SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Direito de indenização – 2.1. Danos morais – 3. Redes sociais e a injúria – 3.1. Marco Civil da Internet e a injúria – 3.2. Pessoa jurídica e a injúria – 4. Mero aborrecimento – 5. Foro competente para ajuizar ação de danos morais ocorridos na internet - 6. Considerações finais
1. Introdução
Em um primeiro momento, devemos buscar e entender sobre a nova sociedade em que vivemos, a qual se desenvolve, principalmente, através da tecnologia e assim, posteriormente, poderemos compreender como esta modernização interfere para as relações digitais e até mesmo pessoais.
A chamada sociedade da informação também pode ser entendida como “sociedade do conhecimento”[1], sendo marcada pela grande massa de informação, com a criação de dados obtidos de uma pessoa ou objeto para a realização de negócios jurídicos ou para a própria vida privada.
Com a transformação e o avanço da tecnologia, saímos do período industrial do século XX e seguimos para um novo conceito de sociedade. Segundo os entendimentos de Alvin Toffler[2], vivemos atualmente na sociedade informacional e, de acordo com BAUMAN[3], a natureza dessa nova modernidade é sempre estar em movimento (velocidade com que são passadas as informações) ou em constante mudança, portanto, a todo momento estaremos evoluindo e nos transformando com base na informação e no conhecimento.
Marcelo Romão Marineli, em sua obra, cita uma passagem dos ensinamentos do Ministro Luís Roberto Barroso, no qual “a sociedade moderna gravita em torno da notícia, da informação, do conhecimento e de ideias. Sua livre circulação, portanto, é da essência do sistema democrático e do modelo de sociedade aberta e pluralista que se pretende preservar e ampliar” [4].
2. Direito de indenização
A honra e a imagem são protegidas pela Constituição Federal de 1988, conforme segue:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Pelo Código Civil de 2002:
Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187 ), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
E em específico aos danos ocorridos pela injúria:
Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.
No Código Penal:
Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Pelo Marco Civil da Internet, Lei n° 12.965/2014, assegura tais direitos do cyber-navegantes:
Art. 7o O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
I - Inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
E ainda, segundo o enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil, coordenada por Ruy Rosado de Aguiar Júnior:
“A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. Artigo: 11 do Código Civil Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados”[5]
2.1. Danos Morais
A garantia da reparação por danos morais é absolutamente pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Tamanha é sua importância, que ganhou texto na Carta Magna, no rol do artigo 5º, incisos V e X, dos direitos e garantias fundamentais. E desta maneira entende o Tribunal de Justiça de São Paulo:
“O dano moral encontra fundamento legal nas disposições contidas no art. 5º, V e X, da CF, sendo considerado aquele proveniente da violação dos direitos individuais relativamente à sua intimidade, privacidade, honra e imagem, de natureza íntima e pessoal em que se coloca em risco a própria dignidade da pessoa humana, diante do contexto social em que vive. O artigo 186 do CC consagra a regra de que todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo”
(TJSP; Apelação 4002256-19.2012.8.26.0100; Relator (a): Mauro Conti Machado; Órgão Julgador: 28ª Câmara Extraordinária de Direito Privado; Foro Central Cível - 23ª Vara Cível; Data do Julgamento: 23/08/2017; Data de Registro: 23/08/2017)
Silvio de Salvo Venosa, em sua obra “Direito Civil – Responsabilidade Civil”, ressalta sobre o tema:
“[...] Será moral o dano que ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo; uma inconveniência de comportamento ou, como definimos, um desconforto comportamental a ser examinado em cada caso. Ao se analisar o dano moral, o juiz se volta para a sintomatologia do sofrimento, a qual, se não pode ser valorada por terceiro, deve, no caso, ser quantificada economicamente [...][6];
[...] Acrescentamos que o dano psíquico é modalidade inserida na categoria de danos morais, para efeitos de indenização. O dano psicológico pressupõe modificação da personalidade, com sintomas palpáveis, inibições, depressões, síndromes, bloqueios etc. Evidente que esses danos podem decorrer de conduta praticada por terceiro, por dolo ou culpa [...]”[7]
Para caracterizar os danos morais, é necessário que tenha a ocorrência de quatro situações:
Ato ilícito (Ação ou Omissão do agente, é a prática humana ou praticada por terceiro que provoque dano).
Dano (Não há responsabilidade sem prejuízo, sendo que o dano é fundamental para a configuração da responsabilidade civil).
