INTRODUÇÃO
O modal de transporte mais utilizado no País, atualmente e há muitos anos, é o rodoviário, para insumos de todas as modalidades, bem como para o de passageiros. Em contraponto, até o ano de 2012, os figurantes principais nessa relação de trabalho (ou, muitas vezes, motoristas profissionais autônomos) não possuíam regramento específico sobre a sua condição especial e diferenciada, mormente quando se tratava das extensas jornadas de trabalho e o cuidado com a saúde e segura do trabalho. A situação passou a ser alterado em 2012, com a edição da Lei Federal nº 12.619/2012 que, posteriormente, foi alterada pela Lei nº 13.103/2015 – popularmente conhecidas como “Lei do Motorista” ou “Lei do Descanso”.
A partir disto, o presente artigo visa à análise das Leis nºs 12.619/2012 e 13.103/2015, pontuando as principais alterações realizadas a partir destas, que modificaram a Consolidação das Leis do Trabalho e do Código de Trânsito Brasileiro.
No seguimento, em especial, dá-se atenção ao instituto tempo de espera, criado pela Lei nº 12.619/2012 e, três anos após, drasticamente alterado pela redação dos artigos da Lei nº 13.103/2015, fazendo apontamentos das modificações entre uma legislação e outra.
Ato contínuo, diante das peculiaridades da tipificação do tempo de espera, aplicável aos motoristas profissionais de transporte rodoviário, fez-se necessária uma análise do que é, efetivamente, considerado jornada de trabalho dentro do ordenamento jurídico vigente, de modo amplo e, de forma minuciosa, à profissão da classe trabalhadora abordada no presente estudo – motoristas profissionais.
Em continuidade na temática, o artigo apresenta as discussões doutrinárias acerca da validade constitucional e infraconstitucional dos artigos que regulamentam as horas de espera, pontuando as incongruências e as afrontas legislativas existentes na redação e aplicação do tempo de espera, incluindo as questões mais pertinentes abordadas a partir do ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5322 – atualmente em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal.
Por fim, porém de suma importância diante dos argumentos expostos, o artigo apresenta decisões recentes sobre a consideração das horas de tempo de espera como jornada de trabalho e à disposição do empregador, bem como as excluindo desta classificação. Trazem-se, para isto, sentenças de primeiro grau e acórdãos de Recursos Ordinários do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, bem como de Recursos de Revistas do Tribunal Superior do Trabalho.
1 A CRIAÇÃO DA LEI FEDERAL Nº 12.619/2012 – POSTERIORMENTE EDITADA PELA LEI Nº 13.103/2015
De há muito se sabe que os acidentes de trânsito possuem parcela extremamente significativa nos índices de mortalidade por causas violentas. Os óbitos por tal fatalidade ocuparam, no ano de 2018, o oitavo lugar no ranking de causa mortis mundial, ficando atrás apenas doenças cardíacas, respiratórias, degenerativas e câncer. Os dados chamam tamanha atenção das autoridades competentes a ponto de que a Organização Mundial da Saúde, no ano de 2011, iniciou a década das ações contra acidentes no trânsito. (OPAS, 2018).
Em contrapartida, segundo os dados revelados pela Confederação Nacional do Transporte , também no ano de 2018, “mais de 60% do transporte de cargas e mais de 90% dos descolamentos de passageiros do Brasil são feitos por rodovias” – os porcentuais foram divulgados através da Pesquisa CNT de Rodovias do ano de 2018. (CNT, 2018).
Pela obviedade, os motoristas possuem o papel de protagonistas nos no sistema de transporte rodoviário de cargas. O trabalho diário prestado por estes profissionais abastece de insumos todo o território brasileiro, bem como transporta a sua população, tudo isso enfrentando os desafios que envolvem a má conservação das estradas, jornadas extenuantes, risco acentuado de assaltos e acidentes de trabalho e, muitas vezes a exclusão do convívio social e familiar devido às longas viagens empreendidas (ANDRADE et al., 2012).
Diante de levantamentos tão significativos, ao ano de 2012, a partir de diversos projetos de lei que tramitaram no Congresso Nacional desde 1988, foi sancionada a Lei Federal nº 12.619/2012, reconhecida popularmente como a “Lei do Motorista” – posteriormente editada pela Lei nº 13103/2015. (BRASIL, 2012).
Além dos dados acima expostos – mortalidade no trânsito e o expressivo porcentual de transporte de cargas e passageiros no Brasil, outro aspecto que corroborou para a criação da legislação especifica regulamentadora da profissão de motorista foi à preocupação com a saúde desses trabalhadores:
A lei se preocupou também com o aspecto social do motorista no que diz respeito aos seus direitos sociais e de seguridade social; também foi-se dado grande importância ao fato da obrigatoriedade de se ter um modo fidedigno de controle da jornada; sugere-se então o uso de: anotações em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou o uso de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos. (SILVA, 2012)
E, assim, neste viés, assinada em 30 de abril de 2012 – coincidentemente logo após o Dia Mundial da Segurança e da Saúde no Trabalho - a Lei Federal nº 12.619, entrou em vigor em 16 de junho do mesmo ano, ficando popularmente reconhecida como Lei do Motorista ou, ainda, Lei do Descanso. (BRASIL, 2012)
1.1 Lei Federal nº 12.619/2012
A primeira legislação sobre a profissão dos motoristas profissionais – Lei Federal nº 12.619/2012 - trouxe inúmeros regramentos específicos ao exercício desta atividade, anteriormente desamparados pelo ordenamento legal vigente. Nesta via, citam-se algumas das inovações sobre a temática:
Inicialmente, o artigo 1º, determinou que as regulamentações abarcadas pela dita legislação aplicar-se-iam tão somente aos motoristas profissionais que, mediante o cumprimento dos requisitos profissionais, possuíssem vínculo empregatício para o transporte rodoviário de passageiros e transporte rodoviário de cargas. (BRASIL, 2012).
