1 Introdução
O mundo globalizado está cada vez mais interconectado. E o Direito, é claro, também se encontra em meio a esse turbilhão. Diferentes culturas se misturam e se influenciam nas diversas transações que ocorrem entre os países ao redor do mundo.
O breve e presente artigo visa analisar um campo pouco explorado, sendo este, a aproximação entre os dois sitemas jurídicos: common law e civil law, no ordenamento jurídico brasileiro.
Primeiramente, esta pesquisa irá desmistificar a ideia presente no imaginário jurídico de que a caracterização do common law se dá apenas com a proeminência do precedente como fonte do direito, fato este muito acreditado, tendo em vista que é presente no Código de Processo Civil Brasileiro.
Diante disto, o núcleo de racionalidade do pensamento jurídico nos dois sistemas que aqui serão analisados, são divergentes, não sendo possivel igualar formas de resolução de casos jurídicos que são norteados por racionalização irrestritamente diferentes.
Nosso sistema brasileiro é romano-germânico e pode-se dizer que houve uma “commonlawlização” deste, conforme ensinado por Bacha e Silva. Neste sentido, é necessário observar que a proeminência dos precedentes, na forma que ocorreu e está ainda ocorrendo no nosso sistema jurídico, mostra mais um distanciamento do que uma aproximação do common law. A relevante importância de aprofundar o debate da significação do common law é compreender como se dá a interpretação, e a aplicação destes institutos, para que possa cada vez mais solucionar os problemas jurídicos que são apresentados.
O grau de compreensão do significado de um precedente é prejudicado pelo fato da não compreensão efetiva do siginificado de um precedente e como este se racionaliza com o direito em sistemas jurídicos como o common law.
2 Os sistemas
Cada nação realiza o seu próprio sistema de normas dentro da sua jurisdição. Deste modo, é notório, quando se verifica o tratamento dado à jurisprudência pelo Direito ocidental, tendo uma forte tendência no uso de dois grandes sistemas: o commom law e o civil law. Estes servem de base para a instalacão das diversas normatizações existentes nos Estados.
2.1 Sistema Jurídico Commom Law
De característica anglo-saxã, cuja origem advem da Inglaterra no período da idade média (século XII). Este não possui uma estrutura jurídico similar, por isso, determinado como “direito comum”.
A Inglaterra já era um Estado formado e necessitava de um direito unificado, mas a Europa ainda estava no estágio do feudalismo. Isso significa que os Estados não eram unificados e também não tinham um direito unificado e desenvolvido. Assim, coube à Inglaterra criar o seu próprio Direito, como ensina o historiador do direito Caenagem:
“No caso, nenhum transplante jurídico poderia ter qualquer utilidade e, portanto, usar e reformular o material existente até transformá-lo em algo novo e adequado era a única resposta. Isto significava a judicialização dos mandados régios, especialmente os destinados a proteção da propriedade da terra, de modo que as pessoas, pudessem contar com sua colheita seguinte. Significava também que o uso sistemático do júri, ao qual se recorrer ocasionalmente em uma variedade de circunstâncias. Finalmente, significava a criação de um corpo central de juízes reais, fiados em um lugar determinado. Assim, um judiciário e um corpo de Direito modernizados e, para a época, satisfatórios passaram a existir, livres da influência do Direito romano” (CAENAGEM, 2010 p.81/82).
Em breve síntese, este sistema é baseado fundamentalmente em precedentes jurisprudenciais. As decisões judiciais são fontes imediatas do direito, qual gera efeitos vinculantes. A norma de direito é extraída a partir de uma decisão concreta, sendo aplicada por meio de um processo indutivo, aos casos idênticos no futuro.
O mesmo funda-se na percepção casuística. Baseia-se no problema, sendo compreendido por meio de seus fatos relevantes. Neste sentido, possibilita-se ao magistrado tendo como suporte os elementos de fato e de direito que molduram o julgamento, criar uma regra geral para a decisão, denominada de precedente judicial.
