O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 é uma norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas, vejamos: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".
Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União." Em complemento, estabelece o art. 66 da referida lei que, "para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998."
Portanto, a definição do que sejam drogas, capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.
No tocante a justa causa para a ação penal, é necessário um lastro probatório mínimo. Dessa forma, haverá justa causa para a ação penal quando existirem elementos que demostrem a existência de uma infração penal e sua provável autoria.
Quanto ao crime de tráfico de drogas, o laudo preliminar de constatação de substância entorpecente demostra a materialidade do delito de forma provisória, para fins de lavratura do auto de prisão em flagrante e deflagração de ação penal, conforme prevê o art. 50, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, in verbis:
Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.
Bem por isso, para caracterizar a materialidade do crime de tráfico de drogas é necessário a apreensão de substância entorpecente em posse de algum dos criminosos.
Aliás, assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, que a caracterização do crime de tráfico prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, podendo ser comprovada pela existência de estupefacientes com apenas parte deles (AgRg no HC 448.989/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 19/09/2018).
Nesse trilhar, a captação da negociação de substância entorpecente por meio de intercepção telefônica, por si só, não tem o condão de deflagrar uma ação penal, pois é necessário a demonstração de vinculação do agente com a substância apreendida, mediante a negociação com aquisição da droga (HC 212.528-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 1º/9/2015, DJe 23/9/2015).
Todavia, no REsp. 1.800.660/MG, o Superior Tribunal de Justiça admitiu a possibilidade de a prova da materialidade ser demonstrada por outros meios quando seja a apreensão impossibilitada por ação do criminoso, que não poderia de sua má-fé se beneficiar.
Dessa forma, a ausência total de apreensão de substância entorpecente e laudo preliminar de constatação, caracterizam situação que não autoriza a deflagração de uma ação penal, caso a falta de apreensão da substância entorpecente não tenha sido impossibilitada pela ação do agente.
Foto: Canal Ciências Criminais