Seguindo, previu a categoria profissional, logo ao artigo 2º, § único, a contratação, sob custeio do empregador, do seguro de vida obrigatório, “destinado à cobertura dos riscos pessoais inerentes às suas atividades, no valor mínimo correspondente a 10 (dez) vezes o piso salarial de sua categoria ou em valor superior fixado em convenção ou acordo coletivo de trabalho”. (BRASIL, 2012).
A inovatória legislação em comento, vinculando-se a uma das principais finalidades de sua edição – de saúde e segurança do trabalhador, também estabeleceu o dever dos empregados a submeterem-se a testes e programas de contenção do uso de substâncias ilícitas e álcool, sob regulamentação dos empregadores e, sob a penalidade de se assim não o fizerem ficarem as atitudes passíveis de penalização mediante infrações disciplinares, conforme a narrativa do artigo 235-C, VII, § único. (BRASIL, 2012).
A referida Lei Federal editada alterou a Consolidação das Leis do Trabalho junto ao artigo 235-G, proibindo que a remuneração dos motoristas através de, em suma, incentivos como o comissionamento, caso a dita verba pudesse “comprometer a segurança rodoviária ou da coletividade ou possibilitar violação das normas da presente legislação”. (BRASIL, 2012).
Por fim, através das mais significativas mudanças para a classe desses trabalhadores, e em um de seus maiores alcances legais, a referida Lei também positivou, conforme o artigo 2º, inciso V, que a jornada de trabalho dos motoristas profissionais deveria ser registrada de maneira fidedigna através de instrumentos de controle de horário de trabalho, tais como papeletas, diário de bordo, fichas, etc.:
Art. 2º
[...]
V - jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que poderá valer-se de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do § 3º do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do empregador. (BRASIL, 2012).
Além da determinação de controle de jornada, a inovação da primeira Lei do Motorista no tocante as horas de trabalho e descansos legais se estenderam na alteração dos artigos 235-C, especialmente nos parágrafos 2º, 8º e 9º, bem como no artigo 235-D, inciso I. (BRASIL, 2012).
Através do artigo 235-C, da Lei Federal nº 12.619/2012, combinando-se os § § 2º, 8º e 9º, vislumbra-se a criação do conhecido “tempo de espera”. No que configurou positivado nesta legislação, o tempo de espera: 1) não é reconhecido como trabalho efetivo; 2) serão os períodos considerados além da jornada de trabalho, destinados ao aguardo de carga/descarga dos veículos, tanto no embarcador quanto no destinatário da carga, bem como os períodos compreendidos nos trâmites de fiscalização legal da carga transportada; 3) prevê o pagamento, como de natureza indenizatória, do adicional de 30 % sobre o salário-hora do motorista. (BRASIL, 2012).
Por sua vez, o artigo 235-D, especialmente dedicado aos intervalos legais aos motoristas profissionais, decretou, através do inciso I, que, em viagens longas – as compreendidas com duração superior a 24 horas em localidade distante da matriz/filial da empresa e da residência do trabalhar – há o dever de observação dos intervalos de descansos, mínimos de 30 minutos, a cada período ininterrupto de direção de 4 horas. (BRASIL, 2012).
1.2 Lei Federal 13.103/2015
Após três anos da implementação da Lei nº 12.619/2012, ao datar de 02 de março de 2015 foi sancionada pela, então, Presidente da República, Dilma Rousseff, a segunda legislação específica a tratar dos motoristas profissionais, qual seja a Lei Federal nº 13.103/2015 que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho. A partir de então, algumas mudanças no ordenamento jurídico passaram a vigorar:
Primordialmente, a nova legislação, na redação do artigo 1º, suprimiu a condição de aplicabilidade da referida regulamentação profissional somente aos motoristas empregados, passando a abarcar todos os trabalhadores na categoria, sejam eles celetistas ou não. (BRASIL, 2015).
No tocante a duração da jornada diária, a legislação em comento passou a permitir a prorrogação da jornada de labor, até o limite de 4 horas extraordinárias por dia, desde que observada à autorização nas Normas Coletivas ou Acordos Coletivos, conforme a redação do caput do artigo 235-C, da Consolidação das Leis do Trabalho. (BRASIL, 2015).
Em via diversa, no tocante os repousos intervalares, a Lei nº 13.103/2015, através da alteração promovida no artigo 235-C, § 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, passou a possibilitar o fracionamento dos repousos intervalares entre uma jornada e outra de trabalho, bem como a faculdade da divisão ser feita em coincidência com os períodos de descanso por tempo ininterrupto de direção, sendo assegurado, minimamente, 8 horas contínuas. (BRASIL, 2015).
Ao mesmo passo, o § 4º, do mesmo artigo supra referido, instituiu que os repousos para os motoristas profissionais de viagens de longa distância – compreendidas como as de permanência a partir de 24 horas distante da matriz ou filial da reclamada, ou de sua residência – pode ser realizado no caminhão, em alojamentos ou, ainda, em locais que forneçam condições propícias que possibilitem o descanso. (BRASIL, 2015).
Na sequência, o artigo 235-C, § 9º, da Consolidação das Leis do Trabalho, modificou de forma significativa o tempo de espera, criado pela Lei anterior. As horas de espera passaram a ser, então, indenizadas aos motoristas na proporção de 30 % do salário-hora normal, acrescido de regulamentações específicas do Instituto, previstas nos § § 10, 11 e 12 seguintes. (BRASIL, 2015).