“O entendimento desta distinção é representado pela forte construção costumeira ocorrida na Inglaterra. Os dois sistemas derivam do direito romano” (CAMPOS, 2017). Nesta nação, o estudo deste direito não influenciava na formação dos juízes haja vista que “nunca se exigiu, na Inglaterra, que os juízes tivessem título universitário” (DAVID, 1997 p.76).
Sua principal característica é não ser codificado. Assim, a sua aplicação é mais objetiva e as regras vão se desenvolvendo conforme avançam as complexas relações na sociedade. (Grifo meu)
2.2 Sistema Jurídico Civil Law
Este teve sua criação no Direito Romano, por meio do Imperador Justiniano que visava unificar todo o direito existente à época. Porém, somente com a Revolução Francesa que houve um estabelecimento de um Direito codificado, tendo como caracterísitca a utilização pelo ordenamento jurídico de normas escritas, publicadas e documentadas em diplomas próprios.
Em razão da adoção do sistema Civil Law, todo o Direito no Brasil é codificado, isso quer dizer que, cada assunto tratado recebe um código que o disciplina e prevê possíveis formas de reparação em caso de descumprimento de uma norma. “Um sistema jurídico fundamentado em leis escritas e codificadas, que englobam de forma geral e genérica, os casos particulares” (CASTRO, 2017, p. 08) (Grifo meu).
MELLO (2008, p. 15) define o instituto, nas seguintes palavras:
“Já nos ordenamentos de origem românica, caberia à lei a função de protagonizar a manifestação do direito, incumbindo-se às decisões judiciais papel meramente acessório e mediato, como fonte explicitadora e declaradora do significado do ordenamento positivo. Assim, a determinação da solução aplicável a uma demanda específica dar-se-ia pelo mecanismo da subsunção das situações de fato na regra geral legislada, cujo significado seria revelado através da atividade interpretativa.”
Em derradeiro, os países que adotam este sistema, há a predominância da aplicação da positivação do direito, onde o juiz é mero aplicador da lei. O magistrado não possui o poder para a criação de direitos.
Conforme alude a Carta Mágna Brasileira em seu artigo 5º, inciso II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” (BRASIL, 1988). Tal dispositivo remonta ao princípio da legalidade como norteador da atividade jurisdicional, ou seja, um direito positivado.
Dessarte que a fonte imediata do Civil Law é a lei. Tem-se um comando normativo dotado de generalidade e abstratividade que visa abranger uma pluralidade de casos futuros, formando um “banco de decisões e entendimentos”. Ou seja, gerando outras fontes de interpretação: princípios gerais do direito, jurisprudência e doutrina.
Esta sistemática assegura que os magistrados só podem aplicar as leis elaboradas pelo Legislativo. Agora, à pergunta “juízes legisladores?”, que dá título ao livro de Mauro Cappelletti, pode-se responder: sim, ministros legisladores. (DONIZETTI, 2016, p.143)
A moda de curiosidade; atualmente, grande parte do continente europeu utiliza o sistema de Civil Law, especialmente: Alemanha, Itália França, Espanha, Portugal, bem como a América Latina, decorrente, principalmente, da colonização espanhola e portuguesa.
3 Precedentes Judiciais
Conforme supracitado, o precedente judicial é aplicado no Sistema Civil Law. Em decorrência, é aplicado no ordenamento jurídico brasileiro. Desde o início da vigência do Código de Processo Civil de 2015, promoveu-se uma restruturação da construção e interpretação das decisões judiciais. Um dos grandes pontos do CPC de 2015 foi o dimensionamento das técnicas de superação e distinção de Precedentes Judiciais, conforme escrito por Theófilo Campos.
Encontra-se logo no conceito de processo civil, os precedentes. “Definido o direito processual civil como o conjunto de normas – precedentes, lei e princípios – reguladoras da função jurisdicional do Estado“ (DONIZETTI, p.132, 2016).