Culpa do agente (Inobservância de regras básicas de convivência humana. Ato antijurídico do agente).
Nexo de Causalidade (É necessário que tenha uma relação de causalidade entre a ação e o mal causado. O nexo causal é indispensável, pois nada vale que o sujeito tenha transgredido uma norma, se essa transgressão não causou danos a outrem).
A respeito da culpa do agente, afirma Carlos Roberto Gonçalves:
“Para que haja obrigação de indenizar, não basta que o autor do fato danoso tenha procedido ilicitamente, violando um direito (subjetivo) de outrem ou infringindo uma norma jurídica tuteladora de interesses particulares. A obrigação de indenizar não existe, em regra, só porque o agente causador do dano procedeu objetivamente mal. É essencial que ele tenha agido com culpa: por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência, como expressamente se exige no art. 186 do Código Civil.” [8]
Assim, o Código Civil de 2002 dispõe responsabilidade subjetiva como regra geral, em seu artigo 186, ou seja, deverá a pessoa que sofreu o dano através de meios probatórios demonstrar que o agente agiu de maneira culposa, para que assim seja indenizada.
No que tange à fixação de indenização por dano moral, deve ser levado em consideração, na apreciação do Magistrado, todos os fatos e circunstâncias presentes no caso, para que assim seja fixado valor suficiente a compensar toda dor e sofrimento causados à vitima e, conjuntamente, preservando o caráter punitivo pedagógico dessa modalidade de indenização, devendo ser analisada as condições econômicas e sociais das partes envolvidas. E dessa forma entende o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“A reparação do dano moral tem por finalidade compensar o abalo moral e prevenir novas falhas sem promover enriquecimento indevido[...] o arbitramento há de realizar-se com prudência e moderação, conforme os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem ignorar a condição das partes, a natureza da falha e a extensão do dano. O montante não pode ser ínfimo nem excessivo, devendo corresponder à realidade do gravame.
(TJ-SP - APL: 00031510720098260568 SP 0003151-07.2009.8.26.0568, Relator: Guilherme Santini Teodoro, Data de Julgamento: 16/04/2013, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/04/2013)
Devido à ausência de legislação específica a respeito da responsabilização dos danos morais provocados através de publicações/comentários na internet, os usuários vinham se aproveitando desta situação, acreditando na sua impunidade. No entanto, o Poder Judiciário passou a dar interpretações diversas a causas similares, que foram supridas, atualmente pela Lei 12.965/14, mais conhecida como “Marco Civil da Internet”.
Por fim, não contemplado com algum desses requisitos, os danos morais não devem ser caracterizados, pois se trata de um direito a fim de garantir a reparação pelo abalo psicológico da pessoa ofendida emocionalmente, diante dos seus direitos de personalidade.
3. As redes sociais e a injúria
Primeiramente, as redes sociais podem ser definidas como “todo sistema informático capaz de integrar um grupo de usuários em um ambiente onde sejam possíveis a fácil publicação e a propaganda de conteúdo”[9]. Ou conforme o entendimento do Dr. Moisés Fagundes Lara:
“As redes sociais sempre existiram, pois, o ser humano é social e organiza-se em redes desde a pré-história, redes formadas por pessoas com os mesmos objetivos, interesses, gostos, valores, deuses, etc.”[10]
Porém, “muitas pessoas têm dificuldades em avaliar corretamente o poder amplificador das redes sociais”[11], principalmente quando há “o interesse público pela intimidade alheia”[12], pois, nos tempos atuais, os usuários buscam se tornar mais populares, compartilhando e comentando postagens sem ao menos verificar a veracidade da publicação.
A rede social mais popular e utilizada mundialmente é o Facebook, contando atualmente com 2,2 bilhões de usuários ativos. No Brasil, já ultrapassa de 130 milhões de usuários, ocupando o 3° lugar no ranking de países com o maior número de inscritos na rede social. Diante do grande número de usuários da rede, já há ocorrência de inúmeros casos nos quais pessoas agem com má-fé, praticando atos ilícitos, dentre elas, a injúria.