Por último destaque, a Lei Federal, através do artigo 7º, alterou o artigo 67-C do Código de Trânsito Brasileiro, § § 1º e 1º-A, prevendo que para os transportes rodoviários de cargas, devem ser observados os intervalos mínimos de 30 minutos de descanso a cada período de 5 horas e 30 minutos ininterruptas de tempo de direção do veículo e, respectivamente, que para os motoristas de transportes rodoviários de passageiros, hão de ser respeitados os descansos de 30 minutos a cada 4 horas de período contínuo de direção. (BRASIL, 2015).
Através deste panorama geral acima exposto, das inovações legislativas através das Leis Federais nºs 12.619/2012 e 13.103/2015, que alteraram a Consolidação das Leis do Trabalho e o Código de Trânsito Brasileiro, regulamentando a atividade dos motoristas profissionais, algumas discussões doutrinárias e jurisprudenciais rondam o cenário jurídico atual, em especial, a criação do instituto “tempo de espera” – artigos 235-C da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação dada pelas Leis nºs 12.619/2012 e 13.103/2015, fazendo jus a apontamentos acentuados. (BRASIL, 2012 e 2015).
2 JORNADA DE TRABALHO
Conforme leciona Delgado (2017, p. 973), a jornada de trabalho é o principal lapso de disponibilidade para o exercício das funções, ou, ainda, o período em que o empregado permanece disposição de seu empregador face à existência da contratação trabalhista existente entre estes sujeitos. O referido doutrinador ainda complementa:
A jornada mede a principal obrigação do empregado no contrato — o tempo de prestação de trabalho ou, pelo menos, de disponibilidade perante o empregador. Por ela mensura-se, também, em princípio, objetivamente, a extensão de transferência de força de trabalho em favor do empregador no contexto de uma relação empregatícia. É a jornada, portanto, ao mesmo tempo, a medida da principal obrigação obreira (prestação de serviços) e a medida da principal vantagem empresarial (apropriação dos serviços pactuados). Daí sua grande relevância no cotidiano trabalhista e no conjunto das regras inerentes ao Direito do Trabalho (DELGADO, 2017, p. 973)
Contudo, ante a atualização e renovação dos modelos tradicionais de vínculo empregatício, com o avanço dos estudos sobre a saúde do trabalhador e a extensão das jornadas de trabalho em determinadas atividades ou condições, a jornada de trabalho, passou a ter importância mais notável e ser alvo de consistentes políticas públicas visando à proteção ao trabalhador. (DELGADO, 2017, p.974).
No Brasil, com as construções criadas através do ordenamento jurídico, a jornada de trabalho dos empregados é basicamente avaliada, conforme Delgado (2017, p. 980), através de três critérios, quais sejam eles: a) tempo efetivamente trabalhado; b) tempo à disposição; c) tempo de deslocamento.
O critério do tempo efetivamente trabalhado considera, para todos os efeitos, a literalidade da expressão, ou seja, somente o tempo efetivamente trabalhado pelo obreiro. Sendo assim, para esta consideração excluem-se do cômputo da jornada de trabalho os períodos de tempo à disposição do empregador mas sem a efetiva prestação de trabalho; paralisações empresariais que obstem a prestação do trabalho e repousos intervalares em sua integralidade. (DELGADO, 2017, p. 980).
Observa-se que para este critério existe, por parte do empregado, a assunção de parte significativa do risco empresarial, posto que o salário somente é adimplido na medida exata da proporção real do trabalho ofertado.
Na mesma via, Delgado acrescenta que, justamente pelo fato de nestes critérios o obreiro assumir acentuado risco da atividade empresarial, a aplicação da modalidade no Brasil resta rejeitado relativamente pelo regramento da Consolidação das Leis do Trabalho:
No Brasil, o fato de a CLT considerar como tempo de serviço também o período em que o empregado estiver simplesmente “à disposição do empregador, aguardando...ordens” (art. 4º) demonstra a rejeição, pela ordem justrabalhista brasileira, do critério do tempo efetivamente laborado como critério padrão de cálculo da jornada no mercado de trabalho do País. (DELGADO, 2017, p.980)
Por sua vez, o segundo critério adotado, o tempo à disposição, adotado pela ordem jurídica brasileira, computa como sendo jornada de trabalho todo o tempo em que o trabalhador permanece à disposição do empregador no centro de trabalho, autonomamente à existência, ou não, da efetiva prestação de labor. (DELGADO, 2017, p. 980).
O referido critério pode ser observado através do texto positivado junto artigo 4º da Consolidação das Leis do Trabalho: “considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”. (BRASIL, 1943).
Por fim, para o último critério basilar, o tempo de deslocamento, é considerado como jornada de trabalho, também, o período despendido pelo trabalhador entre o trajeto entre a casa e a empresa, ao início e ao final dos dias de trabalho, aplicável mais fortemente pela legislação acidentária trabalhista. (DELGADO, 2017, p. 981).
2.1 A jornada de trabalho dos motoristas profissionais
Anteriormente à edição da Lei do Motorista (Lei Federal nº 12.619/2012, posteriormente alterada através Lei nº 13.103/2015), a jornada de trabalho dos motoristas não necessitava de controle por parte dos empregadores, restando inserida nos ditames de exceção do artigo 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho[1].
