TEORIA GERAL DAS PROVAS:
Introdução conflito, norma e jurisdição
O ser humano possui uma característica essencial existencial,que o torna único e especial é justamente a sua dignidade própria ou melhor seu traço individual, que o distingue dos demais seres. E é essa característica individual que colabora com uma série de consequências e conflitos, que decorrem do convívio em sociedade. Nas palavras do saudoso Luiz Rodrigues Wambier:“Viver em sociedade implica viver em conflitos”. De acordo com o ilustre professor, o litigio nasce do conflito de interesses que conforme definição tradicional nasce de uma pretensão resistida. Podemos dizer então que desses conflitos sociais nascem asnormas na qualidade de regular os comportamentos humanos. Para tanto, é possível dizer que primeiro ocorrem os fatos para então o direito valorar o ocorrido, para assim, criar as normas eestas incidirem sobre a sociedade.
E são desse convívio social que surgem os conflitos, e assim a necessidade da norma, segundo Wambier:“Na medida em que concretamente ocorra o fato que havia sido hipotética e abstratamente previsto na norma (subsunção), esta é "aplicada" - ou seja, ela opera concretamente. Há a incidência do seu mandamento. Essa é a dinâmica da norma. Portanto, faz-se necessário a criação das normas jurídicas como forma de garantir ao indivíduo a plena existência em sociedade de modo a proporciona-lhe uma vida digna”. Trata-se de um meio que o Estado utilizada para assegurar a ordem pública e o garantir o bem-estar social.Em outras palavras, as normas nascem prevendo sanções pré-determinadas, visto que foram destinadas a aplicar-se em determinado acontecimento.
Esse arcabouço de normas que adentram no ordenamento jurídico chama-se direito, sem entrar nas diversas acepções da palavra e utilizando apenas o seu sentindo positivo ficamos com a melhor definição do respeitável professor Edgar Bodenheimer “direito é a regra de vida social, estabelecida pela autoridade competente, tendo em vista a utilidade geral ou o bem comum do grupo e, em princípio, munida de sanções para assegurar sua efetividade”.
Importante lembrarmos, ainda, da clássica definição de Ulpiano que classificou os preceitos fundamentais do direito, são eles: viver honestamente, não causar dano a ninguém, dar a cada um o que é seu” (Jurispraecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere ).
Feito essas considerações iniciais, devemos compreender como que se deu a evolução da solução dos conflitos, como dizia Freud “ o primeiro homem a disparar contra seu inimigo um insulto ao invés de uma lança, foi o fundador da civilização”. Disso reafirmamos a antiga lição de um dos brocardos mais famosos ” ubi societas, ibi jus”(onde está a sociedade está o Direito).Ademais, foi através dessa evolução histórica do conflito, que foi preciso a positivação das normas, ou seja, a necessidade de uma estruturação política do Estado, visando regulamentar a vida e a sociedade. De todo, a forma, a humanidade continua no paulatino desenvolvimento, reorganizando-se e reestruturando-se, na medida que surjam conflitos.
Desses conflitos é, que surge a figura do Estado como agente politicamente organizado e soberano agindo através das normas afim de garantir o bem-estar social. Devemos ressaltar ainda, quea obrigatoriedade de viver em plena harmonia não cabe apenas ao estado, tampouco às leis, mas cabe a todos.
Portanto, são por conta desses conflitos, que surgem os meios de soluções pacíficos. Como sabido, no início da civilização não havia outras formas de soluções pacificas, se não os conflitos intersubjetivos, onde ambas as partes resolviam seus entraves através da autotutela, ou seja, prevalecia o direito daquele que vencia, portanto, a predominância era daquele que detinha maior força, na denominada fase de autotutela. Logo, com o passar do tempo identificou-se que esse método era falho, pois na maioria das vezes não vencia aquele que tinha razão e, sim aquele que detinha a maior força.
Ademais, dessa superação da autotutela surgiram os meios de soluções pacíficos de conflitos e como última alternativa surge a jurisdição. Portanto, caso os mecanismos disponíveis pelo legislador não sejam capazes de solucionar o litigio, cabe apenasao Estado atuar no uso da força que se dará através do proferimento de decisões. Tal é o caso de medidas impositivas: despejo, obrigações de dar, obrigações de fazer, etc.
Compreendida essa lógica que enraíza o litigio, devemos ainda recordar o conceito da palavra jurisdição, que no brocardo popular tem como principal conceito, dizer o direito, aprofundando, ainda mais, o entendimento dessa palavra tão plurissignificativa, de acordo com o dicionário jurídico: ” jurisdição é a extensão de território na qual um juiz exerce seu poder de julgar”. De acordo com Chiovenda a jurisdição tem a função de atuar de acordo com a vontade concreta da lei, cabendo ao juiz na aplicação da norma criar distinção de acordo com o caso concreto.
Segundo essas afirmações, a representação do Estado, portanto,se dá através do Juiz, cuja papel é assegurar o direito, oportunizar as partes o devido processo legal, preservar o contraditório e a ampla defesa, bem como, observar os valores e normas fundamentais previstos na constituição federal, conforme destaca o art.1° do CPC, e também, os arts.5°,LV e XXXV, da CF. E,ainda, como bem destaca o art.8° do CPC “o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, legalidade, publicidade , eficiência”. Podemos dizer que a jurisdição tem como finalidade solucionar conflitos através da aplicação dosmeios de soluções previstos no ordenamento jurídico, cuja a atividade processual se dará através de uma atividade sancionatória ou não. No entanto, a preservação do direito, não consiste apenas em observar os direitos dos participantes, mas também zelar pelos ônus e deveres conforme preconizado no art.7°do CPC.
Ademais, existem casos que nem sempre envolvem conflitos, mas devem ser submetidos ao Estado. Como, é o caso das“chamadas ações constitutivas necessárias”, são processos que não envolvem situações conflituosas, porém o legislador entende ser necessário submeta-las ao Poder judiciário.Por exemplo, odivórcio consensual, o reconhecimento de paternidade, procedimentos de jurisdição voluntária, atos meramente retificativos, etc.
