I - O tratamento do concubinato antes da Constituição de 1988
No tocante ao concubinato, antes da Cf de 88, a convivência entre homem e mulher era como se fossem, os que não eram casados, considerados como conviventes, recebendo uma certa proteção jurídica, em razão da evolução da doutrina e jurisprudência da época. A proteção ocorria em nível de patrimônio, quando houvesse o rompimento do relacionamento e desde que se comprovasse que o concubinário tivesse contribuído para a formação deste.
O Supremo Tribunal Federal, com o enunciado da Súmula 380, preconizou a necessidade de distinguir a situação da mulher em concubinato, distinguindo em 2 hipóteses, quais sejam:
1- A mulher que contribuiu para a formação do patrimônio, e
2- 2- A que embora não tivesse efetivamente contribuído para a formação do patrimônio, materialmente, prestou algum apoio, no sentido de lavar roupas, ou qualquer que seja o serviço doméstico, dirigindo e mantendo o lar.
No primeiro caso a mulher teria o direito de receber sua proporção no ganho patrimonial, e no segundo caso, receberia a parte que lhe cabia pela prestação do serviço que prestara ao concubinário.
II – O art. 226 § 3º da CF
Antes de falar sobre a sua amplitude, é necessário a referência a classificação das normas constitucionais e sua eficácia e aplicabilidade. José afonso da Silva apresenta 3 características:
I – Normas constitucionais de eficácia plena
II – Normas constitucionais de eficácia contida
III – Normas constitucionais de eficácia reduzida
Feitas tais considerações, passo a aferição da norma relativa a união estável.
A CF de 88, em seu art. 226, cáput, refere-se a família como a base da sociedade e reconhece tal união como entidade de família, pelo que, a lei deverá facilitar a conversão desta em casamento. No art. 226 § 3º é bem definido também, entidade familiar a comunhão formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Já no art. 226§ 4º, a CF reconhece a família legitima, unida pelo casamento e a família de fato pela união estável, garantido proteção aos cônjuges e seus filhos, proibindo qualquer discriminação. No art. 227 § 6º, o reconhecimento do antes mencionado, não significa omissão ao sistema do casamento.
Os parágrafos do 226, dizem respeito a dispositivos sobre o casamento civil, no tocante ainda ao casamento religioso e seus efeitos, conversão da união em casamento, e a dissolução pelo divórcio. O casamento é mantido como forma de sacramentar a união dos casais, de maneira que, o legislador, visa proteger a impressão que passa o instituto, e sua seguridade no tocante a sua formalidade e preenchimento de uma série de requisitos, não observados por sua vez na união estável.
Devem ser criados e ser fiscalizados pelos 3 poderes, a consecução dos fins sociais do Estado, devendo ser observadas aquelas situações de união entre homem e mulher, desimpedidos como companheiros, em matrimônio visível, ou matrimônio de fato, como já era reconhecido pela jurisprudência. Seria o chamado concubinato puro o qual distingue do impuro, que tem como vertente, o adultério e ligações casuais. Para que se configure a relação formal deve esta ter continuidade de sexo, estabilidade, ligações permanentes na sociedade (aparência de casamento), ausência de matrimônio civil, não serem os encontros secretos, apesar de ter sexo frequente. Deve ainda ter uma união respeitável, fidelidade presumida, revelando a intenção de constituir família, a coabitação , ressalvada a súmula 382.
Súmula 382
A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato.
Assim o art. 226 da CF, é classificado como norma de eficácia limitada, e não de princípio institutivo.
A lei 8971 de 29 de dezembro de 1994 regulamentou o direito a alimentos dos conviventes, tal direito existe após o prazo de 5 anos do nascimento de filho e comprovação do relacionamento, difícil de se provar. Havendo filhos, constarão como pais. Na ausência de filhos, prova-se com a certidão de casamento religioso. Sem união civil, contrato de sociedade, carta, fotografia, requerimentos, etc. Caso o Juiz não se convença, não se arbitrará os alimentos, seguindo o processo para a aferição da necessidade/possibilidade, bem como a existência da união.
O art. 2º da lei mencionada alhures, cuida do direito de sucessão dos conviventes, previsto no 1.611 do CC, mas do cônjuge casado, com regime diverso da comunhão de bens. O inciso 3 do artigo mencionado, concede o direito ao cônjuge sobrevivente, a totalidade da herança do de cujos, quando não houver ascendentes nem descendentes. Ainda prevê o direito a partilha de bens, quando for de esforço mútuo, tendo ainda a sucessão por morte, tendo o convivente que sobrevive a matade dos bens que ajudou a adquirir.
Após editou-se a lei 9.278/96, que estabelece que é reconhecida como unidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, com o objetivo de constituir família, não tendo prazo para a constituição, devendo por óbvio que o casal, deve se apresentar como se casados fossem, pautados ainda pela estabilidade e constância. No art. 2º fica afirmado os direitos e deveres dos conviventes, sendo estes, respeito e consideração mútuos, a assistência moral e material, e a guarda sustento e educação dos filhos comuns. Os bens moveis ou imóveis, são considerados frutos da colaboração comum, pertencentes a ambos, salvo estipulação em contrato. Admite-se, ainda, prova em contrário. O condomínio, é regra, podendo porém, ser demonstrado em contrário em juízo, “presunção Juris Tantum”. O art. 3º desta lei percorre de igual forma, podendo dispor de modo diverso em contrato se a administração dos bens for executada em demasia por um ou outro.