Em uma simples pesquisa ao dicionário de língua portuguesa, o sginifcado de precedente consistiria: “adjectivo de dois géneros 1. Que precede; antecedente.“
Embarcando este conceito na esfera jurídica, tem-se que precedente é um critério prévio cujo se deve seguir.
“Seja como for, é certo que em ambas as experiências jurídicas os órgãos judicantes, no exercício regular de pacificar cidadãos, descortinam-se como celeiro inesgotável de atos decisórios. Assim, núcleo de cada um destes pronunciamentos constitui, em princípio, um precedente judicial. O alcance deste somente pode ser depreendido aos poucos, depois de decisões posteriores. O precedente nasce então como uma regra e, em seguida, terá ou não o destino de tornar-se a regra de uma série de casos análogos“ (CRUZ E TUCCI, p.11,2014).
Em se tratando de sua finalidade, conforme os ensinamentos de Medina, o mesmo afirma que se trata de:
“uma consequência jurídica específica, passando, então, a ser considerado como algo que fornece a regra para a determinação de um caso subsequente envolvendo fatos materiais idênticos ou semelhantes que surgem no mesmo tribunal ou em juízo inferior na hierarquia judicial”. (MEDINA, p.50, 2015)
Entretanto, com fulcro nos ensinamentos de Marinoni, para constituir precedente, não basta que a decisão seja a primeira a interpretar a norma. É preciso que a decisão enfrente todos os principais argumentos relacionados à questão de direito posta na moldura do caso concreto. Portanto, uma decisão pode não ter os caracteres necessários à configuração de precedente, por não tratar de questão de direito ou se limitar a afirmar a letra da lei, como pode estar apenas reafirmando o precedente.
Em desfecho, pode-se citar o ensinamento de Donizetti e Didier respectivamente:
“O juiz analisará as questões fáticas e interpretará e valorará o conjunto normativo aplicável ao caso narrado (o juiz julgará a própria lei). Dessa atividade, o juiz extrairá os fundamentos que justificarão sua decisão. Esses fundamentos constituem o que se denomina ratio decidendi e servirão de precedentes para julgamentos futuros, para edição de súmulas de tribunais e para o imediato julgamento de causas repetitivas”. (DONIZETTI, p.142/143, 2016)
“Essa norma jurídica geral que embasa o caso concreto é a ratio decidendi, fundamentação jurídica da decisão, que, se repetida em vários casos, dá ensejo à uniformização da jurisprudência, à edição de enunciado de súmula etc. É a ratio decidendi o precedente judicial que, em alguns casos, deve ser seguido pelo órgão jurisdicional”. (DIDIER, 2008).
Em sentido amplo, o precedente judicial é configurado por três elementos. O primeiro deste é o caso concreto (circunstância de fato objeto do litígio). O segundo elemento é o dispositivo legal, qual foi a tese usada para o embasamento da resolução da lide (configurado no ratio decidendi). E por último, a própria argumentação.
Neste diapasão, precedente judicial, em resumo, após a análise dos conceitos suprafundamentados, trata-se de uma diretriz ou indicação para um julgamento posterior a partir de uma regra estabelecida em casos similares. Isto é, qualquer decisão anterior, usada para a justificativa de um caso posterior, pelo Magistrado.
4 A conexão dos dois sistemas em decorrência dos precedentes
De acordo com Humberto Theodoro Junior, Luiz Guilherme Marinoni, Morato, Alexandre Figueiredo, entre outros estudiosos, com a proeminência dos precedentes no sistema jurídico processual brasileiro, enxerga-se uma aproximação entre os sistemas civil law e common law. Fala-se, então, de uma “commonlização” do direito brasileiro ou, apenas, uma convergência entre os sistemas jurídicos.
Entretanto, “a forma como se valorizou o precedente judicial representa, no fundo, não propriamente uma aproximação ao sistema common law. Ao investigarmos o processo de formação e a técnica de aplicação do precedente no sistema common law veremos que, em verdade, o sistema jurídico processual brasileiro em nada nos faz lembrar o common law” (BACHA E SILVA, p. 10,2017).