Com o constante desenvolvimento e avanço dos sistemas de rastreamento veicular e monitoramento dos caminhões via satélite, 24 horas por dia, aparelhos telefônicos e possibilidade de manter contato com o empregado em tempo integral, passou a ser difícil a manutenção dos referidos profissionais dentro dos empregados que não necessitem de controle de jornada. (COELHO, 2015, p. 35/36).
Contudo, ainda assim, a jurisprudência dos Tribunais Trabalhistas era oscilante e não consolidada, contando com decisões que reconheciam a atividade de motorista profissional inserida dentro do artigo 62, inciso I da Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, sem a necessidade de controle de jornada e, outros julgados que, de modo completamente contrário, validavam os tacógrafos, sistemas de rastreamento veicular por satélite, monitoramento, e outros meios passíveis de localização do trabalhador a qualquer tempo, como instrumentos hábeis a comprovar a jornada de trabalho do empregado. (COELHO, 2015, p. 36).
A consequência do manto que permitia a ausência de possibilidade controle de jornada aos motoristas é a prestação de trabalho em jornadas extenuantes, de mais de 12 horas por dia e o habitual uso dos trabalhadores de substâncias químicas a fim de se manterem continuamente em atividade. Em combinação a isto, o estresse dos trabalhadores nestas condições, o cansaço, a ausência de instalações adequadas ao descanso, causavam estrondosos números de acidente de trânsito (e de trabalho), comprometendo não somente à saúde e integridade física do trabalhador, quanto o da sociedade em geral. (COELHO, 2015, p. 38).
Por fim, e de extrema relevância, a falta de exigência do controle de jornada também acarretava aos ditos profissionais a não percepção das horas extraordinárias com prestadas, com o adicional mínimo de 50 %, em desacordo com a garantia constitucional prevista no artigo 7º, inciso XVI, da Carta Magna[2].
Assim, diante das movimentações sindicais, com o surgimento da primeira Lei que passou a regulamentar a profissão dos motoristas – Lei Federal nº 12.619/2012, foi determinada a obrigatoriedade, por parte do empregador, de controlar a jornada de trabalho destes empregados, consoante a redação do artigo 2º, inciso V do referido diploma legal, não havendo mais em que se falar em aplicabilidade da exceção prevista no artigo 62, inciso I da Consolidação das Leis do Trabalho. (COELHO, 2015, p. 38).
Posteriormente, com a edição da Lei nº 13.103/2015, o texto positivado foi mantido junto ao artigo 2º, inciso V, letra B, estando inserido no rol dos direitos dos motoristas profissionais. Ainda, acresceu-se ao referido ditame que o controle de jornada, além daqueles tradicionais já previstos anteriormente, a viabilidade do controle de jornada ser realizado através de “sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador; [...]”. (BRASIL, 2015).
2.1.1 O tempo de espera na Lei Federal nº 12.619/2012
A partir da vigência da Lei nº 12.619/2019, foi criado o instituto denominado de “tempo de espera”, previsto junto ao artigo 3º que alterou a redação da Consolidação das Leis do Trabalho, acrescendo-lhe a construção do tempo de espera, conforme o artigo 235-C, § § 2º, 8º e 9º. (BRASIL, 2012).
O tempo de espera pela referida lei restou configurado como o período em que o motorista profissional do rodoviário de cargas permanecer aguardando o carregamento ou o descarregamento do veículo que conduz, no embarcador ou no destinatário das cargas, bem como o tempo despendido com a fiscalização dos materiais transportados junto a barreiras fiscais ou alfandegárias, conforme a redação do artigo 235-C, § 8º da Consolidação das Leis do Trabalho.
Ainda, há a positivação expressa de que os respectivos períodos não integralizam a jornada de trabalho destes profissionais (artigo 235-C, § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho), não são computados como horas extraordinárias e, ainda, que o seu registro seria realizado como as horas excedentes à jornada diária (artigo 235-C, § 8º da Consolidação das Leis do Trabalho).
Por fim, o dito tempo de espera era adimplido, com natureza de verba indenizatória, com o adicional de 30 % sobre o salário-hora normal do empregado (artigo 235-C, § 9º da Consolidação das Leis do Trabalho).
2.1.2 O tempo de espera na Lei Federal nº 13.1032015
Após três anos da vigência da Lei nº 12.619/2015, a legislação sofreu alterações, passando a ter validade a sua sucessora na temática, a Lei Federal nº 13.467/2015. O instituto da espera continuou presente na modificação realizada, porém, acrescido de outros ditames legais, estabelecidos, então, junto ao artigo 235-C, § § 1º, 8º, 9º, 10, 11 e 12 da Consolidação das Leis do Trabalho. (BRASIL, 2015).
Neste viés, o tempo de espera passou a ser aquele considerado como as horas em que o motorista profissional, na condição de empregado, permanecer aguardando o carregamento ou o descarregamento do caminhão que conduz, nas instalações do embarcador ou do destinatário da carga, bem como o tempo despendido com a fiscalização das cargas - tanto em barreiras fiscais quanto em alfandegárias (artigo 235-D, § 8ºda Consolidação das Leis do Trabalho).
Em idêntica redação, as horas de espera através desta lei também não são computadas como jornada de trabalho e, tampouco adimplidas com o adicional de hora extraordinária (artigo 235-C, § 8º da Consolidação das Leis do Trabalho).
Em alteração à forma de remuneração das ditas horas, o texto do artigo 235-D, § 9º, passa a estabelecer que este lapso deve ser indenizado aos motoristas na proporção de 30 % do salário-hora normal do profissional. (BRASIL, 2015).