Concluímos, desse modo, a parte essencial para entendermos a teoria geral das provas. A compreensão da norma, dos conflitos e da jurisdição. A jurisdição, portanto, está atrelada a três poderes: decisão, coerção e documentação. Pela jurisdição, o Estado através da representação do juiz tem a capacidade de reconhecer a lide, admitir provas e sentenciar; por coerção, entende-se que o juízo dever estar satisfeito com seu entendimento tendo o condão de compelir o vencido a sanção da norma. E por último os atos processuais emanados pelo Estado poderão ser escritos, ou seja,registrados.
A verdade possível e a verossimilhança
Indiscutivelmente, nos dias atuais existe uma grande controvérsia sobre o que se considera verdade, para tanto, tem-se como algo simplesmente utópico e ideal, seja qual for a ciência que analisará jamais se alcançará a verdade plena.De acordo com Miguel Real, ciente que a verdade é algo inatingível e imprestável, visto que, se se pudesse ser reconstituído todos os fatos seria impossível de se obter a verdade absoluta. Formulou então, a teoria que chamou de quase verdade.Evidente, que a reconstrução dos fatos não é em si, o objetivo, mas sim, solucionar conflitos, para tanto a averiguação dos fatos da causa são necessárias para colaborar com a importante decisão final. Ou seja, essa reconstrução histórica dos fatores é condição essencial para o processo. O juiz deve, desse modo, buscar o possível para chegar a, verdade dos fatos, ou melhor dizendo ao mais próximo desta.
No entanto, isso não significa dizer que esse deva ignorar a ideal verdade, a meta abstrata é sempre a proximidade da verdade real. Porém, ainda que se reconheça que não existe verdade absoluta, essa não deve servir de desestímulo a continuação das considerações presentes no processo, tendo em vista que essa intangibilidade da verdade absoluta é realidade evidente em todas as áreas do conhecimento humano, e não exclusiva do ramo jurídico.Podemos dizer ainda, que a seleção dos meios eficazes para que se busque a verdade e se evite um erro são uns dos princípios essências e formativos do processo.
No entanto, se a verdade real não se pode ser alcançada o que será considerado suficiente para se tomar uma decisão justa e de qualidade? A maior parte da doutrina entende que basta a verossimilhança, ainda que esta não signifique a possível verdade, devendo essa ser sintetizada em uma possível verdade, em uma mera aparência da verdade.
Por possível verdade, entende-se a melhor aproximação da justiça, levando-se em conta o fato em particular, a subsunção aos fatos trazidos no processo, as limitações das partes, tudo que colabore para o ideal da fidelidade jurídica, de modo que garanta a efetividade e celeridade do processo a luz da constituição. Deve se buscar, portanto, a melhor verdade, aquela levada em conta com as limitações presentes no processo e com a consciência de que a busca pela mesma é inesgotável sendo necessário, assim, utilizar os meios capazes de garantir a realização da justiça.
Mas, em uma corrente oposta, a verossimilhança, está o ilustre Ovídio que entende que o magistrado não poderia prestar jurisdição baseado em um juízo de verossimilhança, pois, o juiz utiliza-se de pressupostos fáticos que vão além do simples dizer da lei, esse juízo valorativo supostamente criado ultrapassaria essa vontade da lei, uma vez que é quase impossível afirmar que esta possui desejo, haja vista que essa vontade se modificaperiodicamente.
Para melhor entendermos essa premissa, Ovídio destaca que não seria correto afirmar que a lei possui vontade, porque considera essa “vontade” um mero juízo valorativo do método de interpretação do juiz.Ele explica que não é correto afirmar que a lei possui uma intenção, já que os próprios tribunais dão ao texto legal compreensões diferentes, aplicando inclusive muitas vezes decisões opostas no mesmo tribunal. Para demonstrar sua tese ele exemplifica o seguinte fato quando as jovens, em épocas passadas, se exibiam de biquínis, nas praias brasileiras, essa atitude caracterizaria na época do fato, atentado violento ao pudor com possibilidade de responder processo criminal.
Ocorre que o código penal não mudou, o que transmutou foi o “fato”, ou seja, o entendimento sobre aquela conduta, a visão social sobre aquela atitude. Assim, para o professor Ovídio, essa vontade da lei não existe, nada mais é do que como ele mesmo chama “uma doce miragem”, portanto, o juiz não aplica a lei, ele valora o sentido da mesma, não bastando a simples descrição empírica dos fatos, mas também atribuição dos significados aos fatos.
Partindo então dessa análise crítica quanto a interpretação da lei, importante trazermos a baila o entendimento de Dworkin,o qual sustenta que o processo não trata dos fatos em estado puro, mas, ao contrário, trata de fatos que necessitam de uma carga valorativa de interpretação que lhes atribuam um significado. Dessas premissas apontadas concluímos por fim que a análise do juiz, baseia-se na descrição empírica dos fatores que colaboram com a quase verdade.
Conceito de prova:
A expressão prova no Brasil possui diversos significados e não possui uma conceituação pacifica na doutrina, tornando-se por tal razão um vocábulo polissêmico. A palavra prova deriva do verbo “probare” (probo ,as ,re)-significando, ainda, provas, ensaiar,verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito de alguma coisa. É o ponto de partida para uma análise, porém não se restringe apenas, a um único sentido, pode estar ligada a diversas acepções. No antigo código de processo civil de 1973, já existia a polissemia do sentido da palavra prova, ademais,com a promulgação do novo código civil de março de 2015, permaneceu essa acientificidade conceitual.
Importante ressaltarmos ainda, que o conceito adotado pelonosso novo código, visa principalmente a obtenção da verdade dos fatos adotando o conceito de processualistas estrangeiros dentre os quais se destacam o ilustre Giuseppe Chiovenda, que preconizaem suas obras o conceito de provas: “Provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo”.
No campo processual existem diferentes tipos de aplicações, pode ser designada como meio considerado em si mesmo, ou seja representa o próprio meio que a prova será produzida (exemplo prova testemunhal, prova documental etc);Consegue ainda, representar como ato de produção, onde a produção de meios capazes de convencer o juiz, confundindo-se nesse caso com o próprio procedimento probatório, ou melhor dizendo, o ônus da prova cabe ao autor no momento da pratica dos atos pertinente à formação do convencimento do juiz. Tolera significar também,uma coisa(um objeto)ou uma pessoa, da qual será necessária para colaborar com os fatos, para se comprovar a veracidade de uma alegação. E por último colabora com o livre convencimento do juiz, através de fatos notórios devidamente incontroversos.