Desde o fim da Idade média, até os dias atuais, elementos comuns da romanização do direito europeu, influenciam alguns sistemas jurídicos como o Francês, Italiano, Alemão etc. Dentre estes elementos, insta salientar o papel da regra de direito, abstrata e geral, retirada pela ciência jurídica do conjunto dos casos concretos;
“a ideia de que o direito deve ser racionalizado de acordo com a concepção do que os homens pensam de Justiça e, principalmente, um modelo de raciocínio jurídico que busca resolver as controvérsias surgidas de casos particulares a partir das regras gerais, sejam fixadas pelo legislador ou pela dogmática jurídica”. (GILISSEN, p.204, 1995).
Ainda nos ensinamentos de Gilissen, mesmo a romanização levando impeodasamente a uma preponderância da lei enquanto fonte primária do direito, a caracterização deste sistema jurídico não se faz exclusivamente pela ideia de que o ato do legislador é a principal fonte do direito. Com isto, qualquer afirmativa de que a tradição do civil law é um sistema jurídico qual a lei ou a codificação constitua a fonte principal da produção do Direito, é uma assertiva cientificamente errada.
Desse modo, por exemplo, “a assertiva de que o civil law tende a identificar a lei com o Direito e que as decisões judiciais não constituem propriamente fontes do Direito ou, ainda, de que o civil law é um sistema jurídico codificado enquanto o common law é um sistema jurídico judicial não é uma afirmação cientificamente capaz de ressaltar as diferenças havidas entre as referidas tradições” (DAVID, p. 74, 1971).
John Gilissen, afirma que o precedente judiciário, ao menos na Inglaterra, de onde advém a origem do common law, não é autenticamente uma fonte do direito, tendo em vista que o juiz deve encontrar os elementos da sua solução jurídica em questões de fundo ou substantive law.
Segundo Bacha e Silva, por tais razões é errônea a afirmação de que a relevância ou não do precedente no sistema jurídico é que o configurará um sistema jurídico como common law ou civil law. Mesmo autores experientes no estudo do campo processual, parecem problematizar a relação entre common law e civil law a partir de uma perspectiva eminentemente de origem da produção do Direito ou, como muito se convencionou, a partir da valorização do precedente.
Dierle Nunes sumariza:
“Os sistemas jurídicos contemporâneos, devido às suas complexidades, não se apresentam mais como modelos “puros” de aplicação, podendo-se perceber uma tendência mundial de convergência entre os sistemas de Common Law e Civil Law. Nesse sentido, países de tradição do Civil Law, como o Brasil, vêm adotando de modo mais denso em sua prática jurídica, e mesmo no desenho institucional de seus sistemas judiciários, um modelo de aplicação de precedentes como fonte do Direito” (BACHA E SILVA, p.76,2017).
A diferença traduz-se na forma de aplicação e pensamento do próprio Direito. Ou, em outras palavras, é a questão metodológica do Direito que põe descoberto a diferença entre os sistemas jurídicos. Parece assente na Teoria do Direito que a grande diferença entre os sistemas jurídicos reside no raciocínio jurídico. No common law há uma forma de ver o Direito a partir da casuística, do caso concreto, do método indutivo.
Há a utilização de raciocínio indutivo no Civil Law e também há utilização de raciocínio dedutivo no Common Law. A principal questão é que há uma autonomia metodológica em cada um dos sistemas jurídicos aptos a se diferenciarem internamente. (Grifo meu)
Por derradeiro, há um aspecto essencial que consiste no fato de que a aplicação e o desenvolvimento do Direito seguem rumos diferenciados conforme a imersão do ordenamento em uma ou outra parte do Direito.
5 Aplicação dos precedentes no sistema jurídico brasileiro
É possível afirmar que no contexto de sistemas jurídicos, é precoce atribuir classificações entre sistemas pertencentes ao common law e civil law, visto que existente uma tentativa de caracterização em um ou outro.
