamenta-se no fato de os entes parciais (governo central, governos regionais e governo local) terem o objetivo de desempenhar tarefa estatal a benefício dos cidadãos; a necessidade de cooperação e coordenação surge, por conseguinte, como conditio sine qua non para a efetiva realização das atividades públicas. Assim, o governo federal, os governos estaduais, o governo distrital e os governos municipais devem procurar coordenar as políticas, visando à correta administração das diferentes, mas interdependentes, tarefas estatais”6.
Na Alemanha, fala-se no princípio de lealdade à Federação (Bundestreue), conforme o qual cabe aos Entes federativos se comportar, ao exercer suas competências constitucionais, com lealdade aos demais entes, em busca da proteção dos interesses comuns do todo7.
A necessidade de regulação ampla e cooperada entre os entes federados decorre, ademais, da natureza das coisas (natur de sache)8, que encontra amparo na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão, segundo a qual o fundamento substancial ou essencial (a natureza) de uma realidade (das coisas) deve ser levada em consideração no momento da elaboração e da aplicação do direito: certos aspectos da realidade possuem força normativa e constituem uma fonte de Direito à qual deve adequar-se o Direito positivo9.
Ora, decorre da natureza das coisas que o combate a uma doença com incidência em todo território nacional deve merecer, de regra e respeitadas determinadas peculiaridades epidemiológicas, um tratamento uniforme e que vise sua eliminação ou prevenção.
Assim, seja por uma imposição de princípios constitucionais superiores, seja por uma injunção do federalismo cooperativo ou da natureza das coisas, pode-se afirmar que a competência para regular o funcionamento do comércio local, nas situações em que os interesses ultrapassem os lindes da comuna, é concorrente entre os Municípios, Estados e a União, que devem atuar de maneira cooperada, com variações permitidas apenas quando necessárias à adequação a quadros epidemiológicos distintos.
Assentada a concorrência regulatória, subsiste o questionamento: em caso de contraposição de regramentos, qual deve sobrepujar?
A primazia jurídica deve ser outorgada àquela regulação que mais se adéque aos princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da proteção à saúde (arts. 6 e 196), bem assim aos parâmetros científicos vigorantes.
Isso porque se por um lado as competências constitucionais devem ser interpretadas de maneira sistemática, com base em princípios que expressam os valores fundamentais (axiologische) que inspiram o texto constitucional e impõem o atingimento de um fim (teleologische), por outro, apartar-se do conhecimento científico implica obscurantismo e desprezo pelos pressupostos da atitude científica, caracterizada que é pela pretensão de objetividade e pela investigação e pesquisa racional e criteriosa.
O direito, não custa rememorar, não possui uma finalidade em si mesmo: seu objetivo precípuo é promover a convivência pacífica e o progresso social. A Lei Positiva “é legitimada pela racionalidade e pela orientação para a justiça e para o bem comum”10, de sorte que quando se afasta de tais características não se pode reputar válido.
E mais, se o ato normativo permitir amplamente o contato interpessoal e a não utilização de meios de proteção contra a disseminação da doença, ele dissocia-se flagrantemente da natureza das coisas (natur de sache), é dizer, da natureza do vírus (seres microscópicos) e da sua forma de transmissão (pelo contato ou por gotículas expelidas por pessoas infectadas), razão pela qual deve ser considerado juridicamente ilegítimo ou melhor, “insensato”11.
Se, como assinala Stoll12, “o legislador passa por alto ou deprecia a natureza das coisas e crê poder configurar o mundo segundo os seus desejos, em breve terá que experimentar a verdade da máxima horaciana: “Naturam expellas furca, tamen usque recurret” - "Ainda que a expulses com um forcado a natureza voltará a aparecer".
Conclui-se, por conseguinte, que: a) a competência para disciplinar o horário de funcionamento do comércio local pertence, via de regra, aos Municípios, a teor do disposto na Súmula Vinculante nº 38 do STF; b) a aplicação desse enunciado sumular pressupõe uma situação de normalidade fática e um interesse estritamente local; c) a situação de pandemia é uma circunstância que refoge à normalidade e atinge interesses além das fronteiras municipais, o que afasta aplicação da referida súmula vinculante, especialmente quando em jogo princípios constitucionais superiores; d) nesse contexto, todos os entes federados são diretamente interessados na regulação do tema e devem agir de forma coordenada e uniforme, respeitadas as diferentes realidades epidemiológicas; e e) em caso de conflito entre regramentos, deve prevalecer aquele que promova em maior intensidade a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e a proteção à saúde (arts. 6 e 196), bem como que esteja fundado no conhecimento científico prevalecente no contexto de sua edição.
Notas
1GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 294.
2 Nesse diapasão, pondera Guastini que: “Many of the normative formulations (maybe every rule formulation) that can be encountered in a legal system are defeasible, i.e. they are subject to implicit exceptions: there are fact situations which defeat the rule although they are in no way expressly stated by normative authorities, in such a way that the legal obligation (or, generally speaking, the legal consequence) settled by the rule does not hold any more. (…) In other words, a defeasible rule is subject to implicit exceptions that nobody can spell out exhaustively in advance, and as a consequence nobody can list in advance the circumstances that are genuine sufficient conditions for the application of the rule.” GUASTINI, Riccardo. Defeasibility, Axiological Gaps, and Interpretation. In: Eds. Jordi Ferrer Beltrán & Giovanni Battista Ratti. The Logic of Legal Requirements: Essays on Defeasibility. Oxford: Oxford University Press. 2012, p.183.
