A IMPRESCINDIBILIDADE DO TERMO DE REFERÊNCIA
O tema é questão fundamental das Aquisições Públicas, constituindo-se o instrumento como um divisor de água para se obter sucesso no que verdadeiramente se requisita. Não há possibilidade de adquirir bens ou serviços de qualidade sem as bases essenciais de um bem elaborado Termo de Referência.
Ao iniciarmos o tema, registro o sentido da obrigação legal que a Lei nº 8.666/93, desde o seu nascedouro, menciona quanto a importância e obrigatoriedade, porém esta necessidade e imprescindibilidade só foi conquistada ao longo do tempo com os mais diversos problemas que passaram a ocorrer por negligência na elaboração ou até a falta efetiva deste “Termo”, provocando aquisições equivocadas, repetidos aditivos e serviços, produtos ou bens que quando concluídos ou entregues não se prestavam a atenderem as necessidades pretendidas.
A modalidade Pregão por ser mais recente já identificou esta necessidade e no art. 3º, incisos I a IV da Lei nº 10.520/02 foi incisivo em exigir, porém é no antigo Decreto nº 5.450/05, art. 9º que expressamente detalha e nomina seu conteúdo de forma literal. Hoje o recente Decreto Federal nº 10.024/2019, nomina em seu art. 8º, II, a sua obrigatoriedade, constando a definição que é mencionada por completo no art. 3º, XI, de forma detalhada.
Hoje, praticamente todos que trabalham com compras públicas já possuem a consciência da extrema obrigação, mas é necessário que isto atinja quem requisita, e busco mais, destacando a imprescindibilidade ter a certeza que a aquisição quando realizada pelo setor de compras possuindo o instrumento vai atingir objetivamente o que se requisitou pela existência de um bem elaborado Termo de Referência ou Projeto Básico.
Reafirmo, a intenção é de alguma forma conseguir transmitir a importância, a obediência legal e a responsabilidade de quem requisita e assim se estabeleça objetivamente o que se necessita com motivação, critérios e requisitos, terá o artigo atingido o avanço considerável em favor da melhor aplicação dos recursos públicos nas aquisições governamentais.
No entanto, não existe modelo ou padrão rígido desse instrumento e as especificidades do que se precisa na maioria das vezes são díspares dos requisitos, critérios e finalidades dos quais só quem o requisita é que é capaz de responder. Assim na sequência buscamos destacar ainda alguns pontos relevantes que devem ser seguidos por todos.
-
DEFINIÇÕES E IMPORTÂNCIA
As leis nº 8.666/93 (norma geral) e nº 10.520/02 (lei do pregão) não trataram de definir o que é Termo de Referência, porém as duas legislações destacaram a necessidade do seu conteúdo, senão vejamos:
“Art. 7º, §2º da Lei nº 8.666/93:
As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
I – houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;”
“Art. 6º, IX da Lei nº 8.666/93:
Para fins desta lei, considera-se:
IX – projeto básico – conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para caracterizar a obra ou o serviço ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da mão de obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:”
“Art. 7º, §9º da Lei nº 8.666/93:
O disposto neste artigo aplica-se também, no que couber aos casos de dispensa de licitação e de inexigibilidade de licitação”.
“Art. 15, §7º da Lei nº 8.666/93:
As compras, sempre que possível, deverão:
§ 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:
I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;
II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;
III - as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material.”
Ou seja, nestes quatro pontos da Lei nº 8.666/93, esta objetivamente instituiu tanto para as licitações de obras, serviços e compras, como para as dispensas e inexigibilidades de licitações a necessidade da existência do “(...) conjunto de elementos necessários e suficientes(...)” e este conteúdo é o que caracteriza um Projeto Básico ou Termo de Referência.
Em relação ao Pregão (eletrônico ou presencial), a Lei nº 10.520/02 que o instituiu destaca a fase preparatória, aquela que é conhecida como fase interna da licitação e assim determina:
“Art. 3º - A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
I – a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;
II – a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;
III – dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e”
Novamente reafirmamos que apesar de não constar o nome Termo de Referência na Lei do Pregão, as citações expressam a necessidade do mesmo conteúdo.
O nome Termo de Referência com todas as letras é mencionado no Decreto nº 3.555/00, porém sua definição específica só veio a ser trazida pelo Decreto Federal nº 5.450/05 (há mais de 13 anos), decreto este que regulamentava o Pregão na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns e assim precisamente definiu:
“Art. 9º. § 2o O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva.”
Já o Decreto Federal nº 10.024/2019, que revogou o anterior (Decreto Federal nº 5.450/2005), explicita no planejamento do pregão sua necessária elaboração, antecedido este de estudo técnico preliminar que o embasa (art.14, I e II do novo Decreto).
