Avida, saúde, direito da personalidade e integridade física do paciente são bens jurídicos tutelados pela norma jurídico-legal (CF/88, artigos 5º, V e X, e 6º, e CC/02, artigos 11 a 21).
Código de Ética Médica afirma que a medicina é uma profissão a serviço da saúde do ser humano e da coletividade (Resolução CFM Nº 2217/18).
O referido Código ainda dispõe que a medicina não pode, em nenhuma circunstância ou forma ser exercida como comércio, pois deverá ser exercida com a utilização dos meios técnicos e científicos disponíveis que visem aos melhores resultados.
A configuração do erro médico por aplicação de medicação depende da verificação, no caso concreto, do erro de diagnóstico da doença e prescrição do medicamento pelo médico, do erro de diagnóstico da doença pelo laboratório, do erro de aplicar ou administrar o medicamento do serviço auxiliar de enfermagem da empresa médica-hospitalar, ou da venda do medicamento pelo farmacêutico.
Além disso, essa análise respeita a norma exarada do artigo 186, do CC/02, segundo a qual, é obrigatória a individualização da conduta ilícita do responsável pelo causador do dano, a exemplo, médico, serviço auxiliar de enfermagem, estabelecimento médico, laboratório ou farmacêutico.
Vê-se que o erro médico na aplicação de medicação somente deve ser atribuído àquele que tenha concorrido, na cadeia sucessiva de atos ilícitos, para o dano, podendo ser o médico, hospital, laboratório e farmacêutico, daí porque não ser correto afirmar, desde o princípio, que houve erro médico.
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Isso porque, em primeiro lugar, o termo erro médico é tecnicamente utilizado para atribuir ao médico a responsabilidade. Em segundo lugar, deve-se comprovar a negligência, imprudência ou imperícia do agente, a quem se imputa a conduta do erro médico na aplicação de medicação. Sejamos técnicos, portanto, justos ao responsabilizar alguém pela conduta que produziu lesão à vida, à saúde e os demais interesses existenciais do paciente.
Para salutar a compreensão do tema acerca do erro médico na aplicação de medicação, o termo erro médico comumente é associado ao ato pessoal praticado pelo médico, ao passo que, erro hospitalar é vinculado a falha na prestação do serviço hospitalar propriamente dito. Mas, na prática, se utiliza o termo “erro médico” para ato praticado única e exclusivamente por laboratório (falso positivo ou negativo: HIV/AIDS, Câncer, DNA), farmacêutico (vender medicamento diverso do prescrito na receita, por erro de interpretação da letra do médico) e, alguns casos, hospital.
Os transtornos decorrentes de erro na aplicação de medicamento configuram dano moral em virtude da ofensa à incolumidade física do paciente e da frustração da expectativa de segurança depositada no atendimento prestado.
Destarte, ao se deparar com a suspeita de erro médico na aplicação de medicação, antes de concluir nesse sentido, é salutar a obrigação de indenizar, a individualização e estabelecimento de cada agente, mormente sua conduta, o ato ilícito culposo, o nexo de causalidade e o dano.
Da interpretação dos artigos 186 e 927 do Código Civil 02, o erro médico na aplicação de medicação, ou anestesia, cirurgia plástica, diagnóstico etc., é caraterizado pela presença de culpa em sentido amplo, ou em sentido estrito – negligência imprudência ou imperícia – nexo de causalidade e dano.
Antecede ao ato médico de prescrever o remédio, em suma, a triagem feita pela equipe de enfermagem, a qual entrevista o paciente sobre os sinais ou sintomas pelos quais busca o atendimento médico e afere a temperatura e pressão sanguínea, a consulta médica na qual o profissional irá examinar o paciente e, a depender do quadro de saúde, solicitar exames médicos para firmar o diagnóstico da doença e, então, prescrever o medicamento.
Observe-se que nesse contexto descrito, o diagnóstico, em que pese ser um ato complexo, assume relevância na prescrição do medicamento certo para tratar a doença apontada no exame. Pois, se o diagnóstico for errado, por certo que o tratamento medicamentoso também o será. Outra situação, não rara, é quando o diagnóstico é correto, mas a medicação é errada. Mesmo nessas situações, o erro médico na aplicação de medicação por ato pessoal do médico não é automático, tendo em conta que se devem examinar os demais agentes envolvidos na cadeia de prestação de serviço de assistência à saúde.