O crime de injúria, pode ser conceituado como uma ofensa a alguém, com palavras de cunho ofensivo a fim de ferir a sua dignidade ou decoro, é um dos crimes contra a honra. “Ao contrário da calúnia e da difamação, não há, em regra, imputação de fatos, mas emissão de conceitos negativos sobre a vítima (fatos vagos, genéricos, difusos também configuram injúria).”[13]
Assim, segundo os entendimentos do Desembargador Aposentado Osni de Souza:
“O crime de injúria consuma-se no momento em que o sujeito passivo toma conhecimento do insulto, quando ouve, vê ou lê a ofensa à sua honra subjetiva, não sendo necessário que terceiro a perceba, pois trata-se de crime formal, em que se prescinde do resultado danoso para sua configuração.”[14]
E ainda, conforme pensamento do Dr. Cézar Roberto Bittencourt:
“Injuriar é ofender a dignidade ou o decoro de alguém. A injúria, que é a expressão da opinião ou o conceito do sujeito ativo, traduz sempre desprezo ou menos cabo pelo injuriado. É essencialmente uma manifestação de desprezo e de desrespeito suficientemente idônea para ofender a honra da vítima no seu aspecto interno”[15]
Vale destacar que a injúria não necessariamente ocorrerá na forma verbal, mas também pode ser escrita ou, em casos mais graves, física, mas desde que a ofensa seja direta a vítima. E assim entende o Dr. Nelson Hungria sobre a figura típica de injúria:
“É a manifestação, por qualquer meio, de um conceito ou pensamento que importe ultraje, menoscabo ou vilipêndio contra alguém. O bem jurídico lesado pela injúria é, prevalentemente, a chamada honra subjetiva, isto é, o sentimento da própria honorabilidade ou respeitabilidade pessoal. Se na calúnia ou na difamação o agente visa, principalmente, ao descrédito moral do ofendido perante terceiro, na injúria seu objetivo primacial é feri-lo no seu brio ou pudor. [...] Traduz uma opinião pessoal do agente, desacompanhada da menção de fatos concretos ou preciso. É a palavra insultuosa, o epíteto aviltante, o xingamento, o impropério, o gesta ultrajante, todo e qualquer ato, enfim, que exprima desprezo, escárneo, ludíbrio. [...] Não é de confundir-se a injúria com a incivilidade ou a simples expressão grosseira, que apenas revela falta de educação. Além disso, cumpre acentuar que, ao incriminar a injúria, o que a lei protege são os justos melindres do brio, da dignidade ou decoro pessoal, e não as exageradas ou fictícias suscetibilidades dos “alfenins”, das “mimosas pudicas”, dos presunçosos, dos cabotinos.”[16]
É importante ressaltar, que a injúria se difere da calúnia e difamação em dois aspectos: (I) a injúria se materializa através da atribuição de qualidade negativa ao ofendido, ofendendo in casu, sua honra subjetiva, ou seja, sua dignidade ou decoro, diferentemente da calúnia e da difamação, estes se exteriorizam mediante a imputação de um fato ao ofendido que vem ferir sua honra objetiva; (II) a injúria se consuma a partir do momento em que a vítima toma o conhecimento da ofensa, enquanto a calúnia e a difamação restarão consumadas quando terceiro toma conhecimento do fato ofendido.
E nesse sentido segue o entendimento pelo Tribunal de Justiça de São Paulo a respeito do tema:
RESPONSABILIDADE CIVIL - Insurgência do autor contra injúrias publicadas pela ré em sítio eletrônico de relacionamento - Prova documental a demonstrar os termos pejorativos e depreciativos utilizados pela ré em referência ao autor - Evidente a intenção de difamar e insultar - Não configurada hipótese de legítima defesa dos interesses dos filhos da ré - Limites da mera crítica extrapolados - Honra e imagem do autor violadas - Dano moral caracterizado - Indenização devida - Cabível, por outro lado, a redução do valor da condenação - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJSP; Apelação 1004400-73.2015.8.26.0597; Relator (a): Elcio Trujillo; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Foro de Sertãozinho - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 16/05/2017; Data de Registro: 17/05/2017)
E também pelo Tribunal de Justiça do Paraná:
RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INJÚRIA E DIFAMAÇÃO EM REDES SOCIAIS. INCONFORMISMO RECURSAL. DANOS MORAIS COMPROVADOS. DEVER DE INDENIZAR. QUANTUM INDENIZATÓRIO EXCESSIVO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJPR - 1ª Turma Recursal - 0017585-27.2016.8.16.0182 - Curitiba - Rel.: Juiz Fernando Augusto Fabrício de Melo - J. 24.08.2017)
Ainda, o Doutor Julgador Fernando Augusto Fabrício de Melo, da 1ª Turma Recursal do Estado do Paraná, assim se manifestou:
“[...] A prova documental e testemunhal apresentada em Juízo deixa evidente as ofensas proferidas pelo reclamado em desfavor da reclamante em redes sociais, sendo certo que após os comentários foi possível identificar a autora como sendo a destinatária da postagem. Nestas condições, considerado o cunho evidentemente ofensivo da postagem, bem como a sua propagação, conforme ficou comprovado em audiência e demonstrado com os documentos apresentados na inicial, é devida a indenização por dano moral pleiteada, eis que a conduta ilícita do reclamado foi capaz de ofender a honra e imagem da reclamante [...].