O § 10, do mesmo artigo, por sua vez, esclarece que, sob nenhuma hipótese, a remuneração mensal correspondente ao salário-base do motorista será prejudicada face ao tempo de espera. A previsão legal do parágrafo mostra-se pertinente na medida em que as horas de espera, a partir da alteração promovida pela Lei nº 13.103/2015, podem ser registradas dentro da jornada normal e contratual de trabalho do empregado. (BRASIL, 2015).
Por sua vez, § 11 do artigo 235-C, da Consolidação das Leis do Trabalho, possibilita que quando o tempo de espera for superior a duas horas ininterruptas, bem como em sendo exigida a presença do empregado junto ao caminhão, se as dependências possibilitarem propícias condições de descanso, o tempo ultrapassado nesta situação será considerado como de repouso intervalar (intrajornada e interjornadas). (BRASIL, 2015).
Enfim, o § 12 do artigo 235-C da Consolidação das Leis do Trabalho prevê que durante as horas enquadradas como tempo de espera, o profissional “poderá realizar movimentações necessárias do veículo, as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º”. (BRASIL, 2015).
3 O TEMPO DE ESPERA E AS AFRONTAS LEGAIS
Conforme a tipificação dada pela redação das duas leis em comento – nºs 12.619/2012 e 13.103/2015, o tempo de espera para todos os efeitos não compõe a jornada de trabalho do motorista profissional empregado, ainda que seja exigida a permanência do trabalhador junto ao veículo ou, ainda que seja necessária a realização de manobras no período – artigo 235-C, § § 8º, 11 e 12 da Consolidação das Leis do Trabalho. (BRASIL, 2015).
Primordialmente, conforme sustenta o Magistrado Coelho (2015, p.48), a alteração da forma de adimplemento do tempo em espera é um retrocesso social e situação ensejadora da aplicação do princípio da condição mais benéfica ao empregado, na medida em que diminui o adicional de 30 % sobre o salário-hora das referidas horas e, passa as indenizar somente na proporção de 30 %. Conclui Coelho, ainda, que a situação não se amolda aos princípios do direito do trabalho.
Nas palavras de Junior (2016, p. 56):
Não se trata mais de tempo à disposição do empregador e sequer integra sua jornada de trabalho. Trata-se de período sui generis, em que o trabalhador não tem liberdade de locomoção (pois deve permanecer junto ao veículo) e continua com suas obrigações contratuais (inclusive realizar as manobras e movimentações necessárias do veículo), mas não é remunerado por isso, sendo apenas indenizado na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal. Perceba-se que a legislação regulamentadora, ao transformar a natureza jurídica do “tempo de espera”, transferiu o risco da atividade econômica para o trabalhador. Agora será ele quem suportará o ônus do período em que o veículo estiver parado, ainda que o empregador seja o responsável pela inatividade (é o caso quando o caminhão precisa ser carregado e descarregado). Essa conclusão é mais palpável quando se observa que o tempo de espera deixará de ser considerado como “tempo efetivo” mesmo quando ocorrido durante a jornada ordinária do motorista. Significa que, surgindo qualquer situação de espera (carga, descarga ou fiscalização), a jornada de trabalho ficará “suspensa” e o trabalhador deixará de ser remunerado pelo seu tempo (e até pelo seu serviço), cabendo-lhe apenas “indenização” na proporção de 30% do salário-hora normal. (JÚNIOR, 2016, p. 56).
Ao mesmo passo, Martinez complementa sobre a natureza do adimplemento das horas de espera:
Não há margem para interpretações diferentes: as “horas de espera” constituem, de fato, um instituto singular. Seu reconhecimento visa à compensação por via indenizatória do tempo morto a que os motoristas sempre estiveram submetidos ao aguardar a carga/descarga do veículo ou a fiscalização da mercadoria transportada. Por ser verba de natureza indenizatória – que cobre o prejuízo do dispêndio improdutivo do tempo -, as horas de espera não se integram ao salário base do empregado, nem, por óbvio, refletem no cálculo de outras verbas salariais. (Martinez. 2016, p. 619).
Contudo, verifica-se que, ainda que esteja em tempo de espera, o motorista que trabalha nestas condições possui responsabilidades a serem observadas e cumpridas (tais como as manobras do veículo legalmente autorizadas), sob a penalidade de não o fazendo, ser alvo de penalização por parte de sua empregadora. (COELHO, 2015, p. 46).
É notório que o profissional motorista, seja enquanto aguarda o carregamento ou descarregamento, ou enquanto permanece aguardando a fiscalização da carga transportada, permanece à disposição do empregador e, sobretudo, dando continuidade à suas obrigações contratuais, não sendo plausível que no referido período o legislador não reconheça as atividades prestadas como jornada de trabalho e, ainda, suprima o adimplemento da contraprestação mínima legal do período. (JUNIOR, 2016, p. 57).
As palavras de Amaury Rodrigues Pinto Junior, desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região, conclui:
Não é difícil concluir que a norma jurídica em comento inverte valores e, se não institui o trabalho gratuito, deixa de remunerar dignamente o tempo que o trabalhador dedica em benefício de seu empregador. Também nesse particular mostra-se urge nte a revisão da legislação de modo a garantir o reconhecimento do valor social do trabalho como fundamento da república (art. 1º, IV, da Constituição Federal). Veja-se que em situação muito menos onerosa, a Consolidação das Leis do Trabalho prevê remuneração (e não indenização) mais digna. É o caso do sobreaviso, no qual o trabalhador permanece em sua residência, “aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço”. Para esses casos, o art. 244, § 2º, da CLT prevê remuneração à razão de 1/3 do salário normal, portanto, maior que a indenização de 30% prevista para o motorista. (JUNIOR, 2016, p. 57).