A prova no direito processual civil, destina-se a comprovação da verdade, oportunizando-se assim, as partes todos os meios probatórios idôneos aptos a demonstrar a veracidade dos fatos e necessário, para que o juiz forme um livre convencimento. Busca-se através de todos os aparatos processuais chegar ao mais próximo da verdade, de modo a se evitar injustiças garantindo,portanto, que determinado fato jurídico, seja apreciado de forma justa, levando-se em conta as alegações trazidas ao processo.
Nas palavras do professor Elpidio Donizette: “As partes têm o direito de demonstrar a veracidade dos fatos alegados, bem como o direito de ver analisadas, pelo magistrado, as provas produzidas no processo. Assim, não basta prever a possibilidade de produção probatória; é necessário também garantir que essa demonstração dos fatos seja motivadamente considerada pelo juiz”. Em outras palavras é através da jurisdição que se usará os meios adequados para solucionar o litigio, chegando-se o mais próximo da verdade, utilizando como exemplo desses meios a lei, os valores e os fatos envolvidos no caso concreto.
Meios de Prova
Ainda, sobre o conceito da prova podemos entender que a mesmaé um direito fundamental, sendo associada pela doutrina aos princípios ,do contraditório, da ampla defesa e ,ainda, do acesso àjustiça.MARINONI define em sua obra (...)“Não deve haver dúvida de que o direito a produzir provas no processo constitui um direito, constitucional, apoiado tanto na garantia de acesso à Justiça ( art.5.ºXXXV, da CF) como nos direitos do contraditório e à ampla defesa(art.5.º,LV da CF)”(...)elementos indissociáveis.Já George Marmelstein destaca o caráter de Direito Fundamental(...)“os direito fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação de poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico”.(...)
Quando se fala em direito a prova se fala em um direito de ordem fundamental, ou seja, direito que tem acento constitucional, pois esta intimamente ligado ao contraditório, porque a parte ao alegar em juízo a ocorrência de um determinado fato e exigir uma prestação jurisdicional deve ,também, ser a ela assegurado o direito de produzir provas, para contradizer tudo aquilo que não é verdadeiro em sua defesa, com o fim de que o poder judiciário possa prestar a adequada tutela jurisdicional. Apesar de ser um direito fundamental, não se pode dizer que o direito a prova seja um direito de caráter absoluto, pois, como sabido nenhum direito fundamental possui caráter absoluto, já que é possível que ele encontre algumas restrições que irão decorrer da convivência comoutros direitos, também, de caráter fundamental. Em razão disso é importante frisar, que embora o direito à prova seja um direito calçado na categoria de direito fundamental este, não pode ser considerado um direito de caráter fundamental absoluto.
De acordo o artigo 369 do Código de Processo Cívil dispõe :(...)“As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados nesse código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa de influir eficazmente na convicção do juiz”(...) Este artigo trata, portanto, de todos os tipos de provas que possam ser admitidas no processo e estas podem ser tanto atípicas ou típicas.
Serão provas típicas, aquelas que estiverem previstas expressamente na lei, portanto, são todas aquelas tipificadas na lei, toda via, só poderão ser usadas desde que não contrariem a leis e as normas morais, conforme referido no artigo 369 do Código de Processo Civil.
Os meios da prova são, assim, todos os elementos fáticos utilizados para o convencimento do juiz, são um conjuto de elementos: existência e veracidade, fatores que consistem na maneira de como as provas serão usadas no processo para influir na convicção do juiz, portanto, podemos ressaltar que (...)essesmeios consistem nas formas pelas quais a prova será inserida no processo podendo ser incluída de forma direta ( quando demonstram a existência de fatos alegados) ou indireta(indiciários,quando se referem outro evento, do qual logicamente se conclui que ocasionou o fato narrado”. Seria uma espécie de causa e efeito.
Nesse contexto podemos entender, que todas as provas típicas e atípicas poderão ser aceitas, desde que tragam alguma relevância a ponto de influenciar a decisão do juiz, porque traduz a essência da prova e do conhecimento, na palvras de TARUFFO“(...)Ségun uma primera concepcíon, la prueba es, esencialmente, um instrumento de conocimento. Así, la prueba oferece informaciones relativas a los hechos que deben ser determinados em el processo (...)De acuerdo com la segunda concepción, la prueba no sería más que um instrumento de persuasión(...)sino que servería sílo para persuadir al juez”.
A doutrina ,assim, traz duas visões que unidas formam de fato o caráter e o objetivo da prova. A primeira reflete a ideia de que a prova serve para que o juiz se convença de quem tem razão na demanda, a partir da produção das provas trazidas pelas partes ao destinatário juiz e a ligação do contraditório e ampla defesa e remotamente ao acesso à justiça,que atualmente não se compreende mais, não só a provocar o Poder Judiciário, mas com a priori do, indo além , através princípio da Razoável Duração do Processo. Justamente, por dar a possibilidade de sair do labirinto processual em tempo ponderado, com uma decisão justa e efetiva, sendo necessário que se tenha acesso a todos os meios constitucionalmente aceitáveis.
Outro ponto primordial é quanto aos meios de provas aceitáveis, que como visto, são em regra todos, desde que de moralmente legítimos pautados nos princípios processuais e constitucionais, tal são os casos, da lealdade e boa-fé. Logicamente ,não, admite-se a ilicitude e nesse ponto se destaca a vedação trazida pelo ordenamento jurídico ao vedar a utilização de provas obtidas por através de meios ilícitos conforme, bem destaca a Constituição Federal da República art.5º,LVI : “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos - LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”: Assim, caso seja produzida não terá eficácia. Outrossim, a doutrina também menciona a diferença dos meios de prova e fonte de provas, sendo as fontes as que determinam pessoas e coisas, ou seja, de onde provem a prova, portanto, de onde emanam, já os meios são os tipos utilizados para provar, podendo ser coisa ou pessoa. Portanto, diante exposto são meios de prova: a prova documental, testemunhal, pericial e o depoimento pessoal tanto do autor quanto do réu.