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Vejamos. Na grande maioria das vezes, a fim de investigar e firmar o diagnóstico/doença, e, por consequência, definir o melhor tratamento ao seu paciente, o médico depende do exame realizado pelo laboratório. In casu. Se, após o médico, ressalvado o erro grosseiro, receitar um medicamento para tratamento de determinada doença, com base em laudo de exame confeccionado por laboratório, e sobrevier ao paciente dano, por este responde o laboratório.
Ou, se o paciente que recebe diagnóstico positivo para HIV/AIDS, emitido por Laboratório, vier descobrir tempo depois que era falso positivo tem o direito a receber reparação civil por danos do laboratório.
O farmacêutico responde por erro médico na aplicação de medicação?
Caso tenha vendido o medicamento que resultou em uma doença incurável?
Para responder a essa indagação, antes cabe enfatizar que, nos dois casos anteriores, o médico é isento de responsabilidade, posto que houve com diligência e prudência, sendo o erro médico na aplicação de medicação atribuído única e exclusivamente ao laboratório.
Seguindo o raciocínio que o farmacêutico prescreveu o remédio com base na prescrição médica, que por sua vez, teve evidência no resultado de exame apontado pelo laboratório, àquele não agiu com inobservância de prudência, diligência e perícia, pois não tinha como saber se o paciente era portador da patologia correspondente ao medicamento vendido.
Todavia, registre-se que o farmacêutico pode vir a ser obrigado a indenizar o paciente – consumidor em caso de vender medicamento diverso do prescrito pelo médico, em razão de negligência, imprudência ou imperícia na interpretação do nome do fármaco na receita.
Nesse sentido, a 6ª Turma Cível do TJDFT reconheceu a responsabilidade objetiva e o dano material e moral no caso de fornecimento de medicamento diverso do prescrito:
“DIREITO DO CONSUMIDOR. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DIVERSO DO PRESCRITO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO VALOR.
I – A relação estabelecida entre as partes qualifica-se como de consumo, impondo-se a aplicação das regras consumeristas, entre elas, a efetiva reparação de danos patrimoniais e morais, prevista no inciso VI do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, e a responsabilidade civil objetiva, fixada no art. 14 do mesmo diploma legal.
II – Demonstrado o nexo causal entre o defeito na prestação de serviços e o evento danoso, torna-se necessária a reparação pelos danos causados.
III – A compensação por dano moral deve ser arbitrada levando-se em consideração os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
IV – Negou-se provimento ao recurso.” (20140310172759APC – (0017131-22.2014.8.07.0003 – Res. 65 CNJ).
O médico pode responder solidariamente com o farmacêutico?
É vedado ao médico deixar de elaborar prontuário legível para cada paciente (Código de Ética Médica, art. 87).
Essa regra deve ser observada pelo médico, de igual modo, no ato de receitar, a fim de possibilitar ao farmacêutico entregar o medicamento correto ao paciente.
A receita ilegível do médico que impossibilita a leitura, até mesmo pelo farmacêutico, mas mesmo assim este fornece o medicamento diverso do prescrito ao paciente, presente a culpa, nexo e dano, o médico responde por erro médico na aplicação de medicação.
Como forma de evitar a medicação errada e danos à saúde do paciente, médicos e estabelecimentos de saúde estão utilizando a ferreamente tecnológica eletrônica computadorizada para elaborar e alimentar o prontuário e receituário médico.
Retornando ao erro médico na aplicação de medicação atribuído unicamente ao ato técnico-profissional do médico, tem-se que este poderá responder no caso de incorrer culposamente em erro de diagnóstico que resulte danos lesivos, consubstanciado pela imperícia em não saber interpretar o exame e prescrever medicamento para a doença equivocadamente diagnosticada.
Nessa casuística, verifica-se genuinamente o erro médico na aplicação de medicação, haja vista a presença simultânea dos pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam: ato ilícito + nexo de causalidade + dano lesivo.