No seguimento, ultrapassado o tópico, quanto a permanência do profissional motorista junto ao veículo nas horas de espera, pode-se ponderar a infringência a restrição da liberdade de locomoção, insculpido no artigo 5º, inciso XV da Constituição da República. Nas palavras de Carvalho (2011, p.4):
Todavia, novamente o regramento do tempo de espera viola dispositivo constitucional. Com efeito, o inciso XV do artigo 5º da Constituição da República dispõe que “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer, ou dele sair, com seus bens”. Assim, uma vez que o empregado é obrigado a permanecer junto ao veículo, e a norma impõe a permanência do empregado em seu meio ambiente de trabalho, o dispositivo é inconstitucional, porquanto se impede o trabalhador de ter sua liberdade de ir e vir.
Igualmente, a imposição de permanência junto ao veículo confronta a Convenção nº 153 da Organização Internacional do Trabalho, que trata da jornada dos motoristas, ainda que não ratificada pelo Brasil, porém, estabelece ao artigo 8º.5, que “durante o descanso diário, o condutor não deve ser obrigado a permanecer no veículo nem na proximidade do veículo, desde que tenha tomado as precauções necessárias para garantir a segurança do veículo e a sua carga”.
Ainda, a legislação sobre a temática, ao momento em que não considera como jornada de trabalho os lapsos em que os profissionais motoristas despendem em tempo de espera, viola o positivado junto ao artigo 1º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, que garante como fundamento da República o valor social do trabalho, bem como o artigo 4º da Consolidação das Leis do trabalho: “considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”. (BRASIL, 1988).
Mensura-se, ainda, que conforme a previsão legal instituída, quando o empregado motorista permanecer em tempo de espera em período superior a duas horas, as excedentes a estas serão consideradas como repouso se o local propiciar as condições adequadas para tanto (artigo 235-C, § 11 da Consolidação das Leis do Trabalho).
No entendimento de Coelho, o repouso nestas condições é extremamente relativo, posto que, a alusão de descanso do referido artigo não encontra condições de ser usufruído em sua máxima diante da obrigação de permanência do profissional junto ao veículo e a possibilidade de ter que realizar manobras no caminhão. Em assim sendo, para o Magistrado, se o empregador não demonstrar que existia instalações adequadas e que possibilitassem o efetivo desligamento da situação de espera, o referido período deve ser computado como jornada efetiva ou extraordinária. (2015, p.47).
Não à toa a tais ponderações, em 20 de maio de 2015, foi ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5322 (BRASIL, 2015). Nesta ação, o Ex-Procurador-Geral da República, Rodrigo Jannot, ao dar o seu parecer, aponta diversas inconstitucionalidades e, dentre elas, refere o sobre o instituto tempo de espera:
No novo regime, a contraprestação do tempo de espera pode assumir duplo caráter: a) se o tempo de espera ocorrer após jornada normal de trabalho dedicada a condução, a contraprestação terá caráter indenizatório, correspondente a 30% do salário-hora (§ 9); b) se o motorista permanecer exclusivamente em tempo de espera, a contraprestação terá caráter remuneratório, em valor fixo correspondente ao “salário-base diário” (§ 10), independentemente do número de horas e sem acréscimo por trabalho extraordinário. Esse arranjo normativo afronta a CR em três planos: a) ao negar caráter de “trabalho efetivo” à espera de embarque e desembarque; b) ao excluir o cômputo dessa atividade na jornada normal e extraordinária; c) ao prever reparação indenizatória em valor inferior ao salário-hora ou, mesmo remuneratória, em valor fixo diário independente do tempo gasto na atividade, sem pagamento do adicional constitucional de 50% por serviço extraordinário. Ante o significado comumente atribuído ao termo, trabalho “efetivo” corresponde ao “que se realiza, que é real e positivo, que funciona de fato, que produz efeitos, que é estável ou permanente”. É indubitável que a atividade de motoristas durante espera de embarque e desembarque e em fiscalizações constitui trabalho realizado em proveito da atividade econômica. O tempo de espera busca viabilizar o carregamento e descarregamento de veículo, atividade constitutiva do serviço de transporte, sem a qual não é possível o empreendimento econômico. São tarefas materiais que produzem efeitos concretos, indispensáveis à organização do serviço, e que, por isso constam, até, da Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), entre as atividades inerentes às profissões de “motorista de veículos de cargas em geral” e de “motorista de caminhão”. Negando a essas tarefas o caráter de “trabalho efetivo”, o preceito esvazia o conteúdo das normas constitucionais que reconhecem o trabalho como elemento promocional da dignidade humana e retira-lhes o valor social e econômico que lhe garante a Constituição. Não procede argumentar que o regime de tempo de espera equivale ao de “tempo de sobreaviso” e “tempo de prontidão” já existentes no ordenamento trabalhista, aplicáveis aos trabalhadores do transporte ferroviário (art. 244, §§ 2 o e 3o , da CLT). Cuida-se de situações absolutamente diversas. No sobreaviso, o empregado ferroviário permanece na residência aguardando chamado para o serviço, em escala de, no máximo, 24 horas, e recebe remuneração de 1/3 do salário-hora. No regime de prontidão, o empregado fica nas dependências da estrada, aguardando ordens, em escala de, no máximo, 12 horas, mediante remuneração de 2/3 do salário-hora. Nesses casos, o trabalhador não desenvolve atividade transformadora, que constitui o conteúdo essencial do trabalho. No tempo de espera, o motorista executa atividade integrante do serviço de transporte, diante da necessidade de realizar manobras no veículo, para mantê-lo nas filas de espera, conforme expressamente reconhece o § 12 do art. 235-C da CLT. Portanto, o tempo de espera, em nosso regime, não é tempo ocioso, em que se aguardam ordens. Como se exigem do motorista atenção e diligência para manter o veículo na ordem de espera, com as manobras necessárias, está-se diante de atividade efetiva, inerente ao exercício da profissão. Negação da qualidade de “trabalho efetivo” a essas atividades viola as normas constitucionais que concretizam o valor social do trabalho, isto é, pelo menos os arts. 1o, III e IV; 7o , caput e incisos I, IV, XIII, XVI e XXII; 170 e 193 da CR.