O objeto da prova
O objeto da prova é sobre o que vai residir, a discussão na produção da mesma. Anteriormente, dizia-se que os fatos eram objetos, mas atualmente a doutrina entende que já não são os fatos, os objetos das provas e, sim, as afirmações dos fatos, porque quando se fala em fato se entende por existência ou, não, dessesacontecimentos. Já quanto as afirmações podem ser provadas. Ou seja, da afirmação de um fato determinado, pode a parte contrariar, provar ou não, haverá dessa forma a oportunidade de contrapor, ou se provará ou não.
É nesse viés que Marinoni descreve: ”(...) a prova não se destina a provar fatos, mas sim afirmações de fato. É, com efeito, a alegação, e não o fato, que pode corresponder ou não à realidade daquilo que se passou fora do processo. O fato não pode ser qualificado de verdadeiro ou falso, já que esse existi ou não existe(...). ”
O que vamos identificar é o tema “probando” das afirmações a respeito dos fatos feita pelas partes. Esse tema deverá conter algumas características básicas. A primeira é a controvérsia, dos fatos trazidos ao processo, deve ser nítido o conflito, as afirmações feitas por ambas as partes devem gerar discordância. Cita-se, como exemplo, o momento em que a parte ré na apresentação da sua defesa nega a ocorrência do fato, portanto,para que essa afirmação seja objeto de prova é necessário que pesea controvérsia entre as partes. Já, a segunda característica é a relevância, pois, o tema a ser provado precisa ser relevante para o processo, não há possibilidade e necessidade de se produzir prova a respeito de uma afirmação que, não, contribuirá com nada no julgamento. O juiz analisará se há necessidade, visto quem muitas vezes, as partes se aproveitam de situações para posterga e tumultuar o processo.
Desse modo o juiz deve analisar se aquela afirmação será relevante para resolver a lide, caso, não seja relevante está, nãoserá objeto de prova, pois, aqui também se pesa a celeridade. Uma vez que, não se deve perder tempo no produzindo provas a respeito de um tema que não possua relevância. A terceira característica, por fim, é a determinação, sendo necessária naprodução de provas sob determinado tema. Essa característica se opera através dos fatores tempo e espaço, a fim de que, se possa produzir as provas da melhor maneira possível, respeitando três premissas básicas, onde, como e quando ocorreu o fato. Assim, essa característica analisa o enredo que compõem os fatos temporais. Se não houver, por conseguinte, alguma dessas três características não haverá a possibilidade de produção de provas a respeito daquele tema a ser provado.
“(...)Destarte, nos afiliamos ao entendimento que o objeto de prova não são os fatos do processo (fatos processuais), mas sim as afirmações que se pode fazer sobre os fatos (do mundo fático com relevância no mundo jurídico) propriamente(...)”.
Seguindo, ainda, temos dois tipos de objeto de provas que são dispensados, são eles os fatos notórios e os confessados(...).
Tipos de prova
Prova Documental
O Conceito de documento pode ser entendido como qualquerobjeto que contenha uma declaração sobre um determinado fato, assim, Chiovenda conceitua”(...)Documento en sentido amplio es toda representación material destinada, e idónea, para reproducir una cierta manifestación del pensamiento(...)Como el medio común de representación material del pensamiento es la escritura, los documentos más importantes son las escrituras, y éstas constituyen el objeto de las normas legales”.Portanto, partindo das premissas ensinadas pelo ilustre autor, podemos afirmar que o conceito de documento é toda documento legal, que tenha um caráter probatório capaz de colaborar com um fato material.
A prova documental, tem que ter suporte, ou melhor saber da origem do material onde vai estar assentada a declaração sobre determinado fato. Além disso deve ter, conteúdo suficiente do que se pretende provar. A prova documental também traz a autoria, classificada de duas formas: material, aquele que cria o documento, não necessariamente o autor intelectual do conteúdo é apenas o autor material, e intelectual é quem transmite o CHIOVENDA “(...)Proviniendo delas partes la escritura puede constituir la prueba de una confesión;proviniendo de un tercero puede ser la prueba de um acto jurídico o de un hecho del terceiro(...)”.
Dessa forma entende- se que suporte e autoria são elementos determinantes da prova documental. Além disso a autoria é tema relevante, pois, a partir dela irá se fazer a distinção de documento público (quando o autor é sujeito investido da função pública e tem em posse documento que poderão fazer parte probatória e o mesmo pode certificar o próprio) e privado será de forma diversa, pois o mesmo detentor do documento poderá ser um servidor público, porém para que se caracterize particular o mesmo não deve estar em função do seu cargo, ou seja qualquer pessoa pode ter em posse um documento, desde que a mesma não esteja em cargo ou função pública.
Como, já foi mencionado as provas vão além de documentos escritos, intelectivos e outros, atualmente, tem-se ampliado essa cadeia. Um dos meios de prova documental que tem sido cada vez mais usado, são os meios de prova eletrônico. E a partir dessetema podemos fazer uma breve observação, tendo em vista que a prova eletrônica vai além de um simples telegrama ou e-mail. A tecnologia vem cada vez mais inovando e nos permitindo de certa forma alcançarmos provas, que talvez jamais havíamos pensado que um dia seria alcançada, porém, assim como temos a facilidade do acesso a esses documentos eletrônicos, temos também o árduo trabalho de especificar a fonte dessas provas.
Mas aqui cabe salientar que o papel do documento eletrônico hoje é um dos meios que vem sendo utilizado de maneira expressiva em nossa atualidade, e como todo o meio de prova, deverá passarpelo crivo da aceitação do magistrado. Não podemos nos esquecer, também, da fotografia digital, que tem validade no mundo das provas, desde que não haja controvérsia contra sua veracidade podendo prosseguir no processo como prova legal até que se prove o contrário.