Dessa forma, por esta definição se torna claro sua importância que neste momento temos a convicção que os leitores já conseguem identificar que não se trata de importância e sim de imprescindibilidade para que se possa realizar uma perfeita aquisição e cumprir as determinações legais e vigentes em relação às compras públicas.
Observem que a necessidade de um detalhamento para se adquirir produtos ou mesmo um serviço é sempre importante e bem-vindo, fazendo com que o tema deste estudo tenha relevância significativa a favor da sociedade que é quem efetivamente disponibiliza os recursos públicos para tais fins.
Por outro ângulo, poderíamos ainda destacar em relação à importância que a cada dia os Órgãos de Controle exigem mais zelo dos agentes públicos em suas aquisições, pois o dinheiro público, isto é, dinheiro da sociedade, deve ser usado com respeito, e isto hoje já é tratado como obrigação e dever, sendo inafastável por todos.
2. QUEM RESPONDE PELA ELABORAÇÃO
A doutrina entende que a elaboração do Termo de Referência (ou quando se usam as modalidades de aquisição da Lei nº 8.666/93, Projeto Básico) é de competência multisetorial, tendo em vista que este instrumento deve ser elaborado por profissionais que possuem a expertise suficiente para desenhar o objeto e seus múltiplos critérios para que a aquisição atenda a necessidade requerida.
Desta forma, o Termo bem elaborado atenderá melhor aos anseios da Administração e da Legislação e terá assim maiores chances de promover uma aquisição satisfatória em seu mais amplo aspecto.
Apesar da competência multisetorial, a importância de participação do requisitante é imprescindível, além de ser ele quem realiza o “start” (início) de prescrever o que necessita com suas peculiaridades.
Como os que militam na temática “compras públicas” já sabem, o referido instrumento é inerente à fase interna ou preparatória da contratação, pois é nele que o setor requisitante define o objeto que a Administração Pública precisa contratar e fixa as necessárias especificidades.
Em termos práticos, quando o agente público ou assemelhado precisa de algo, busca o setor requisitante e se abre um processo que vai introduzindo elementos que possibilitem realizar a melhor compra e que atenda a demanda. Dentre esses elementos consubstanciam-se o objeto, sua necessidade e motivação, avaliação de preços, quantidade, qualidade etc. e por fim, após esse estudo, é apresentado já na forma convencionada de Termo de Referência ao ordenador de despesa ou autoridade superior para sua obrigatória aprovação.
Voltando a quem responde pela elaboração, a resposta não é tão simples, pois inicialmente é quem demanda a necessidade, passando por um setor de apoio ao requisitante (inclusive pode ser chamado setor requisitante), sempre com a participação efetiva do demandante. Observem que o setor requisitante pode e deve recorrer a especialista(s) quando julgar necessário, visto que certas especificidades do produto ou serviço em muitas das vezes nem o autor demandante possui o conhecimento suficiente ou está perfeitamente atualizado para bem elaborar as especificações do que se deseja adquirir.
Nesta linha, o processo de estudos preliminares de solução da demanda de elaboração do Termo de Referência vai se subsidiando de outros setores, como o financeiro para validar os recursos e/ou quantidades, isto após finalizar o orçamento, e por fim o jurídico, observando se o conteúdo atende as exigências legais.
Novamente, o questionamento: quem responde pelo Termo de Referência? Como inicialmente afirmamos, a Competência é multisetorial, assim cada qual que participou da elaboração tem responsabilidade pelo que contribuiu nesta confecção.
Destaco que o elaborar não inclui os responsáveis pela fase externa, comissão de licitação e pregoeiros, os quais se utilizam do Termo de Referência finalizado para balizar o edital ou as compras, não sendo responsáveis por este instrumento, mas a partir do momento que os utiliza, passam a ser coadjuvantes também desse Termo.
Em relação à autoridade competente, esta pode delegar, por exemplo, ao ordenador de despesa sua responsabilidade em aprovar o Termo, sendo esta objetiva. A Lei nº 8.666/93 explicita no art. 7º, §1º essa necessidade quando diz “a execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente(...)”, porém na modalidade pregão (que é a mais empregada nas compras públicas) o art. 3º, I, da Lei nº 10.520/02 já menciona que a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, entre outros pontos e este conteúdo é justamente o que contempla um Termo de Referência.
Destaco por oportuno que consta no art.13, III, do novo Decreto Federal nº 10.024/2019 sobre o Pregão Eletrônico, que a autoridade competente “determina a abertura do processo licitatório” entendendo-se que este aprova o Termo de Referência, somado a que o art.14, II cita com todas as letras a competência da autoridade superior pela sua aprovação.
Por fim, que fique a lição e o aprendizado que todos os envolvidos na elaboração multidisciplinar devem responder por suas contribuições, porém isto não exime a responsabilidade final de quem aprova o documento elaborado, que é a Autoridade Superior da Administração.