A partir disto, tem-se que a redação do artigo estimula à conclusão de que enquanto o motorista profissional empregado permanece nas horas consideradas de tempo de espera, não possui outras atribuições ficando dispensado do serviço. Contudo, a realidade que se mostra no exercício destas atividades, comprova o completamente inverso, tendo em vista que a permanência do condutor do caminhão junto ao veículo e participando dos trâmites é o mais costumeiro (BOARETTO, 2013, pg. 106).
3.1 O tempo de espera nas jurisprudências
Ao passo em que a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5322 não encontrou seu findar no mundo jurídico, as decisões de jurisprudenciais sobre a temática do tempo de espera das Leis nºs 12.619/2012 e 13.103/2015 encontram-se sob o manto da insegurança e, de forma mais abalizada, abrigadas pela aplicabilidade do disposto no instituto legal criado.
Nesse passo, alguns magistrados de primeiro grau entendem que o tempo de espera aplicável aos motoristas profissionais empregados deve, sim, ser considerado como efetiva jornada de trabalho, nos moldes do artigo 4º da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim foi o entendimento sentencial do Magistrado no Processo nº 0020814-47.2016.5.04.0871, que tramitou perante a Vara do Trabalho de São Borja/RS:
Ora, o que é tempo de espera senão tempo à disposição do empregador. Se poderia dizer até que o tempo de espera configura sobreaviso, haja vista que neste interregno o motorista não está em repouso mas, sim, aguardando carga/descarga do caminhão e/ou desembaraço na alfândega.
O mesmo processo contou com a interposição de Recurso Ordinário perante o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região e, ao ser distribuído e julgado pela composição da 2ª Turma, sob a relatoria da Desembargadora Relatora Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi, teve o posicionamento firmado no mesmo sentido:
MOTORISTA. TEMPO DE ESPERA. HORAS EXTRAS. Nos períodos em que está aguardando os carregamentos e descarregamentos e fiscalização das mercadorias, o empregado permanece à disposição do empregador. Em que pese a exceção contida no art. 235-C, § 8º e no art. 235-C, § 2º, da CLT, segundo o qual "Será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e o tempo de espera", a situação se enquadra no disposto no art. 4º da CLT, segundo o qual considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens. As horas em que o reclamante permanece em tempo de espera devem ser remuneradas como horas extras acrescidas do adicional de 50%.
De igual forma, a Juíza que instruiu o Processo nº 0020252-28.2017.5.04.0281, que tramitou na 2ª Vara do Trabalho de Esteio/RS, entendeu, especificamente, que no caso posto aos autos, de acordo com a prova testemunhal colhida, que as horas em que o reclamante estava em tempo de espera, eram, sim, de efetiva jornada de trabalho, devendo ser como tal computadas e contraprestadas:
Por outro lado, verifico que a prova oral demonstra que na hipótese em apreço restou descaracterizado o tempo de espera previsto no art. 235-C da CLT, pois o autor não ficava apenas "aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário" ou realizando "movimentações necessárias do veículo" (conforme estabelecem os §§ 8º e 12º do mencionado dispositivo), mas também prestava auxílio nos carregamentos e descarregamentos, sendo que em determinadas ocasiões o próprio motorista realizava o carregamento.
No particular, a testemunha convidada pelo autor relatou que "durante o carregamento ou descarregamento o motorista fica cuidando as mangueiras; que os operadores conectam as mangueiras e deixam o motorista sozinho, para ver se não escapa a mangueira; que se há escapamento da mangueira, chamam os operadores; (...) que o motorista não pode ficar na cabine; só ao lado do caminhão cuidando as mangueiras; que o motorista tem que ficar acompanhando carregamento e descarregamento, em qualquer local; (...) que quando o motorista está em cima da plataforma, em algumas usinas, o motorista tem que colocar o cinto e fazer o carregamento; que a carga e a descarga são colocadas na planilha como hora de espera; (...)".
Verifico, ainda, que a testemunha trazida pela própria ré informou que "nas usinas da Raizen queriam obrigar que o motorista carregasse, mas o depoente se negou e não fez; que isso foi por 2014 ou 2015; que isso ocorreu umas duas vezes; que isso não aconteceu em outra usina, ao que lembre; que nas refinarias é tudo com o operador e o motorista fica ao lado acompanhando; (...)".
Assim, considerando os fundamentos acima apresentados, entendo que os períodos lançados como tempo de espera devem ser considerados de efetivo labor.
Do referido processo foi interposto o Recurso Ordinário pelas reclamas ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região e, ao analisar os autos, o Desembargador Relator Fernando Luiz de Moura Cassal, compartilhou do entendimento exarado no primeiro grau, bem como, sem divergências, o processo foi julgado ao datar de 04/09/2019:
Especificamente quanto às horas de espera, o autor ocupava a função de motorista profissional, circunstância que atrai a incidência do disposto nos arts. 235-A e seguintes da CLT.
Segundo o art. 235-C, § 1º, "será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e o tempo de espera.".