Por outro lado, não há imputação de ilicitude quando se busca a veracidade das informações, e assim o TJSP já se posicionou:
INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILICITUDE NA CONDUTA DO RÉU. ENVIO DE MENSAGEM ELETRÔNICA A GRUPO PRIVADO DE APLICATIVO DE COMUNICAÇÃO ("WHATSAPP"). MENSAGEM QUE BUSCAVA CONFIRMAÇÃO ACERCA DA VERACIDADE DE INFORMAÇÃO CONSTANTE DE CURRÍCULO APRESENTADO PELO AUTOR NO DESIDERATO DE NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE OFENSA PESSOAL AO DEMANDANTE. REQUERIDO QUE NÃO IMPUTOU, EM MOMENTO ALGUM, COMPORTAMENTO INDEVIDO AO REQUERENTE. AUSÊNCIA DE FERIMENTOS A DIREITOS DA PERSONALIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1007197-22.2019.8.26.0196; Relator (a): Vito Guglielmi; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de Franca - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/01/2020; Data de Registro: 13/01/2020)
3.1. Marco Civil da Internet e a injúria
Conforme já vimos, o crescimento e o desenvolvimento da tecnologia abriram novas possibilidades infracionais e ilegais em nossa sociedade, que os cyber navegantes vem se utilizando para comer crimes, seja qual for sua tipicidade, porém, essas condutas realizadas na internet não foram totalmente abrangidas pela Constituição Federal, Código Civil, Código Penal.
Assim, com o advindo da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) foi implementada para regular o uso da internet no Brasil, por meio de princípios, direitos e deves para quem utilizar a rede, bem como para da determinação de atuação do Estado.
Tratando especificamente aos provedores, a redação do art. 18 da Lei n° 12.965/2014 exime e isenta a responsabilidade dos provedores que geram conteúdos por terceiros, todavia, o entendimento do TJSP se demonstra em sentido contrário à legislação, vislumbrando a aplicação da responsabilidade solidária do provedor, se após feita notificação pelo ofendido ao provedor, não retirar do ar o conteúdo ofensivo à honra do reclamante.
RECURSO – APELAÇÃO – AUSÊNCIA DE PREPARO – DETERMINAÇÃO DE COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO APELANTE NÃO ATENDIDA - DESERÇÃO DECRETADA – RECURSO DO CORRÉU NÃO CONHECIDO. INDENIZAÇÃO - INJÚRIA - DIVULGAÇÃO DE MENSAGENS OFENSIVAS EM REDE SOCIAL – AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE EM RELAÇÃO AO FACEBOOK – TUTELA ANTECIPADA PARA A EXCLUSÃO DAS POSTAGENS E COMENTÁRIOS ANEXADOS À INICIAL MANTIDA PELA R. SENTENÇA PROFERIDA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA EM FACE DA MESMA - RECURSO DO AUTOR PROVIDO.
(TJSP; Apelação 0000189-87.2015.8.26.0022; Relator (a): Erickson Gavazza Marques; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de Amparo - 2ª Vara; Data do Julgamento: 21/02/2018; Data de Registro: 27/02/2018)
Ainda, a mencionada lei dispõe em seu artigo 19:
“Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de Internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.”
Dispositivo este, criticado pela doutrinadora Patrícia Peck, se posicionou:
“[…] onde então só há o dever de remoção quando houver ordem judicial, não privilegia a liberdade de expressão responsável e ética, mas sim os crimes contra a honra (crescentes no Brasil onde qualquer um ofende outro, denegrindo sua honra, imagem e reputação […]” (PECK, 2014).
Por fim, entendemos que a remoção imediata dos conteúdos é essencial para que o dano provocado à honra da pessoa ofendida seja atenuado e não seja espalhado para todos navegantes da internet.