Finalizando o contexto, identificamos que prova documental poderá ser aceita desde que respeite as previsões legais e seja aceita pelo juiz. Sendo utilizada com o intuito de colaborar com informações e levar veracidade ou falsidade dos fatos. Segundonosso ordenamento jurídico se deve respeitar, sempre a típicarelação processual do contraditório e ampla defesa sendo fundamental a arguição das partes em demostrar a veracidade ou falsidade.
Depoimento das partes
A prova testemunhal é o momento em que o juiz tem o contato direto com as partes, é na tomada do depoimento, porquanto que o magistrado terá esse contato aproximado. Portanto, é através do colhimento do depoimento que o juiz conseguirá ter a proximidade dos argumentos trazidos ao processo, sendo um dos fatores necessários para seu convencimento. Para CHIOVENDA:“(...)El testigo es la persona distinta de los sujetos procesales llamada a exponer al juez las propias observaciones de hechos acaecidos que tienen importancia enel pleito(...)”.
Existem duas maneiras de confissão: à propriamente dita, que é realizada na audiência de instrução e julgamento, o qual irá depender do requerimento das partes. Aqui o intuito da parte ao requerer o depoimento da parte contraria é a confissão.É como se fosse uma espécie de armadilha cuja a própria parte é capaz de se contradizer. Para Marinoni nada mais é do que uma conduta positiva ocorrida no mundo dos fatos, representando assim um argumento robusto para o juiz se convencer, pautada, portanto, na conduta argumentativa, cuja a intenção é justamente fazer com que a parte se desminta. Essa confissão poderá ser ficta, quando a parte deixa de responder ou comparecer, depois de devidamente intimada o que pode causar pena de confissão devida a sua omissão. A segunda forma é o depoimento provocado, que ocorre no curso da audiência situação que própria parte confessa através das indagações do juiz, nessa se observa a decorrência lógica do procedimento seu intuito final.
O depoimento pessoal na qualidade de interrogatório, portanto, é quando o juiz possui alguma dúvida sobre fator que se encontra obscuro, portanto, ele pode de ofício, a qualquer momento da demanda e sem provocação das partes, determinar que tal parte compareça, para prestar depoimento na qualidade de interrogatório. Dessa forma o magistrado pode se valer deste ato para clarear suas dúvidas aos fatos relatados. Para MARINONI :”a confissão provocada ocorre quando a parte, em seu depoimento pessoal acaba por confessar fatos contrários ao seu interesse e favoráveis ao adversário”.
O novo código de processo civil, traz ainda a possibilidade de usar os meios tecnológicos para que se obtenha o depoimento de uma das partes, quando a mesma se encontra fora da comarca. Situação que realizar-se á a audiência, através de vídeo conferência, a qualpossibilitará a fruição do processo de uma forma mais célere e inclusive dando maior efetividade ao processo.
Ademais existem situações que a parte poderá se abster de depor e isso acontecerá nos casos em que a própria resposta vai infligir um cunho pessoal da parte. Caso esta deponha, acarretará um prejuízo muito além do que ela suportaria, ou seja, perder a ação.
Existe ainda a figura da autoincriminação, que permite a parte se auto escusar, a fim de que não se fira direitos fundamentas. Existem outros tipos de casos escusáveis como por exemplo, aos médicos se permite o sigilo; há também o direito da honra, se desobrigando a depor, pois a parte pode inclusive não depor em prol do seu direito fundamental não produzindo, assim, provas contra si.
Já a forma do depoimento pessoal, se refere a maneira como seráprestado o depoimento, a parte durante seu relato não poderá consultar documentos que não sejam breves apontamentos, justamente para que ela possa apenas complementar aquilo que está falando. Não há possibilidade desta levar seu depoimento escrito, ela deverá de fazê-lo oralmente e de preferência pessoalmente.
Todos esses são, portanto, meios de depoimentos, formas que possibilitam ao juiz sanar dúvidas que eventualmente se pareçam controversas ou escuras.
Assim, quando tratamos de depoimento pessoal réu e autor nos vale observar e acrescer que estamos diante de um mundo de fatos a serem esclarecido, mas não obstante aos outros meios de prova. Aqui, o juiz se valerá da verossimilhança frente ao depoimento, justamente para evitar as injustiças e alcançar a devida apreciação bem como a justa decisão. Assim trazemos a baila o entendimento de Marinoni :“(...) o depoimento da parte, portanto, é fonte de prova, no qual se toma as declarações feitas pessoalmente pelas partes, tentando buscar sua confissão”.
Confissão
A confissão é a declaração das partes e nela irão reconhecer fatos que são controversos ao seu próprio interesse, mas favorável a parte contraria. Assim o destaca CHIOVENDA ”(...) El concepto de la confesión queda expresado al hablar de los poderes del juez; es la declaración que hace una parte de la verdad de hechos afirmados por el adversario y favorables a este(...)”.Portanto, nada mais é do que a arguição contraria do que se está tentando dizer, é simplesmente a verdade afirmada.
Entretanto, exige-se alguns elementos para que se configure de fato uma confissão. E necessário que o sujeito seja capaz e que ele próprio declare a sua confissão. A confissão tem que advir da vontade de declarar os fatos e essa vontade pode ser espontâneasou provocada, porém a confissão não pode ser fruto de erro e coação.
Não há como configurar confissão, quando se está diante de admissão da veracidade de determinado fato pelo autor, mas se esse fato não é contrário ao interesse do mesmo, e beneficia a parte contrária, o juiz não aceitará essa admissão como confissão, pois o que se espera é que o autor admita os fatos que lhe beneficiam. Assim, não se espera que o autor admita um fato que vai lhe prejudicar. Assim, caso isso aconteça estaremos diante da confissão propriamente dita.
O que devemos reconhecer na confissão é que ela não vincula o juiz ela sempre ocorre no bojo, dentro dos autos do processo e pode ser espontânea ou provocada. Pode ser, ainda, extrajudicial, quando acontece fora do processo, podendo ser aceita tanto de forma oral, quanto escrita.
Já o reconhecimento jurídico do pedido, acontece quando o réu admite os fatos e aceita as consequências jurídicas do pedido formulado, entretanto esses efeitos só serão reconhecidos após a homologação realizada pelo magistrado.