Questão de suma importância no exame do erro médico na aplicação de medicação é quanto ao nexo de causalidade, sem o qual a obrigação de indenizar do médico desaparece como podemos observar na hipótese em que o dano é causado pelo Laboratório ou farmacêutico que foi displicente ao entregar medicamento diverso do descrito legivelmente pelo médico.
Portanto, a responsabilidade civil do médico correspondente à obrigação de reparar os danos do paciente causados por erro médico na aplicação de medicação depende da comprovação inequívoca daqueles pressupostos, ou seja, do ato ilícito.
Essa é uma exigência do art. 186 e 927, do CC/02. Ipsis:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito ( arts. 186 e 187 ), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” (G.N).
Pela leitura conjunta desses dispositivos, o médico somente fica obrigado a reparar o dano – sequela irreversível ou morte causada pelo uso do medicamento – se cometer ato ilícito – violar direito e causar dano por negligência, imprudência ou imperícia.
O CC/02 no art. 186 adota a teoria subjetiva, motivo pelo qual se exige a perquirição da culpa para se estabelecer a responsabilidade civil do médico. Diferentemente, não se aplica à atividade profissional médica o parágrafo único do art. 927, que estabelece a responsabilidade, independentemente de culpa, ou objetiva.
(…)
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” (G.N).
Art. 927
De outro giro, há ainda a situação envolvendo a administração do medicamento pelo serviço auxiliar de enfermagem (enfermeiro, auxiliar ou técnico) do estabelecimento clínico ou hospitalar.
O mesmo raciocínio jurídico aplicável no caso da atuação do farmacêutico, que fornece medicamento diverso do prescrito na receita, seja porque esta era ilegível e, ainda assim, de forma imprudente, entregou o medicamento, ou porque por negligência forneceu medicamento diverso da receita legível.
Nesse sentido, os danos que os pacientes podem sofrer em hospitais são divisíveis em dois grandes grupos:
- Danos sofridos em decorrência de erro médico causado pelo médico;
- Danos sofridos em decorrência da própria estrutura hospitalar (CHAVES, Cristiano, Responsabilidade Civil, 2019, p. 835).
O erro por medicação se enquadra na hipótese de danos sofridos em decorrência da própria estrutura hospitalar, ou seja, aqueles que digam respeito ao serviço auxiliar de enfermagem da pessoa jurídica, que por falha ou defeito na prestação do serviço administrou o medicamento errado no paciente, vindo este a sofrer prejuízos.
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O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a responsabilidade objetiva do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor “prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamento, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia) etc. e não aos serviços técnico-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa)”. (STJ, REsp. 258.389, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4 T., DJ 22.8.2005).
Esse entendimento se dá uma vez que o hospital não é responsabilizado automaticamente pela atividade puramente médica ou erro médico, mas pelos serviços paramédicos e extramédico.
O Hospital responde pelo dano lesivo causado pela falha ou defeito na prestação dos serviços hospitalares, independentemente da existência de culpa, de acordo com a regra insculpida ao teor do art. 14, caput, do Código de Proteção ao Consumidor (Lei n.º 8.078/1990).
Pela literalidade expressa desta regra, para se verificar o erro hospitalar exige-se apenas a demonstração da falha ou defeito na prestação do serviço hospitalar, o nexo de causalidade e o dano, por se aplicar, neste caso, a teoria da responsabilidade civil objetiva do art.14. Ipsis:
“ O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” (G.N).
Art. 14.
Individualizada a conduta e o ato de cada agente – médico, enfermagem/hospital, laboratório e farmacêutico, e estabelecido o nexo de causalidade. Por fim, exige-se a demonstração do dano, sem o qual o ato ilícito não assume relevância no campo da responsabilidade civil, tendo em vista que a obrigação de reparar o dano por erro médico na aplicação de medicamento só assume cogência quando “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem (CC, arts. 186 e 927).
Nesse sentido, o erro médico na aplicação de medicamento ou ato ilícito deve encerrar um dano na esfera extrapatrimonial ou patrimonial do paciente. Este corresponde ao dano material, decréscimo no patrimônio financeiro. Aquele atine ao dano moral, imagem, estético e existencial. A espécie e quantificação de danos foram tratadas no artigo: Entenda mais sobre erro médico e dano moral .
