CONTRATAÇÕES PÚBLICAS EM TEMPO DE PANDEMIA - MEDIDA PROVISÓRIA Nº 961

CONTRATAÇÕES PÚBLICAS EM TEMPO DE PANDEMIA – Medida Provisória nº 961 de 07.05.2020

A medida provisória nº961/2020 (MP 961) autoriza todos os entes federativos, de todos os poderes e órgãos a realizar dispensas de licitação com limite em novos valores (Art. 24, I e II da Lei nº 8.666/93), autoriza pagamento antecipado nas aquisições e, mais importante e impactante, a aplicação do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) para obras, serviços, compras, alienações e locações.

Em tempo de adversidade e provação a sociedade é catalisada a buscar soluções e quase sempre advém inovações. Ocorrências passadas das crises são testemunha desses avanços. Com a COVID-19, provavelmente não será diferente dadas a suas proporções.

Desde o início deste vivenciado período o Estado buscar se reinventar tanto para a logística de aquisição de insumos, ações de fomento econômico e de melhor celeridade das políticas públicas.

O desencontro de ações dos Entes Federativos tem sido um empecilho a ações as coordenadas e concatenadas tão necessárias, e assim infelizmente soluções mais relevantes estão se comprometendo ao que teríamos de avanço quantitativo dessas, mas isto é um dialogo que foge o objetivo de analise no qual me restrinjo neste momento ao conteúdo das inovações propiciadas pela Medida Provisória.

Apesar das alterações/inovações trazidas pela MP 961/2020, estás tem limite temporal de efeitos, ou seja, até 31/12/2020, apesar de mencionar a possibilidade de prorrogações desses contratos firmados, incluindo a possibilidade de conter prazos que extrapolam o exercício em curso.

A seguir pormenorizo por pontos já mencionados de forma a facilitar a compreensão quanto a tudo mencionado, buscando sempre a objetividade da temática abordada.

1. ACRÉSCIMOS DOS LIMITES DE DISPENSA DE LICITAÇÃO POR VALOR

Neste ponto entendo que a MP buscou testar acréscimo de valores nos termos da provável nova Lei de Licitação que esta por vir. Recentemente Lei anterior nº 13.979/2020 já tratava do tema “dispensa de licitações” e a MP nº 926/2020 acresceu ainda mais sua permissibilidade, onde o foco se ateve ao período da pandemia (COVID-19), porem disciplinava a exclusividade de “(...) aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública (...)”, que nesta Lei sequer mencionava limite de valor, por caracterizar-se de casos de emergência ou de calamidade pública.

Com essa linha a MP 961, apenas traz valores da Lei nº 13.303/16 (Lei das Estatais) e até do PL nº 1.292/95, que se encontra para votações no Senado Federal, e assim na prática atualiza os valores de Dispensa de Licitação os da Lei nº 8.666/93.

Assim os novos limites trazidos pela MP 961 para admissão de contratações com dispensa de licitação, passam neste período a ser os seguintes:

*Vigente até 31/12/2020 – Dec. Legislativo nº 6 de 20/03/2020.

Ao meu vê S.M.J. essa medida que inclusive já deveria ter ocorrido (conforme permissibilidadedo art. 120 da Lei nº 8.666/93), mas ocorre de forma temporal e provisória não deixando de ser bem vinda considerando o atual quadro vivenciado e o pós pandemia para facilitar a retoma econômica que será imprescindível.

Entendo que vivemos um novo momento extraordinário, contudo esse instrumento (dispensa de licitação) não pode e não deve servir a contratações sem observar princípios básicos da legalidade, economicidade e eficiência, pois destaca-se que mesmo em dispensa de licitação é necessário observar a importância da obrigatoriedade e da imprescindibilidade da elaboração de um termo de referência de boa qualidade.

2. PAGAMENTO ANTECIPADO NAS LICITAÇÕES E CONTRATOS

O art. 1º, inciso II dessa MP propõe a possibilidade de pagamento antecipado, mas de forma acertada exige condições. Esse assunto já é pacificado em jurisprudências, mas também exige condicionamentos (acordão nº 3.614/2013, acordão nº 1.565/2015 e mais recente no acordão nº 4.143/2016 que destaca requisitos).