3Ponderou Eros Grau nos autos do HC 95.916/SP (STF, 2008) que “a preservação dos princípios impõe, seguidas vezes, a transgressão das regras." Nesse caso, o Ministro afastou a regra impositiva que determinava ser incabível a liberdade provisória em caso de prisão em flagrante por tráfico ilícito de enterpocentes, tendo em vista a particular circunstância de que a paciente apresentava estado de saúde debilitado e dela dependia economicamente sua filha, aduzindo que o cárcere era "incompatível com o direito, ainda que se possa ter com adequado à regra".
4 A expressão foi cunhada por Herbert Hart no decantado artigo The Ascription of Responsability and Rights, publicado no ano de 1948: “After a first appearance in the late 1940s, due to Herbert Hart’s essay ‘The Ascription of Responsibility and Rights’, defeasibility disappeared for almost 40 years from legal philosophical writings, to gain a new currency, along with studies in deontic logic and artificial intelligence and the law, from the late 1980s onwards.” CHIASSONI, Pierluigi. Defeasibility and Legal Indeterminacy. In: Eds. Jordi Ferrer Beltrán & Giovanni Battista Ratti. The Logic of Legal Requirements: Essays on Defeasibility. Oxford: Oxford University Press. 2012, p.160. A derrotabilidade, assinalam Figueroa e Moreira, "é uma propriedade disposicional própria de todas as normas jurídicas de um Estado constitucional (regras inclusive)". FIGUEROA, Alfonso García; MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo, derrotabilidade e razão prática. Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 79/2012 | p. 11 - 33 | Abr - Jun / 2012, artigo eletronico, p. 01. Em defesa do uso da derrotabilidade, aduzem os acenados articulistas: “Creio que deve haver necessariamente alguma alternativa ou pelo menos deve haver, independentemente da solução que adotemos, a possibilidade de interrogar-se sobre outras alternativas. A mera possibilidade de poder propor esta questão deveria ser um traço próprio do Direito em um Estado constitucional e isso ao menos se nos levamos a sério o que significa sermos regidos pelo Direito sob um Estado constitucional. O Estado constitucional sói estar comprometido com valores como “a igualdade, a justiça, a liberdade e o pluralismo político” (art. 1.1 da Constituição espanhola) e isso deveria significar algo. Creio que pelo menos deveria significar que devemos nos reservar a possibilidade de questionar (revisar, e inclusive derrotar) certas normas e certas decisões sem por isso sair do Direito, sem ficarmos fora do Direito. Quem não aceite nem sequer esta possibilidade (possibilidade que devemos considerar com caráter prévio à resolução de qualquer caso, mesmo que seja só para qualificá-lo como rotineiro e susceptível de aplicação subsuntiva) e confie, portanto, em que as normas jurídicas podem excluir totalmente a deliberação prática está fazendo algo simplesmente contrário à razão prática. Como aqui se assumirá a inseparável vinculação do Direito à razão prática, deve-se concluir que é precisamente aquele que negue a possibilidade de argumentar além do art. 582 C.c. atomisticamente considerado, quem está saindo do Direito. Se este último enunciado soa paradoxal, só pode ser porque presumamos um conceito de Direito positivista, submetido a numerosas dificuldades." p. 3-4, A propósito do assunto, acrescenta Schauer que "The key to the idea of defeasibility, therefore, is the potential for some applier, interpreter, or enforcer of a rule to make an ad hoc or spur-of-the-moment adaptation in order to avoid a suboptimal, inefficient, unfair, unjust, or otherwise unacceptable, rule-generated outcome." SCHAUER, Frederick. Is Defeasibility an Essential Property of Law? In: Eds. Jordi Ferrer Beltrán & Giovanni Battista Ratti. The Logic of Legal Requirements: Essays on Defeasibility. Oxford: Oxford University Press. 2012 p. 81.
5 A respeito da importância da cooperação federativa no contexto da atual pandemia da Covid-19, conferir a ADPF nº 672/DF (2020).
6 FARIAS, Paulo José Leite. Competência comum e o federalismo cooperativo na subsidiariedade do licenciamento ambiental. Revista de Informação Legislativa. Ano 51 Número 203 jul./set. 2014, p. 49.
7 HORBACH, Beatriz Bastide. STF redescobre federalismo cooperativo — notas sob a perspectiva alemã. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-fev-11/stf-redescobre-federalismo-cooperativo-notas-visao-alema. Acessado em 11 de julho de 2020.
8 SCHAMBECK, Herbert; in: VASCONCELOS, Pedro Pais de. Natureza das coisas. p. 30. Disponível em: http://static1.squarespace.com/static/563487a1e4b01aa792817ed1/t/5638e69fe4b052cafc6ba9b8/1446569631754A+Natureza+das+Coisas.pdf. Acessado em: 12 de julho de 2020.
9 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 8.ed. Lisboa: Fundação Calouste, 2019, p. 593-598.
10VASCONCELOS, Pedro Pais de. Natureza das coisas. p. 30. Disponível em: http://static1.squarespace.com/static/563487a1e4b01aa792817ed1/t/5638e69fe4b052cafc6ba9b8/1446569631754A+Natureza+das+Coisas.pdf. Acessado em: 12 de julho de 2020.
11VASCONCELOS, Pedro Pais de. Direito civil e natureza das coisas. p. 30. Disponível em:https://static1.squarespace.com/static/563487a1e4b01aa792817ed1/t/575565603c44d8fceeb6942c/1465214306544/Ultima_Licao_A_Natureza_das_Coisas3.pdf. Acessado em: 12 de julho de 2020.
12 STOLL, Heinrich. In: LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 8.ed. Lisboa: Fundação Calouste, 2019, p. 596-597.