A confissão também tem papel real, sempre quando a parte, efetivamente, declara a veracidade sob os fatos da demanda. Sendo ficta, nas situações em que a parte se negar a responder ou deixar de falar sob determinado acontecimento, gerando a chamada forma ficta por omissão. Assim, para que a confissãogere efeitos, seja ela real ou ficta, é necessário que o direito discutido na demanda, seja de caráter disponível, porque se for indisponível não terá eficácia.
Como já havíamos mencionado, a confissão recai a parte contrária, no entanto, aquela que confessa, não pode revogar o que já foi dito, nessa situação, teremos o fenômeno da anulação, que diante do erro de fato ou coação a parte confessante terá a possibilidade de anular o ocorrido. Essa confissão indivisívelsignifica que parte não pode usar trechos espeficiso, ou seja uma única parte do depoimento como válido, pois o depoimento é uno e indivisível, todo o seu conjunto deve ser considerado.TARUFFOnos ensina “(...) desde uma perspectiva distinta, las teorias segun las cuales el processo no seria mas que um metodo para resolucione de las controversias(...)por el contrario es possible sostener que el processo esta desde luego orientado a la resolucion de las controversias, pero los principios de legalidad y de justicia(...)exigen que las controversias se resuelvan com decisiones “justas” “. Portanto, concluímos através desses fatores que a confissão é considerada um meio legal e que pode ser decisiva, se utilizada como resultado das ataduras da controvérsia.
Prova testemunhal
A prova testemunhal visa levar ao juízo a visão de um terceiro estranho ao processo, geralmente este terceiro colabora com as alegações trazidas por uma das partes, tradicionalmente a testemunha é o sujeito que presenciou um fato e que contribuirá de alguma forma com as alegações trazidas por uma das partes. Atualmente, são aceitos diversos sentidos humanos, além da situação visual, como olfato, audição, tato ou até mesmo paladar.Para o professor TALAMINI”(...) testemunha é a pessoa estranha ao litigio que é chamada a depor sobre suas percepçõessensoriais a respeito dos fatos da causa. (...)
A prova testemunhal como regra geral é admitida a não ser em casos em que a lei disponha de forma diversa .De acordo com o art.442 do Novo CPC, será aceita desde que não exista previsão de modo contrário, entretanto só pode ser produzida por pessoacapaz, pois a incapacidade é situação que pode impedir que tais fatos possam ser claramente entendidos.Existe, também as situações de impedimentos e suspeição, essas derivam da falta de fidelidade da testemunha bem como, de impedimentos legais, inclusive pode ela querer beneficiar a uma das partes. Comosabido as testemunhas têm o dever de dizer a verdade, submetendo-se inclusive ao crivo do crime de falso testemunho de acordo com o artigo 458 do CPC, visto que seu papel é semelhante ao juiz, ou seja, deve ser imparcial e comprometer-se com a veracidade dos fatos. Existem ainda previsões que asseguram as testemunhas serem tratadas com o devido respeito, evitando assim qualquer forme de vexame. Há proteção inclusive quanto a sua ausência no trabalho, situação prevista no artigo 463 do CPC, que veda qualquer prejuízo em razão da ausência ao trabalho, caso seja sujeita à legislação trabalhista, possui o direito de não sofrer alterações no seu salário, aplicando-se nesse caso inclusive por simetria, aos servidores públicos, por ausência legislativa sobre o tema.
Importante, trazer à tona, que o novo código de processo civil trouxe significativas alterações, como o saneamento e organizaçãodo processo, caso que o legislador suprime a audiência preliminar, delimitando as questões controvertidas do ônus da prova, onde não haverá a presença das partes inicialmente, porém, pode o juiz solicitar o saneamento para esclarecimentos.
Todas as perguntas serão feitas diretamente as partes, e caso as testemunhas divirjam em excesso poderá o juiz solicitar a acareação para que se esclareça tais fatos. As testemunhas devem, portanto, serem arroladas pelas partes com data e prazo de apresentação.
Outra significativa alteração foi a possibilidade das testemunhas serem o ouvidas (oitiva) através das inovações tecnológicas, ou seja por meio das redes mundiais de internet.
Cada vez mais o processo vai se atualizando frente as inovaçõestecnológicas, permitindo maior agilidade nos procedimentos.
Prova Pericial
A prova pericial no processo é fundamental é como se fosse uma das decisões do próprio processo. Ela é feita através de um agente qualificado com conhecimento específico que irá produzir a prova através da sua expertise.São através de parecer técnico que poderá se concluir algo frente aos fatos, conforme Chiovenda :(..)”Los peritos son personas llamadas a exponer al juez no solo sus observaciones materiales y sus impresiones personales acerca de los hechos observados, sino las inducciones que deben derivarse objetivamente de los hechos observados o tenidos como existentes”.
A essência da perícia é justamente, à produção de uma prova, esselaudo consistente em permitir que o juiz tome conhecimento a respeito do objeto, através da análise concluída. Essa será capazde influenciar na decisão do magistrado, que veemente produzirá sua sentença através do exame dos fatos alcançados pela prova, podendo chegar o mais próximo da verdade real para, para que se possa alcançar o ideal de justiça.
A perícia consiste em exame, vistoria e avalição. Podendo ser solicitada tanto judicial quanto extrajudicial, ou seja, pode ser solicitada pelas partes ou expedida de ofício pelo juiz.
Outro fator importante no que tange o pedido de prova pericial é que ela, deve ser cabível, de forma que traga validade efetiva, pois como se trata de um procedimento oneroso e lento, para que elatraga eficácia deve, portanto, ser plausível e aceitável ao processo.
A perícia ao ser solicitada no processo, o juiz terá que nomear aqueles que iram fazer parte, os peritos devem agir como o juiz, de forma imparcial para que não influenciem no exame dos fatos, cabendo a eles a mesma regra de suspeição ou impedimento. Portanto, como bem destaca,“(...)O Perito, caso aceite a incumbência da nomeação, deve tomar providências preparatórias como: elaborar o plano de trabalho a ser executado e o orçamento dos custos e despesas com atos de execução da perícia; refletir sobre sua situação profissional com o propósito de analisar sua condição de habilitação legal para o exercício do encargo; averiguar se existe motivos de ordem legal para escusar-se, cujas restrições de impedimento e/ou suspeição são as mesmas aplicáveis ao Juiz e os demais auxiliares da Justiça, expresso nos arts. 134 e 135 do CPC.”.