Neste interim, as alíneas “a” e “b” da MP especificam:

1. Condição indispensável para a contratação;
2. Propicie significativa economia de recursos.

Assim apesar de tratar-se de previsão interessante essa atitude por parte da administração deve-se pautar em cautelas e cuidados que inclusive foram também mencionados na medida.

Entendo que o momento vivenciado é peculiar, inclusive insumos para a área de saúde neste momento onde o pagamento antecipado é quase indispensável para firmar contratações, mas não ultrapassem a utilizada pelos entes privados e exijam garantias, certificações, comprovem a existência da empresa e que este é o objeto contratual do contratante, serão cuidados mínimos imprescindíveis.

Nesta linha registro um ponto forte de insegurança na aplicação do pagamento antecipado é a comprovação de significativa economia de recursos.

Qual seria este valor ou percentual. Novamente a justificativa bem elaborada vai possibilitar ao menos utilizar-se da Lei 13.655/2018 (a LINDB), em defesa do servidor público demostrando inexistir má fé ou dolo da decisão fundamentada.

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Por fim, aproveito para mencionar que tal necessidade é proveniente da forte ocorrência do constante atraso de pagamento das administrações, que nem ao menos possui cronologia desses (conforme exige o art. 5º da Lei nº 8.666/93) e assim os privados em sua maioria impõe valores maiores aos Entes Públicos. Os Órgãos de Controle devem perquirir tal atitude a seus subordinados onde com certeza isso reverterá em favor da economicidade, e quando os contratados tiverem segurança no recebimento e nos prazos destes, talvez nem seja necessário pagamento antecipado.

3. APLICAÇÃO DA RDC PARA OBRAS, SERVIÇOS, COMPRAS, ALIENAÇÕES E LOCAÇÕES

A convicção é que um dos mais significativos pontos da MP Nº 961 de 06/05/2020 é justamente o escopo acima destacado e constante do inciso III do art. 1º dessa medida.

O destaque a seguir demonstrar o quanto tal decisão é sobremaneira estendido.

Até os dias de hoje a RDC continha objetos específicos de aplicação porem a MP 961, alargou sua abrangência de forma significativa e sem qualquer vinculação direta a causalidade do estado de calamidade pública. É provável que ocorra questionamento quanto a utilização da Medida Provisória quando não demostrado o caráter de urgência ou emergência.

Observem, o conteúdo do art. 1º, inciso III que diz:

“aplicação do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, de que trata a Lei nº 12.426 de 4 de agosto de 2011 para licitações e contratações de quaisquer obras e serviços, compras, alienações e locações.”

Quaisquer é pronome masculino no plural, utilizado para coisa indeterminada, ou seja, estamos diante de tudo: objetos dos mais diversos, obra, serviço, produto ou bens.

 No nosso caso concreto serve para atender as mais diversas necessidades da administração. Nem a Lei introdutória, nem as diversas MPs atingiram tanto ao longo do tempo (de 2012 à 2016).

Voltando a MP objetivo deste estudo, não vamos nos ater a legalidade, porem só identifico de impacto positivo a alternativa de licitação na forma eletrônica (via internet) pela RDC, visto que a Lei nº 8.666/93 não prevê a realização do certame na forma eletrônica.

Os que me conhecem tem o conhecimento do que expresso em livros, artigos, periódicos de que tenho muitas ressaltas quanto a RDC, e são muitos os que me acompanham. O crível é na Contratação Integrada, essa forma não a considero como de atendimento aos princípios da legalidade e transparência no mínimo.

Na forma eletrônica estendo que o pregão é a modalidade mais adequada e eficiente.

Por fim, neste específico ponto (ampliação da RDC), a convicção é que se utilizar da urgência e emergência para testar inovações a serem aplicadas as contratações públicas, as quais não tem amparo no texto legal é no mínimo preocupante. Tenho receio desse caminho ainda mais quando se trata do questionável RDC.

Enfim, a MP 961 possui virtudes que se bem aplicadas geram avanços, porem a aplicação deve pautar-se nos cuidados inerentes aos problemas enfrentados, os quais sempre necessitam de fundamentação detalhada em suas aplicações, sendo essa a melhor atitude quando se trata de aquisições públicas.