3.2. Pessoa jurídica e a injúria
Partindo da premissa de que a injúria possui o bem jurídico tutelado apenas a honra subjetiva, ou seja, a ofensa que atinge a autoestima da pessoa e seus sentimentos, a personalidade jurídica não pode vir a sofrer-lhe, visto que possui apenas honra objetiva. Desta forma, posiciona-se Rogério Greco:
“É regra geral que qualquer pessoa física possa ser considerada como sujeito passivo da mencionada infração penal, sendo de todo impossível que a pessoa jurídica ocupe também essa posição, haja vista que a pessoa moral não possui honra subjetiva a ser protegida, mas tão somente honra objetiva.” [17]
É de entendimento também do TJSP, sobre o mesmo assunto:
“A pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo do crime de injúria, por lhe faltar a honra subjetiva, patrimônio exclusivo da pessoa humana.” (TJSP, Processo 328708/7, Rel. Rulli Júnior, j. 24/9/98).
E vejamos também, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS. REDE SOCIAL. FACEBOOK. OFENSAS. PESSOA JURÍDICA. HONRA SUBJETIVA. IMPERTINÊNCIA. HONRA OBJETIVA. LESÃO. TIPO DE ATO. ATRIBUIÇÃO DA AUTORIA DE FATOS CERTOS. BOM NOME, FAMA E REPUTAÇÃO. DIREITO PENAL. ANALOGIA. DEFINIÇÃO DOS CRIMES DE DIFAMAÇÃO E CALÚNIA.
1. O propósito recursal é determinar se as manifestações da recorrida na rede social Facebook têm o condão de configurar dano moral indenizável à pessoa jurídica recorrente.
2. Ao disponibilizarem informações, opiniões e comentários nas redes sociais na internet, os usuários se tornam os responsáveis principais e imediatos pelas consequências da livre manifestação de seu pensamento, a qual, por não ser ilimitada, sujeita-lhes à possibilidade de serem condenados pelos abusos que venham a praticar em relação aos direitos de terceiros, abrangidos ou não pela rede social.
3. Os danos morais podem referir-se à aflição dos aspectos mais íntimos da personalidade ou à valoração social do indivíduo no meio em que vive e atua. A primeira lesão reporta-se à honra subjetiva, a segunda à honra objetiva.
4. A pessoa jurídica, por não ser uma pessoa natural, não possui honra subjetiva, estando, portanto, imune às violências a esse aspecto de sua personalidade, não podendo ser ofendida com atos que atinjam a sua dignidade, respeito próprio e autoestima.
5. Existe uma relação unívoca entre a honra vulnerada e a modalidade de ofensa: enquanto a honra subjetiva é atingida pela atribuição de qualificações, atributos, que ofendam a dignidade e o decoro, a honra objetiva é vulnerada pela atribuição da autoria de fatos certos que sejam ofensivos ao bom nome do ofendido, sua fama e sua reputação no meio social em que atua. Aplicação analógica das definições do Direito Penal.
6. Na hipótese em exame, não tendo sido evidenciada a atribuição de fatos ofensivos à reputação da pessoa jurídica, não se verifica nenhum vilipêndio a sua honra objetiva e, assim, nenhum dano moral passível de indenização.
7. Recurso especial conhecido e não provido.
(STJ – Resp 1.650.725/MG (2017/00189000-9) – Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgado em 18/05/2017)
Portanto, as ofensas proferidas em face a honra objetiva são consumadas quando terceiros ou a própria vítima tomam conhecimentos da ofensa. Diferentemente da honra subjetiva, do qual a ofensa é realizada diretamente a vítima.
4. Mero aborrecimento
Devemos considerar que o dano moral não se caracteriza com ínfimos aborrecimentos do dia a dia, portanto, para ocorrer sua configuração temos que partir da premissa do comportamento do homem médio, parâmetro esse, que permite uma previsibilidade da maioria dos indivíduos que compõe essa sociedade, ou seja, um meio termo entre a pessoa extremamente sensível que se aborrece com qualquer contratempo, e a pessoa completamente fria que não altera seu humor ou comportamento com os aborrecimentos corriqueiros.
Assim, deve ter muito cuidado, pois nem tudo pode ser caracterizado como danos morais, a falta de ofensa nos comentários ou publicações não gera o dever de indenizar, como segue jurisprudência do TJSP no seguinte sentido:
Responsabilidade civil – Comentário publicado em rede social, sem conteúdo ofensivo – Dano moral não configurado – Mero aborrecimento não caracteriza dano moral – Recurso improvido.