Nessa conjuntura, dentre os diversos meios de provas permitidas no nosso ordenamento, a prova pericial é sobressalente e muitas vezes indispensável, o seu objetivo, permite ao juiz clarear fatos, porém desta vez usando o auxílio de técnicas, para sanar as diversas carências, recorrendo dessa forma ao(s) perito(s) e assistente(s) técnico(s) que visam colaborar com a justiça e celeridade processual.
Inversão do Ônus da Prova
Sabe-se que de acordo com o art. 373 do CPC incumbe ao autor o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos do seu direito e ao réu quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ouextintivo do direito do autor. Nas palavras de Alvim Arruda: “As regras do ônus da prova destinam-se aos litigantes do ponto de vista de como se devem comportar, à luz das expectativas (ônus) que o processo lhes enseja, por causa da atividade probatória”. Será, assim, através do ônus da prova, que o juiz formará sua convicção.
Faz-se, portanto, necessário distinguirmos, fato constitutivo, fato impeditivo e fato modificativo. Pelo primeiro, entende-se aquele capaz de criar o direito postulado pelo autor na ação, caso seja demonstrado levará a procedência do pedido. -São, assim, aqueles fatores jurídicos que contribuem para a realização do direito, como é o caso de uma obrigação contratual de aluguel. Fato impeditivo, modificativo ou extintivo, são aqueles capazes de impedir por força legal que determinado fato não seja reconhecido, assim levam o fator ao não reconhecimento do direito alegado pelo autor. Impeditivo, por que impede que surta algum efeito na relação jurídica, como um caso superveniente em um contrato, um vício contratual, que gerará uma nulidade, etc.
E por último modificativo, porque implicará na alteração de um direito, tal é o caso de uma obrigação contratual que se modifica em face de um novo contrato, ou ainda extintiva em razão de uma obrigação que se extingue pelo pagamento de uma dívida, fazendo cessar, assim, o direito de uma relação.
Podemos concluir desse modo, que será através desses fatores, que o art. 373 do CPC, em regra distinguirá a quem caberá o ônusda prova. Essa é a regra geral, no entanto, da leitura do §1º identifica-se a possibilidade do ônus da prova se dar de um modo diferente, de acordo com as peculiaridades do caso a ser definido pelo magistrado, ou seja, poderá o juiz atribuir o dever de provar àquele que evidencie na pratica a necessidade de contrapor um fato. Entretanto, o juiz deverá proceder essa distribuição de forma a afastar injustiças, deve evitar assim que determinada parte tenha um ônus excessivo ou impossível de ser realizado.
Essa situação é denominada pela doutrina de distribuição dinâmica, decorre dos princípios do devido processo legal, da lealdade processual, da boa-fé, da igualdade, e ainda do princípio da cooperação entre os envolvidos no processo. Essa distribuição dinâmica do ônus da prova significa dizer que cabe ao magistrado decidir se a mesma deve ser ou não aplicada, trata-se, portanto, de uma faculdade do juiz, o verbo “poderá” previsto no texto do §1º do art. 373, não indica uma obrigatoriedade, mas sim uma possibilidade a ser analisada de acordo com o caso concreto. Geralmente, o juiz determinará a inversão do ônus da prova noscasos que é mais fácil para a parte adversária comprovar.
Assim, o juiz parte da análise dos acontecimentos jurídicos, nãodeve este, se limitar a mera interpretação e aplicação da lei, mas sim aproveitar a intersubjetividade de cada caso concreto.Isso significa, que a lei não prevê todos os acontecimentos possíveis. Para tanto, deverá esse agir de acordo com a razoabilidade e a proporcionalidade de maneira a assumir uma postura rígida justificativa racional das decisões, portanto, cabe ao magistrado fazer essa análise plausível ao caso concreto.
Sabendo que o magistrado deve se convencer de uma situação que está no plano do direito material, concluímos dessa forma que não há como exigir uma convicção idêntica para todos os fatos subjetivos. Isso ocorre, porque há casos em que ficam evidenciados a clara violação do direito material, são nesses casosque a convicção do juiz se dará através da verossimilhança, situações que evidenciam a clara exigência de prova plena.
Quanto ao momento para a alteração do ônus da prova, segundo o STJ, a inversão é regra de instrução ou de procedimento, devendo a decisão judicial que determina-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo. Se a decisão se der em um momento posterior, deverá ser observado o direito ao contraditório da parte adversa, a quem não incumbia inicialmente o encargo.Esse entendimento é o pacificado atualmente, no entanto, existem doutrinadores que entendem que somente seria possível a manifestação do juiz no momento da sentença por entenderem ser uma regra de julgamento.Não nos afiliamos a esta corrente pois despreza totalmente a realidade processual, visto que o ônus da prova está atrelado a uma regra de conduta que dependerá do fator a ser provado, bem como, a real realidade dos autos.
Existe ainda autores que preferem chamar a inversão do ônus da prova de uma mera modificação no regime tradicional do ônus da prova, sustentando que, o que existe é uma mera subsidiariedade do art.333, do CPC, sendo a regra o artigo e a exceção a inversão.
Quanto aos tipos de inversão do ônus da prova, existem três espécies são elas, a convencional, a legal e a judicial. A inversão convencional é prevista no §4º do art.373 do CPC, a qual decorre de um acordo de vontade entre as partes, é de regra de cunho dispositivo, podendo desse modo ser alterada pelas partes, logicamente dentro de certos limites. Essa forma de alteração,possui limitações dadas pela previsão do §3°do artigo citado, sendo considerada nula a convenção entre os acordantes, quando I– recair sobre direito indisponível da parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”.
Portanto, conclui-se que apenas nesses casos serão consideradas nulas, nos demais casos admite-se a conversão. Do artigo entende-se que não passam de previsões protetivas do contrato, evitando por exemplo celebração contratual por incapazes devendo ser respeitado inclusive os termos do art. 104 do CC, como no caso de agentes dispondo de interesse de terceiro, ou ainda na evidente situação de onerosidade excessiva a uma das partes, que caberá ao juiz apurar.