3. COMO DEFINIR O INSTRUMENTO?
Resumidamente, já comentamos sobre o instrumento Termo de Referência, porém julguei ainda oportuno subsidiar os leitores de maior segurança no definir quando mencionam o instrumento por Termo de Referência ou Projeto Básico, até porque para muitos administradores públicos e juristas ainda persistem dúvidas.
Entendo que a Lei nº 8.666/93 estabeleceu que o Projeto Básico é obrigatório para todas as aquisições previstas nesta legislação, ou seja, tanto as dispensas de licitação quanto as inexigibilidades e as modalidades de licitação definidas por essa lei (convite, tomada de preço e concorrência), a nomenclatura correta é Projeto Básico. Destaco inclusive que a definição destacada na lei, principalmente para realização de obras é também a mais adequada.
Na modalidade Pregão, seja presencial ou eletrônico, filio-me a que este componente da fase preparatória deve se chamar de Termo de Referência. Embaso esse entendimento vinculado que apesar da Lei do Pregão nº 10.520/02 não mencionar explicitamente, mas os Decretos Federais nº 3.555/2000 e nº 5.450/2005 assim o fazem, bem como o novo e atual Decreto Federal nº 10.024/2019 que revoga os anteriores citados, ao qual taxativamente explicita a obrigatoriedade do instrumento denominado “Termo de Referência”.
Soma-se também que a 4ª Edição do Livro Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU, de 2010, tratou do assunto de forma ainda mais explícita quando adentrou nos “Procedimentos para abertura do Processo Licitatório”, que agora trazemos:
“Na fase interna do procedimento de licitação pública será observada a seguinte sequência de atos preparatórios:
- Elaboração da especificação do objeto, de forma precisa, clara e sucinta, com base em Projeto Básico ou em Termo de Referência apresentado;
- Elaboração de projeto básico é obrigatório, nas licitações para contratação, o de obras e serviços em caso de concorrência, tomada de preços e convite;
- Elaboração de Termo de Referência: prévio e obrigatório nas licitações para contratação de bens e serviços comuns, no caso de pregão.”
Acredito que essa distinção, conceitual para definição do instrumento da fase preparatória das compras públicas, já se encontra superada, não obstante a finalidade idêntica destes documentos imprescindíveis nas aquisições.
4. REALIZANDO O NECESSÁRIO PLANEJAMENTO
É fato notório que em quaisquer atividades se faz necessário a realização do planejamento e com as aquisições públicas tenho a convicção também de sua imprescindibilidade.
Assim, antes mesmo de elaborar o Termo de Referência, o setor requisitante tomando conhecimento da necessidade do objeto (produto, bem ou serviço) deve planejar essa elaboração, pois é necessário identificar a melhor solução que atenda a necessidade, fase esta denominada de “Estudo Técnico Preliminar” e na sequência elaborar o instrumento que visa de forma ampla atender o que se requisita e a otimização do dispêndio dos recursos, visando uma aquisição com qualidade, possibilitando também aumento da competitividade (maior número de fornecedores capazes de ofertar proposta) e a consequente redução dos gastos públicos.
A título de princípio, o dever de planejar está intimamente correlacionado com o Princípio da Eficiência e este é de obediência constitucional obrigatória (art. 37, CF/88), ocasionando assim a importância deste destaque.
É fácil identificar que a ausência do planejamento de um bem elaborado Termo de Referência proporciona obras mal construídas, compras erradas, objetos de qualidade inferior, falta de material, mal dimensionamento do que se deseja adquirir, risco de procedimentos licitatórios ilegais ou inadequados, falta de competitividade, entre tantos outros problemas.
Com efeito, é importante privilegiar o planejamento da contratação, principalmente na fase interna (preparatória da aquisição) com vistas à otimização da fase externa, pois o êxito desta depende em muito da eficácia daquela.
Assim, planejar uma contratação/ aquisição não se resume a elaborar o edital ou a compra, visto que este ou esta depende da elaboração do termo de referência, instrumento este que integra e é anexo para que se realize a aquisição conforme interpretação literal dos termos do art. 40, §2º, I, II e IV da Lei nº 8.666/93 e o art. 9º do Decreto Federal nº 5.450/2005, somado hoje a definição e seu conteúdo expressado no inciso XI do art.3º do recente Decreto Federal nº 10.024/2019.
Na problemática de planejar o Termo de Referência, ocorre que por vezes nem sempre o requisitante ou o setor dominam as especificidades do produto ou serviço, principalmente na área de solução de Tecnologia de Informação e de obras e serviços de engenharia. Neste caso, o planejamento deve incluir a contratação de especialista ou empresa para subsidiar toda a elaboração do documento e de elementos técnicos, podendo inclusive o contratado também subsidiar com parecer a fase externa da aquisição pretendida.