(TJSP; Apelação 1000682-66.2016.8.26.0360; Relator (a): Fábio Quadros; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro de Mococa - 1ª Vara; Data do Julgamento: 24/08/2017; Data de Registro: 25/08/2017)
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APELAÇÃO. Ação indenizatória. Alegação de difamação, injúria e ameaça. Abalo psicológico em razão de agressões em ambiente virtual. Sentença de parcial procedência. MÉRITO. Ofensa à honra subjetiva da autora de forma privada, através de conversa via Messenger (chat), sem violação à dignidade subjetiva da autora pela ausência de publicidade. Sentença reformada. Dano moral afastado. Precedente da Câmara. Questão que esbarra em mero aborrecimento. SUCUMBÊNCIA. Inversão do ônus da sucumbência. Recurso provido.
(TJSP; Apelação Cível 1001460-28.2017.8.26.0319; Relator (a): Edson Luiz de Queiróz; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro de Lençóis Paulista - 1ª Vara; Data do Julgamento: 06/08/2018; Data de Registro: 06/08/2018)
Nesse sentido, devemos considerar quem nem toda ofensa nas redes sociais gerará a indenização por danos morais. E em um caso no TJDTF, o autor aduziu ser vítima de diversas ofensas dirigidas a ele pela requerida na rede Social Facebook, requerendo indenização por danos morais, no entanto, o pleito foi julgado improcedente:
“O descontentamento manifestado pela requerida não ultrapassou os parâmetros da razoabilidade, especialmente, se levado em consideração que a mesma litigou diretamente contra o autor na demanda possessória a que se referiu na publicação. (...) Como se não bastasse, restou evidenciado nos autos que a mensagem foi publicada em ambiente restrito, dentro um uma comunidade virtual de nome "MudançaJáGoiás", com número limitado de membros, ou seja, não estamos defronte de uma mensagem em que se perde o controle da extensão de seu texto, diante do número indefinido de pessoas que ele pode alcançar. Ainda que se possa compreender certo desconforto e inquietação causados pela publicação da mensagem, não se depreendem da atuação da ré os elementos constitutivos da responsabilidade civil. Assim, descaracterizado o ato ilícito, consubstanciado no abuso de direito de expressão, afasta-se o dever de indenizar. Por estas razões, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe. (...) (TJDFT; Autos 2013.01.1.154177-8; Juiz de Direito Giorgano Resende Costa; Órgão Julgador: 4ª Vara Cível de Brasília; Data do Julgamento: 29/01/2016; Data de Registro: 04/02/2016)
Nesses termos, devemos fazer um contrassenso entre liberdade de opinião e ofensa a honra subjetiva de outrem. À liberdade de expressão é garantida e protegida pela Constitucional Federal, conforme está no artigo 5º, IX, mas é necessário estabelecer limites que não ultrapassem os direitos da personalidade.
Em um acordão proferido pelo Desembargador Pedro de Alcantara, da 8ª Câmara de Direito Privado de São Paulo, caracteriza alguns limites da liberdade de manifestação de pensamento.
“Liberdade de manifestação de pensamento não se confunde com ataque gratuito à honra alheia. É justamente por esse motivo que a Constituição Federal nega o anonimato, justamente para que o lesado possa pleitear reparação do ofensor caso se sinta prejudicado.” (TJ/SP, 8ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível n.º 0002885-77.2015.8.26.0481. Rel. Des. PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA LEME FILHO. J. 17-02-2016)
E do outro lado, o mero aborrecimento são naturais na sociedade e nas redes sociais, portanto, devemos entender o limite de atingir o próximo, pois, caso não atinja, não acarretará em danos morais.