A limitação prevista no inciso segundo, é chamada pela doutrina de “prova diabólica”, pois esta se aplica em situações em que na existência da inversão do ônus da prova, quando diante da alegação de um fato se se considera, excessivamente, difícil de ser reproduzido ou ainda impossível. Chama-se esse fato de negativo indeterminado, situações fáticas que são difíceis de serem provadas. Atualmente, a doutrina entende, que quem alega o que não ocorreu deverá comprovar. Como exemplo de fato negativo determinado, temos a seguinte situação: -Ana alega que no dia 24/01/2018, às 22h, não estava em uma determinada festa, sendo extremamente fácil de provar que naquele dia não estava naquela festa, isso pode ser comprovado, caso ela demonstre que naquele mesmo dia estava com uma amiga. Porém, se ao menos uma vez Ana frequentou a tal festa, a alegação que ela nunca esteve na mesma, seria impossível de ser provada, caso alegada pela parte contrária.
Já, inversão legal, é aquela que vem expressa na lei, esta não exige condição, os exemplos dessa espécie legal são encontrados no código de defesa do consumidor, geralmente por conta da condição de hipossuficiência, tal é o caso do art.6°, inciso VII do CDC, que determinada a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor, como meio de proteger o lado mais frágil de uma relação. Trata-se de uma presunção relativa, que visa colocar emigualdade determinada situação, dando privilegio a uma das partes gerando a outra o dever de provar.
Existem, doutrinadores que entendem que a previsão do ônus da prova no CDC, não se trata de uma inversão, tendo em vista já vir expresso na lei como meio de aplicação especifico, não sendo correto afirmar se tratar de inversão do ônus da prova. Haja vista,que não cabe ao magistrado analisar se aplicará ou não, ele simplesmente aplicará a regra, sendo em tais casos a exceção.
Assim ,eventualmente, ainda que seja no CDC, o juiz poderá valer-se da verossimilhança, ou seja julgar por base da aparência ,sem que com isso deva exigir do consumidor uma comprovação cabal, a respeito da existência do direito, assim, a verossimilhança dentro do CDC deve ser desenvolvida segundo os critérios ditados pela máxima experiência, ou seja baseada nos juízos hipotéticos, a priori em relação ao fato ocorrido, ou seja deve ser de acordo com a plausividade do mínimo aceitável, os bons costumes, da experiência das relações consumeristas, situação que de acordo, com o caso concreto justificará o lado do consumidor, bem como,seu caráter desigual frente ao fornecedor.
E por último, a inversão judicial que se dá através do proferimento de uma decisão judicial, passou a ser regra geral do Novo CPC, a partir da previsão do §1° do CPC, considerando que toda a relação jurídica material que for levada a juízo poderá o juiz tendo em vista as peculiaridades do caso, inverter o ônus da prova, desde que, esta seja devidamente fundamentada. Portanto, esse parágrafoprimeiro do art. 373, incluiu a “teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova“, que deverá ser devidamente fundamentada pelo juiz. Cabe destaque, que sempre que o magistrado alterar a incumbência do ônus da prova, deverá dar oportunidade à parte ter o amplo direito a produção da prova, em observância ao contraditório. Portanto, tendo em vista a efetividade processual e ainda a lealde processual parece interessante que essa inversão seja aplicada quando necessária de modo a clarear a decisão do juiz.
Conclusão
Da analise geral, podemos identificar a necessária importância de compreendermos o início dos entraves sociais, os importantes fatores que giram em torno da lide processual, os fatos, as normas,o papel da jurisdição, a compreensão do direito, enfim o contexto que colaboram com a função do litigio na sociedade. A compreensão desse conjunto de fatores é de extrema importância para compreensão da função jurisdição e principalmente para identificarmos a necessidade do papel da atuação Estatal.
Esses arcabouços de contextos são necessários para identificarmos a atuação do Estado agindo em prol do bem-estarsocial. Para tanto é por conta desses fatores, que o Estado atua através da jurisdição para garantir que o individual possa pleitear um direito subjetivo seu e ser ouvido, ou melhor garantir que a justiça seja feita. Dessas importantes lições somos capazes de entender a atuação da prova no processo civil, seu principal conceito, ou seja, destina-se a comprovação da verdade, oportunizando as partes todos os meios probatórios idôneos aptos a demonstrar a veracidade dos fatos e necessário, para que o juiz forme um livre convencimento.
Portanto esta é extremamente essencial, para garantir a plena idoneidade processual, busca-se através de todos os aparatos processuais chegar ao mais próximo da verdade, de modo a se evitar injustiças garantindo, portanto, que determinado fato jurídico, seja apreciado de forma justa, levando-se em conta as alegações trazidas ao processo.Vimos, ainda, que se deve buscar, portanto, a melhor verdade, aquela levada em conta com as limitações presentes no processo e com a consciência de que a busca pela mesma é inesgotável sendo necessário, assim, utilizar os meios capazes de garantir a realização da justiça.
No tocante a verdade ficamos com aquela que tem melhor aproximação da justiça, levando-se em conta o fato em particular, a subsunção aos fatos trazidos no processo, as limitações das partes, tudo que colabore para o ideal da fidelidade jurídica, de modo que garanta a efetividade e celeridade do processo a luz da constituição.
Por conseguinte, a prova no processo civil é essencial para garantir a busca pela verdade real, bem como, evitar injustiças e por tal razão, faz-se necessário a utilização das regras do ônus da prova que se destinam a formar a livre convicção do juiz que como visto, pauta-se na convicção do mesmo através da verossimilhança, situações que evidenciam a clara exigência de prova plena.
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Segundo o entendimento do STJ o juiz pode indeferir pericias desnecessárias ou aquelas que ele considere protelatórias, STJ. 2" Turma. Resp 1.352.497-DF, Rei. Min. Og Fernandes, julgado em 4/2/2014 (lnfo 535)
DONIZETTI,Elpidio Curso didático de Direito Pr