O art. 7º da lei, fala sobre a assistência material, paga pelo culpado ao inocente, quando do rompimento do contrato, quando necessário, entretanto se morrem um dos conviventes, o que sobreviver pode morar enquanto viver, ou enquanto não constituir nova relação, no imóvel da família.
No art. 8º, o qual permaneceu de acordo com o texto da CF, menciona que, estes podem converter a união em casamento, no cartório de seu domicílio. Esta lei revogou o que dispunha o diploma de 1994, no tocante aos alimentos,sendo que a nova lei estabelece que os conviventes devem mutuamente se alimentar, e que rompidos, devera o culpado pagar ao inocente caso necessite.
Quanto ao direito sucessório, permanece o que se dispunha na lei anterior.
III – União estável no Código Civil.
O novo CC em seu art. 1.723, repete o art. 1º da lei 9.278/96, que estatui que é reconhecida a união estável, configurada na convivência publica, com objetivo de constituir família. Desta forma, para se caracterizar a união estável é preciso.
1 – estabilidade;
2 – Continuidade da relação;
3 – prática frequente de sexo (aferindo a constância do convívio);
4 – Publicidade;
5 – Objetivo de constituição de família;
Em seu art. 1724, estebeleceu o código que as relações devem se basear em lealdade respeito assistência, guarda sustento e educação dos filhos.
Nesse passo tem-se que ausentes tais requisitos, torna-se inviável a declaração da união estável. Assim é o entendimento dos tribunais superiores, Vejamos:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. IMPROCEDÊNCIA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. PUBLICIDADE. AFFECTIO MARITALIS. AUSÊNCIA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não se verifica nulidade do decisum, por afronta aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, quando se decide a lide de forma fundamentada, com a explicitação clara e objetiva dos motivos que levaram à conclusão pela inexistência dos requisitos configuradores da união estável no caso concreto. 2. A alteração do acórdão recorrido, amparado na ausência de provas quanto à publicidade e à pretensão de constituir família durante o período de convivência entre os litigantes, demandaria novo exame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada no âmbito do recurso especial, a teor da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no AREsp: 1324451 DF 2018/0170510-6, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 04/12/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2018).
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DAS AUTORAS. 1. Não constatada a alegada violação ao artigo 535 do CPC/73, porquanto todas as questões submetidas a julgamento foram apreciadas pelo órgão julgador, com fundamentação clara, coerente e suficiente. 2. Não obstante a fundamentação constitucional do acórdão para afastar o reconhecimento da união estável, não houve a devida impugnação da matéria por meio de recurso extraordinário, o que atrai à espécie o óbice da Súmula 126 desta Corte. 3. A avaliação quanto à necessidade e à suficiência ou não das provas e a fundamentação da decisão demandam, em regra, incursão no acervo fático-probatório dos autos e encontram óbice na Súmula 7/STJ. 4. Na hipótese, o Tribunal local seguiu orientação desta Corte no sentido de que a existência de casamento válido não obsta o reconhecimento da união estável, quando há separação de fato ou judicial entre os casados. Incidência da Súmula 83/STJ. 5. Alterar as conclusões firmadas pelo acórdão recorrido, no sentido de se entender pela existência da união estável, demanda o reexame de fatos e provas, prática vedada pela Súmula 7/STJ. 6. Agravo interno desprovido.
(STJ - AgInt no AREsp: 898706 SC 2016/0090224-0, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 02/10/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/10/2018).
Nesse sentido, com a observância dos princípios constitucionais instituídos, quais sejam, o da legalidade e da ampla defesa, quando estes forem exauridos na 1ª instância, não se analisará o acervo probatório contido nos autos. Desta forma, a declaração da referida união, exige a comprovação dos requisitos elencados no Código Civil, para que seja declarada pelo judiciário, o que nem sempre é fácil de se provar, principalmente quando setem o óbice da parte contrária.
Isso porque, tal declaração quando intentada em juzo, vem para satisfazer um anseio de uma das partes, qual seja a divisão de bens ou pagamento de pensão alimentícia, pelo que, delonga grandes discussões em Juízo.
Assim, nota-se que a relativização do casamento é medida que tem aflorado, tornando tal instituto cada vez mais raro e dispensável, em virtude de que os conviventes se equiparam aos casados no tocante a direitos e deveres, dispensando desta forma a formalidade do Matrimônio e sua constituição no âmbito civil.
Bibliografia
DINIZ, MARIA HELENA - Norma constitucional e seus efeitos, 2ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1992.
- Curso de Direito Civil brasileiro, 5º volume, 9ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1994.
- Curso de Direito Civil brasileiro, 1º volume, 11ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1995.
OLIVEIRA, EUCLIDES BENEDITO e SEBASTIÃO LUIZ AMORIM - “Concubinato, companheiros: novos rumos” in Repertório de jurisprudência e doutrina sobre direito de família, Coordenadora: Teresa Arruda Alvim, vol. 2, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995.
PAINI, REYNALDO JOSÉ CASTILHO - Reconhecimento de paternidade e união estável, São Paulo, Editora Saraiva, 1996.
SILVA, JOSÉ AFONSO DA - Aplicabilidade das normas constitucionais, 2ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1982.
Artigo 226 da Constituição Federal de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
Lei 10.406 de 10 Janeiro de 2002 , Código Civil Brasileiro , disponível em :
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm.
Julgado do Superior Tribunal de Justiça, datado de 15/10/2018, disponível em:
https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/640267576/agravo-interno-no-agravo-em-recurso-especial-agint-no-aresp-898706-sc-2016-0090224-0.
Súmula 382 do Superioro tribunal de Justiça, disponível em: https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2013_35_capSumula382.pdf.