Registro que especialistas externos no apoio à elaboração do Termo de Referência e no caso das obras e serviços de engenharia do Projeto Básico, estarão impedidos de participar de certames licitatórios ou ofertar proposta (art. 9º da Lei nº 8.666/93), para o objeto da aquisição.
Como já tínhamos nos referido, o planejamento deve prever a participação quando necessário de grupo multidisciplinar, envolvendo tanto a parte administrativa como técnica e o requisitante.
Portanto, a elaboração de um Termo de Referência é um trabalho de equipe, o qual podemos equipará-lo a um artífice que quando cria suas peças não se atém a modelos ou padrões, pois será único, moldado a atender o demandado e nas condições estabelecidas por suas necessidades, obedecendo neste caso as particularidades do pretendido.
Assim, neste planejamento para elaborar bem um Termo de Referência, poderíamos ousar em questionar se o estudo preliminar foi realizado e o planejamento ao final será capaz de responder os seguintes pontos:
- O que contratar? Por que contratar? Para que contratar?
- Para quem se contrata?
- Quando contratar? Quanto contratar?
- Existe preço inicial estimado?
- Há recursos suficientes?
- Adquirir o produto ou contratar como serviço (se for o caso)?
- Existem outras opções para atender à necessidade?
Portanto, se o planejamento tem como responder ao menos a estas iniciais perguntas, é hora de “pôr a mão na massa” e começar o trabalho da efetiva elaboração, que por tudo mencionado ouso explicitar que este é imprescindível em qualquer aquisição.
5. REFERÊNCIAS
BARBOSA, Fabriza Carvalho. Relação entre o termo de referência / projeto básico e o edital da licitação. Disponível em < http://www.jus.com.br/artigo, acessado em 28 de outubro de 2018;
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, 1988;
BRASIL, Lei Nº 8.666, de 21 de Junho de 1993;
BRASIL, Lei Nº 10.520, de 17 de Julho de 2002;
BRASIL, Lei Nº 11.462, de 04 de Agosto de 2011;
BRASIL, DECRETO Nº 3.555, de 08 de Agosto de 2000;
BRASIL, DECRETO Nº 5.450, de 31 de Maio de 2005;
BRASIL, DECRETO Nº 7.581, de 11 de Outubro de 2011.
BRASIL, DECRETO Nº 7.746, de 05 de Junho de 2012;
BRASIL, DECRETO Nº 7.892, de 23 de Janeiro de 2013;
BRASIL, DECRETO Nº 7.983, de 08 de Abril de 2013;
BRASIL, Projeto de Lei nº 1292 – Substitutivo, de 04 de Junho de 2019;
BRASIL, Tribunal de Contas da União. Licitações e Contratos: orientações e jurisprudências do TCU – 4ª Ed. Ver., Atual. e Ampliada – Brasília: TCU, Secretaria Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010.
CAMARÃO, Tatiana e Daniel, Felipe. A fase interna da licitação – Distinções entre Projeto Básico e Termo de Referência. Disponível em < http://www.editoraforum.com.br/artigo acessado em 20 de fevereiro de 2018;
FURTADO, Madeline Rocha. Gestão de Contratos de Terceirização. 1ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008;
INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 5, DA SLTI DO MPOG, de 27 de Junho de 2014;
INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 6, DA SLTI DO MPOG, de 25 de Julho de 2014;
INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 5, DA SEGES/MP, de 26 de Maio de 2017;
INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 7, DA SEGES/MP, de 20 de Setembro de 2018;
JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. A Qualidade na Lei de Licitações: o equívoco de comprar pelo menor preço, sem garantir a qualidade. Revista de Contratação e Gestão Pública, Belo Horizonte, ano 3, n.30, Jun.2014;
LIMA, Alberto de Barros. Como Participar de Licitação Pública. 1ª Ed. Recife: Universitária do Recife, 2013;
LIMA, Alberto de Barros. Ampliação das Vantagens nas Licitações para micro e pequenas empresas. 1ª Ed. Recife: Editora UFPE, 2015;
LIMA, Alberto de Barros. Curso Online Termo de Referência e Projeto Básico nas Aquisições Públicas. 1ª Turma. <cursodetermodereferencia.com.br> 2020;
NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo, 2.ed.rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011;
SANTANA, Jair Eduardo. Termo de Referência: O impacto da especificação do objeto e do termo de referência na eficácia das licitações e contratos – 5.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016;
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico Conciso. 3ª ed. Rio de Janeiro: Florence, 2012.
TCE / MG, Como Elaborar Termo de Referência ou Projeto Básico: O impacto do Termo de Referência (TR) ou Projeto Básico (PB) na eficácia das licitações e contratos administrativos. Disponível em < http://www.tce.mg.gov.br/cartilha acessado em 04 de Janeiro de 2019.