A proeminência dos precedentes no sistema jurídico processual brasileiro ocorreu de um modo peculiar ao ocorrido nos demais países aplicadores do common law. Pois, neste sistema os precedentes não são seguidos de discussão do caso concreto. A dogmática jurídica processual acredita que o órgão jurisdicional deve criar uma norma jurídica geral, aplicável a outros casos semelhantes, enquanto resolve a norma jurídica individual.
“Chamado a resolver casos concretos, o órgão jurisdicional, para criar a norma jurídica individualizada, precisa criar, a partir do Direito Legislado, a norma jurídica geral que fundamenta a solução do caso concreto. Essa norma jurídica geral que embasa o caso concreto é a ratio decidendi, fundamentação jurídica da decisão, que, se repetida em vários casos, dá ensejo à uniformização da jurisprudência, à edição de enunciado de súmula etc. É a ratio decidendi o precedente judicial que, em alguns casos, deve ser seguido pelo órgão jurisdicional” (DIDIER, 2013).
Seguindo este raciocínio, ao invés de aplicarmos a lei, enquanto principal fonte do direito e base para a construção de um raciocínio jurídico dedutivo, passamos a substituir os termos vagos e gerais desta para o da jurisprudência, súmulas, etc.
No entanto, refletirmos sobre o importante fato de que também no common law há a necessidade de interpretação do precedente.
O ordenamento jurídico brasileiro utiliza o precedente como mecanismo de padronização decisória preventiva.
“Como se percebe do modelo de precedentes estrangeiro, os padrões decisórios cumprem em grande medida o papel uniformizador em dissensos existentes e não, em regra, o de prevenir sua ocorrência em situações complexas” (NUNES, 2012).
É aplicado o precedente como se fossem regras gerais e intangíveis. Assim, nosso sistema processual se distanciou do common law, na proporção em que suas principais características foram descartadas pela prática jurídica, corroborada com a doutrina especializada.
6 Conclusão
A aproximação entre os sistemas Common Law e Civil Law com o sistema jurídico brasileiro se dá no fato de colocar os precedentes judiciais e súmulas como centrais no momento de aplicação do Direito pelo juiz. Desconsiderando o principal aspecto do sistema precedentalista, cujo não é fulcral a decisão dos Tribunais como fonte do Direito.
Entretanto, “com o advento do CPC/2015 inegável é a função criadora ou constitutiva do Direito pelos tribunais, principalmente pelos tribunais superiores. Os julgamentos em sede de recursos repetitivos, IRDR (este julgado originariamente pelos tribunais de justiça e pelos tribunais regionais federais) e do IAC constituem precedentes que devem ser obrigatoriamente aplicados” (DONIZETTI, p.143,2016).
Fato é que, a lei é substituída pela jurisprudência, pelo precedente. Desse modo, foi incluído no ordenamento jurídico brasileiro, mesmo com todo o Direito sendo codificado, algo que podemos chamar de “xeque-mate” da argumentação. (Grifo meu).
Assim, o sistema processual brasileiro acabou se alonginquando dos corriqueiros Common e Civil Law ou, mais diretamente, de suas principais características.
Por sua vez, a presente pesquisa demonstrou a distância deste dos outros sistemas, o diferencial existente nele do tradicional sistema Commom Law, qual seja, o método introduzido no Código de Processo Civil brasileiro para a aplicação dos precedentes, tendo em vista que:
“No common law, precedentes e até mesmos stare decisis, constituem em ponto de partida para a discussão travada em juízo, jamais um fechamento estático entre a questão jurídica e a decisão de um tribunal qualquer” (BAHIA, 2012).
A prática argumentativa é que vai definir quando se trata de um caso ou de outro.
Por fim, não é correto afirmar que o jurídico brasileiro segue absolutamente o sistema Civil Law, qual é taxado pertencente, e tão menos que segue o modelo do Commom Law. Assunto este que vem sendo divergente nas opiniões de diversos doutrinadores, cujo já fundamentado, na perspectiva que, em prática está havendo um diferente sistema. (Grifos meu)
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