5. Foro competente para ajuizar ação de danos morais ocorridos na internet
As ações de danos morais, que discutes sobre ofensas sofridas na rede mundial de computadores, principalmente por meio da rede social, podem ser melhor serem abarcadas, conforme disposto no artigo 53, IV, “a”, do CPC/2015:
Art. 53. É competente o foro:
IV - do lugar do ato ou fato para a ação:
a) de reparação de dano;
E assim já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo sobre o tema:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. Ação indenizatória. Repartição de competência entre os Foros Regionais e o Foro Central da Comarca de São Paulo define-se pelo critério funcional, de natureza absoluta; entretanto, deve-se respeitar a escolha dos autores diante de múltipla possibilidade do ajuizamento da demanda. Ação proposta no Foro Regional do Jabaquara, e enviada ao Foro Central, foro de domicílio de um dos réus. Ação de indenização por dano moral em decorrência de ofensas através de página eletrônica. Possibilidade de ajuizamento da demanda no domicílio dos réus, autores ou lugar do ato ou fato. Aplicação do artigo 53, IV, a, e V do Código de Processo Civil. Competência do local de ocorrência do dano. Dano que ocorreu em todo o território nacional, mas, para fins de fixação de competência, deve se considerar o local do dano como domicílio da vítima, ora autores, local de maior repercussão, nos casos de danos decorrentes de ofensas na internet. Delitos civis que também são considerados para fixação de competência nos termos do artigo 53, V, do Código de Processo Civil. Conflito procedente. Competência do Juízo Suscitado (4ª Vara Cível do Foro Regional III – Jabaquara).
(TJSP; Conflito de competência cível 0038369-05.2019.8.26.0000; Relator (a): Ana Lucia Romanhole Martucci; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro Regional III - Jabaquara - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 03/07/2013; Data de Registro: 03/10/2019)
Portanto, o foro competente para ações de reparações de danos morais, em regra, será no domicílio do autor, diante dos danos sofridos virtualmente.
6. Considerações finais
Desde muito tempo, as normas vieram reparar as pessoas afetadas pelos danos gerados em determinadas épocas, dentro de sua sociedade. Como por exemplo, em 1.780 a.C., com o Código de Hamurabi, no reino da Babilônia, com a famosa lei de talião, conforme você gerar-se o dano, você receberia na mesma proporção. Porém, com o passar dos tempos, esse princípio foi inexistindo para muitos países e passaram a vigorar as formas de indenizações morais e materiais.
Diante de todo exposto, pudermos entender como as novas tecnologias interferem nos padrões de convivência entre as pessoas, principalmente quando existe maldade em suas atitudes mais intrínsecas, porém, dos dias atuais, a preservação da dignidade da pessoa humana pela Constituição Federal e pela Carta Universal de Direitos Humanos se prevaleceu como um dos fatores determinantes para erradicar todas as formas de conduta contra a humanidade e assim, o Poder Judiciário, juntamente com os Advogados(as), sempre irão buscar os melhores posicionamentos, independente de ausência de lei, para tutelar a vítima de injúria.
[1] LISBOA, Roberto Senise – Direito na Sociedade da Informação, p.10, disponível em: <http://egov.ufsc.br/portal/conteudo/direito-na-sociedade-da-informa%C3%A7%C3%A3o>
[2] TOFFLER, Alvin, A terceira onda, 1981.
[3] BAUMAN, Zygmunt - Modernidade Líquida, 2001, p.07-24
[4] MARTINELI, Marcelo Romão. Privacidade e Redes sociais Virtuais, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2017, p.157
[5] Disponível em: <www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-vi-jornada/at_download/file>
[6] VENOSA, Silvio de Salvo - Direito Civil, Responsabilidade Civil, 15ª ed., Atlas, p.52).
[7] Idem, p.54
[8] GONÇALVES, Carlos Roberto – Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 7ªEd, São Paulo, p.315
[9] LIMA, Glaydson de Farias – Manual de Direito Digital, fundamentos, legislação e jurisprudência, 1ªEd, 2016, Editora Appris, p.123
[10] LARA, Moisés Fagundes – Herança Digital, 1ªEd, 2016, p.38
[11] WLATER, Yaan – Revista Vale Paraibano: Perigos das redes sociais. 14ª Ed, 2011, p.31, disponível em: <https://issuu.com/valeparaibano/docs/maio_11_>
[12] BRANCO, Sérgio – Memória e Esquecimento na Internet, 2017, Editora Arquipélago, p.32
[13] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direto penal: parte especial (arts. 121 ao 361), Salvador, JusPODIVM, 2017p. 190
[14] (TJSP, Processo 1247491/5, Rel. Osni de Souza, j. 19/4/2001).
[15] BITTENCOURT, Cézar Roberto – Tratado de Direito Penal, 15ªEd., Editora Saraiva, pág. 364
[16] HUNGRIA. op. cit., p. 90-93 HUNGRIA, Nélson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. 5. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1982. v. 6.
[17] GRECO, Rogério – Código Penal Comentado, 5ºEd, 2011, p. 349
