Direito à restituição de valor de ICMS pago por uso de energia sobre alíquotas acima da mínima estadual - bem essencial
Rafael Albertoni Faganello
Mestre em Direito Político e Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie - SP. Pós-Graduado em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas - SP. Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie - SP. Graduando em Ciências Econômicas (Economia) pela FECAP. Curso concluído de especialização em Planejamento Tributário do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET. Membro da Comissão de Direito Tributário da OAB SP. Foi professor da Faculdade Educamais em Direito Tributário no curso de pós graduação lato sensu na disciplina Estratégias Tributárias e Empresariais. Foi professor da Faculdade Educamais na graduação de Gestão em RH na disciplina Aspectos Legais. Foi professor na Faculdade Educamais de curso de extensão de redação. Foi monitor do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Tributário e monitor do curso de extensão de Compliance Tributário da Fundação Getúlio Vargas. Professor da Pós-Graduação em Direito Tributário da Instituição Verbo Jurídico. Professor da Exponencial Concursos. Parecerista de Periódicos da Revista de Ensino Superior da Magistratura de Tocantins - ESMAT e da revista de direito da UFRS. Sócio fundador de Albertoni Faganello Sociedade de Advogados. Sócio fundador e administrador de LBA Assistência Operacional Ltda EPP. ([email protected]).
Área do Direito: Constitucional; Tributário; Consumidor; Direito de Energia.
Resumo: O presente trabalho visa demonstrar ao consumidor que lhe é cobrado valores equivocados nas contas de energia/luz. Isso porque, a energia, por sem bem essencial, não poderia ter alíquotas superiores à mínima do Estado.
Palavras-Chave: Eletropaulo; ICMS; Restituição; Cobrança; Energia; Conta de luz; Bem essencial.
O presente artigo visa demonstrar que o consumidor de energia elétrica paga diversos valores somados em todas as faturas, incluindo os tributos incidentes sobre esse consumo, dentre eles o ICMS, uma vez que é contribuinte de fato.
Analisando tais faturas, vemos que a cobrança do ICMS é feita sobre uma base de cálculo e sobre essa é aplicada uma alíquota, porém tal alíquota deve respeitar diversos princípios constitucionais e tributários, dentre eles o princípio da essencialidade, previsto no art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal vigente.
Para elucidar a questão: após a geração de energia elétrica pela fonte produtora, esta é transmitida e distribuída diretamente para os consumidores de grande porte (industriais e comerciais) e residenciais, que recebem o repasse integral do ICMS de toda a operação da energia em sua conta de consumo e pagam o mesmo.
O que ocorre é que a cobrança desses valores pode estar contrária a nossa Constituição Federal. É o que será decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 714139.
Isso porque, por ser bem essencial, a energia deve ser menos onerada possível, não sendo compatível alguns Estados terem alíquota geral de 17% ou 18% sobre as mercadorias e cobrarem 25% sobre a energia. A discussão está no excesso dessa alíquota sobre o bem que é básico para a comodidade e sobrevivência do ser humano.
Como um dos argumentos relevantes, na ementa do RE 714139 – STF, diz-se ser um absurdo uma legislação estadual prever alíquota de 17% para operações de venda de bens como brinquedos, joias e fogos de artifício, e de 25% para o fornecimento de energia elétrica.
Pois bem, considerando tais valores cobrados do consumidor, o ICMS incidente sobre esses valores excepcionais é pago sem que as pessoas saibam.
Neste sentido, o que se pretende com o presente artigo é informar aos consumidores e repelir a cobrança do ICMS com alíquotas acima da alíquota geral do Estado, que, geralmente, são de 18%, sendo de rigor o término dessas cobranças e a repetição de indébito tributário quanto a essas incidências e/ou restituição do valor cobrado indevidamente, seja que denominação for, observando o prazo prescricional quinquenal.
Como há um ponto de entrega da energia elétrica, temos o relógio medidor, momento em que a energia ingressa no estabelecimento, vindo a ser efetivamente consumida. Dessa forma, tal energia é individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança.
Exigir o ICMS-energia com alíquotas acima da alíquota geral do Estado é fazer incidir o respectivo tributo sobre bem essencial, contrária à norma constitucional.
Não obstante, a impossibilidade de cobrança de alíquotas onerosas está, atualmente, em análise pelo STF, com repercussão geral, ou seja, valerá para todas as instâncias judiciais e para as concessionárias a referida decisão.
Assim, denota-se a impossibilidade de se manter a incidência do ICMS em alíquotas superiores à alíquota geral e a necessidade de repetir o indébito tributário e/ou cobrança indevida durante os últimos 5 (cinco) anos em relação à exação indevida, devidamente atualizada.
Ainda, tendo em vista o histórico de modulação de efeitos do STF para àqueles que ajuízam ação ser diverso para àqueles que não adentraram no judiciário, recomenda-se a propositura da ação antes do julgamento da Corte, ainda mais que, a depender do valor e da litigante envolvido (pessoa física ou micro e pequena empresa), a causa será distribuída em Juizados Especiais da Fazenda, não tendo custos em caso de perda.
Confirmado o direito aqui aduzido, o consumidor, seja pessoa física ou jurídica, pode requerer a repetição de indébito e/ou restituição dos pagamentos realizados nos últimos 5 (cinco anos) a título de ICMS, incidente sobre a energia (em geral de 25%) e que tenham alíquotas maiores que as alíquotas gerais dos Estados (um patamar médio de 18% com variação de 12% a 20%), o que ocorre em todos os Estados.
Andamento do leading case no STF: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4307031
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