Cobrança de ICMS na conta de energia. Empresas devem...

O setor de energia elétrica é considerado como um dos setores perenes da economia. Seja o consumo nas residências, seja o consumo contratado por empresas e industrias, a energia elétrica é a principal fonte de luz, calor e força mais utilizada no mundo moderno. Em regra, até chegar ao consumidor final, percorre um longo caminho desde a usina hidrelétrica onde é gerada até a outra ponta da lança que é aquele quem paga a conta de energia.

No entanto, essa cobrança pode estar repleta de falhas, fazendo com que o consumir arque com mais despesas do que deveria. Esse é o cerne do presente artigo. Algumas concessionárias de energia elétrica inserem em seus cálculos de ICMS o recolhimento de forma indevida, fazendo com que sua incidência seja maior especificamente quando falamos em grande demanda contratada. Quando isso ocorre o consumidor tem direito a restituição da parcela do ICMS incidente sobre a tarifa de energia, correspondente à diferença entre a potência elétrica contratada e a energia efetivamente utilizada, dos últimos 03 anos (art. 205 do Código Civil).

A Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica), agência reguladora que fiscaliza e regula a geração, comercialização e transmissão da energia elétrica no Brasil, trata sobre o assunto na Resolução Normativa ANEEL nº 414/10. Esta norma estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica e classifica os consumidores em dois grandes grupos (Grupo A e Grupo B), conforme o perfil de consumo de potência.

GRUPO A: Composto por unidades consumidoras que demandam maior potência de energia elétrica (fornecimento de tensão igual ou superior a 2,3kv), tal grupo celebra contrato específico com a concessionária, para atender às demandas distintas.

GRUPO B: Composto de unidades consumidoras que demandam menor potência (fornecimento de tensão menor que 2,3kv), estas celebram contrato de adesão com a concessionária e pagam apenas pela quantidade de energia consumida.

Os consumidores do Grupo A são obrigados a contratar reserva de Demanda Potência Elétrica, tratando-se de demanda de potência ativa, expressa em quilowatts (kW), a ser disponibilizada pela concessionária ao consumidor, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento, que pode ou não ser utilizada durante o período de faturamento.

Portanto, as unidades consumidoras de energia elétrica, pertencentes ao Grupo A de consumidores, em sua grande maioria empresas e industrias, estão sujeitas à tarifação binômia, ou seja, devem pagar além do valor da energia elétrica efetivamente consumida, o valor devido a título de demanda de potência elétrica contratada.

Vale ressaltar que demanda de potência elétrica CONTRATADA, distingue-se da demanda elétrica UTILIZADA. Se não há efetiva utilização da demanda de potência elétrica, significa que inexiste energia gerada e, menos ainda, que tenha havido circulação.

A problemática que surge dessa espécie de tarifação (tarifação binômia), disposta na Resolução Normativa ANEEL nº 414/10, diz respeito à incidência, ou não, do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS, sobre o valor pago pelas tomadoras de energia elétrica a título de Demanda de Potência Elétrica contratada.

A Constituição Federal de 1988 dispõe que o fato gerador da incidência do ICMS é a circulação de mercadorias e/ou a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, sendo que, para efeito de incidência de ICMS, A ENERGIA ELÉTRICA É CONSIDERADA MERCADORIA E NÃO SERVIÇO. Desta forma, nos contratos de compra de energia elétrica regulada, o pressuposto para a incidência do ICMS é a efetiva entrega do bem.

Os Estados brasileiros, entes federativos que possuem a competência constitucional para instituir e recolher o ICMS, entendem que o fato gerador da incidência do referido tributo é a “operação comercial de compra e venda de energia elétrica”, tendo como base de cálculo o valor total da operação, que inclui todos os custos desde a geração até a entrega da mercadoria ao consumidor final.

Por outro lado, as empresas tomadoras de energia elétrica, pertencentes ao Grupo A de consumidores, têm defendido a tese de que o fato gerador da incidência do ICMS somente se consolida com o efetivo consumo da mercadoria (energia elétrica), ou seja, quando o produto deixa o sistema de transmissão do fornecedor e adentra ao ponto de entrega do consumidor, tendo como base de cálculo apenas o valor do que foi efetivamente consumido.

Tal divergência de entendimentos acerca da temática, que possui grande relevância social, uma vez que todas as grandes empresas e indústrias são obrigadas a contratar reserva de demanda potência elétrica e, consequentemente, a recolher ICMS, chegou às Cortes Extraordinárias do país, que alcançaram o entendimento de que nos contratos de compra e venda de energia elétrica regulada, O ICMS DEVE INCIDIR SOMENTE SOBRE O VALOR DA ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA.

Para alcançar essa conclusão, as Cortes Extraordinárias partiram da premissa de que a energia elétrica somente é gerada e só circula quando há consumo, pois não se trata de um bem suscetível de ser armazenado ou depositado pelas unidades consumidoras, ou seja, a energia elétrica só é gerada para ser imediatamente consumida, por tal razão entenderam que se mostra incabível conceber a existência de fato gerador de ICMS sobre operações de energia elétrica sem que haja a efetiva utilização dessa mercadoria.

Portanto, a simples disponibilização da potência elétrica no ponto de entrega, ainda que gere custos com investimentos e prestação de serviços para a concessionária, pode constituir fato gerador da tarifa do serviço público de energia, mas certamente, não constitui fato gerador do ICMS, que tem como pressuposto indispensável a efetiva geração de energia, sem a qual não há circulação.

Recentemente, em 27/04/2020, o Supremo Tribunal Federal – STF, concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824/SC, sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 176), em que foi fixada a seguinte tese jurídica: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”, colocando, desta forma, um ponto final na discurssão.

Contudo, ocorre que, mesmo diante da pacificação, no âmbito do Poder Judiciário, acerca da questão aqui debatida, os Estados brasileiros continuam exigindo das concessionárias de energia elétrica que façam o recolhimento do ICMS sobre o valor total da operação, incluindo a importância referente à demanda de Potência Elétrica contratada.

Desta forma, qualquer empresa enquadrada no Grupo A de consumidores de energia elétrica, que esteja sendo tributada pelo Estado de forma dissonante com o entendimento alcançado pelas Cortes Extraordinárias brasileira, não só podem, mas devem buscar salvaguarda no Poder Judiciário para que seja cessada tal cobrança, bem como, que seja ressarcido os valores já pagos pelo contribuinte de forma indevida.

FONTES:

Cobrança de ICMS na conta de energia. Empresas devem pagar imposto apenas sobre o que consumiu e não pela demanda contratada.

Saiba se a concessionária está realizando a cobrança do imposto indevidamente.

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