Todavia, ao que pertine ao dano moral, como sendo tudo aquilo que é lesão a interesse existência, mas que não é direito à imagem, estético e existencial do paciente. O dano moral é de ordem subjetiva, ou seja, todo o transtorno e sentimento negativo de sofrimento por ter que conviver com a sequela ou morte decorrente do medicamento prescrito, administrado ou fornecido pelo médico, enfermagem e farmacêutico, respectivamente.
Os danos não podem ser considerados mero dissabor ou simples aborrecimentos do dia a dia, pois têm que lesionar interesses e direitos personalismos – vida privada, honra, saúde, integridade física, imagem, privacidade, intimidade, caso contrário não se configura o erro médico na aplicação de medicamento.
Para ilustrar a configuração do dano moral decorrente de ERRO na aplicação de medicamento, colaciono este julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal: Verbis:
“Os transtornos decorrentes de ERRO na aplicação de medicamento configuram dano moral em virtude da ofensa à incolumidade física do paciente e da frustração da expectativa de segurança depositada no atendimento prestado.
“Na espécie, o dano moral é evidente, pois os transtornos vivenciados pelas autoras, referentes às reações adversas decorrentes de superdosagem de MEDICAÇÃO, à falta de observância do dever de incolumidade física da paciente e à frustração da expectativa de segurança depositada no atendimento MÉDICO prestado pelo hospital réu, ultrapassam a esfera do mero dissabor, sendo capaz de ensejar abalo a atributos da personalidade humana (CF, art. 5º, inc. V e X; CDC, art. 6º, inc. VI).”Acórdão n. 937076, Relator Des. ALFEU MACHADO, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 28/4/2016, Publicado no DJe: 13/5/2016.
OUTROS PRECEDENTES:
- Acórdão n. 962937, Relatora Desª. MARIA DE LOURDES ABREU, 3ª Turma Cível, Data de Julgamento: 17/8/2016, Publicado no DJe: 1/9/2016.
- Acórdão n. 944253, Relator Juiz AISTON HENRIQUE DE SOUSA, 2ª Turma Recursal, Data de Julgamento: 25/5/2016, Publicado no DJe: 1º/6/2016.
- Acórdão n. 829033, Relator Des. JAIR SOARES, Revisor Des. JOSÉ DIVINO, 6ª Turma Cível, Data de Julgamento: 29/10/2014, Publicado no DJe: 4/11/2014.”
Conclui-se que o erro médico na aplicação de medicamento deve ser atribuído àquele que tenha concorrido, na cadeia sucessiva de atos ilícitos, para o dano, podendo ser o médico, hospital, laboratório e farmacêutico, daí porque não ser correto afirmar, desde o principio, que houve erro médico.
Precede a verificação do ato ilícito ou pressupostos da responsabilidade civil, a individualização e atribuição do ato ao respectivo responsável pelo dano causado pelo uso do remédio. Essa separação de responsabilidades reflete na definição subjetiva ou objetiva de responsabilidade civil. Se pessoa jurídica – clínica, hospital ou laboratório – esta responderá sem necessidade de análise de culpa, bastando apenas a presença da conduta, nexo e dano. De outro modo, se pessoa física – médico ou farmacêutico, salvo responsabilidade da farmácia por ato de seu empregado, o paciente ou familiar deverá comprovar uma das espécies de culpa estrita, nexo e dano, para surgir o dever de indenizar dos responsáveis.
O erro médico na aplicação de medicamento é configurado por ato ilícito – ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.
E, o médico, clínica, hospital, farmacêutico ou laboratório, por consequência do respectivo ato ilícito, nexo de causalidade e dano lesivo, fica obrigado a reparar, sozinho ou solidariamente, o paciente, conforme dispõe artigos 186 e 927, caput, do Código Civil 02.
Por derradeiro, o erro médico na aplicação de medicamento ou ato ilícito na aplicação de medicamento pode gerar dano patrimonial: material, e/ou extrapatrimonial: moral, à imagem, estético e existencial.
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