Todavia, no caso dos autos, restou comprovado que o tempo de espera correspondia a efetivo labor, como se observa do teor da prova oral.
Nesse sentido é o depoimento da testemunha Alex Sandro Vieira de Souza - ouvida a convite do autor - ao informar que "a carga e a descarga são colocadas na planilha como hora de espera; que eventualmente o motorista carrega malotes com dinheiro de Esteio para Lajeado ou vice-versa, dependendo de quem estava na vez; que quem estava no gás, em Canoas, levava todos os dias; que o dinheiro era da empresa, para pagar diárias dos motoristas ou outras despesas da empresa; [...] que no início era anotada a jornada corrida e depois passaram a marcar a hora de espera; que acredita que passaram a marcar a hora de espera no início de 2016; que antes de 2016 o reclamante não recebia corretamente as horas extras; que praticamente desde que entrou na empresa não ganhava corretamente as horas extras; que na usina de álcool em São Paulo o motorista é obrigado a ficar no caminhão; que em todas as usinas da Raizen isso é obrigatório; que no início os operadores carregavam; que trocou em 2016, quando começaram a exigir que os motoristas carregassem; que quando falavam que não sabiam carregar, os operadores ajudavam." (ID. a4657d6 - Pág. 2).
Neste estado das coisas, entendo, tal como decidido pelo Juízo de origem, que "os períodos lançados como tempo de espera devem ser considerados de efetivo labor." (ID. 9b364bc - Pág. 3).
A propósito, é oportuno destacar a importância do princípio da imediatidade, devendo ser especialmente valorada a impressão pessoal do juiz que colheu a prova oral, em razão do contato direto com as testemunhas, o que, evidentemente, permite-lhe melhor extrair a veracidade das declarações prestadas em audiência.
Nego provimento.
Em mesma via, o Magistrado que sentenciou o Processo nº 0021319-96.2016.5.04.0205, que tramitou perante a 5ª Vara do Trabalho de Canoas/RS, igualmente entendeu que o tempo de espera despendido pelo motorista profissional deve ser considerado como jornada de trabalho e à disposição do empregador, concluindo pelo pagamento das horas laboradas em tempo de espera com o adicional mínimo de 50 % e dando a natureza remuneratória à parcela:
Nessa linha de raciocínio, observo que sempre compreendi o tempo em que um motorista está aguardando carregamento/descarregamento ou fiscalização em barreiras fiscais ou aduaneiras como tempo à disposição do empregador e de efetivo trabalho. Se está nesta circunstância de "aguardo", o está porque trabalha (no caso, por conta alheia, como empregado), e sua liberdade de ir e vir não é a mesma do que aquela quando não está trabalhando. A própria Lei faz referência a "ficar aguardando", evidenciando que o motorista está à disposição do empregador, aguardando até que possa seguir viagem. Tempo de efetivo trabalho não é apenas aquele em que o motorista está dirigindo, mas também aquele em que está no aguardo de alguma medida para seguir viagem. Por conseqüência, ao entender que se trata de tempo à disposição do empregador, também é forçoso entender que se trata de tempo a ser computado normalmente na jornada de trabalho e remunerado como hora extra, se, ao final da jornada, restarem superadas as 8 horas diárias de trabalho. E hora extra tem natureza salarial e se paga com adicional de, no mínimo, 50%. Nesse sentido, a Lei 12.619/12, seguida pela Lei 13.103/15, implica retrocesso social, pois vem dispor de modo esdrúxulo sobre natureza indenizatória de tempo à disposição do empregado, e com adicional de 30%. Há ofensa ao caput do art. 7º, que veda o retrocesso social, e também há ofensa ao inciso XVI do art. 7º, que prevê que o pagamento do tempo excedente à jornada normal será remunerado como hora extra, com adicional de, no mínimo, 50%. Feitos estes registros, há que se analisar a pretensão deduzida. No caso, a jornada arbitrada leva em consideração não apenas o tempo de direção, mas todo o tempo em que a motorista esteve à disposição.
O processo, todavia, contou com a análise em segundo grau, com a interposição de Recurso Ordinário ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região que, na 7ª Turma, sob a relatoria do Desembargador Joao Pedro Silvestrin, teve a reforma no posicionamento. A turma entendeu, então, por aplicar a literalidade da Lei 12.619/2012 e reconhecer a validade das horas em tempo de espera e seu adimplemento indenizatório:
MOTORISTA PROFISSIONAL. TEMPO DE ESPERA. São considerados tempo de espera as horas em que o motorista ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computados como jornada de trabalho e tampouco como horas extraordinárias, devendo ser indenizadas com base no salário-hora acrescido de 30%, conforme §§ 2º, 8º e 9º do artigo 235-C da CLT, com a redação dada pela Lei 12.619/12, vigente à época dos fatos.
Para a prolação da decisão, o voto do Desembargador Relator João Pedro Silvestrin em breve síntese fundamentou:
Não há inconstitucionalidade nas referidas disposições e tampouco conflito com norma coletiva, ao contrário do alegado pelo demandante, porquanto o tempo de espera não pode ser equiparado ao tempo de efetivo desempenho da função de motorista. Aliás, nem todo tempo à disposição do empregador deve ser remunerado como hora extra integral, a exemplo das horas de sobreaviso, cuja constitucionalidade nunca se discutiu, na verdade, o tempo de espera é uma conquista da categoria dos motoristas que, antes do marco legal, ficavam à mercê da oscilação jurisprudencial, ora reconhecendo a perspectiva de remuneração do período, ora negando tal possibilidade.
Por sua vez, no julgamento de Recurso de Revista dos Processos nº 497-12.2014.5.05.0017 e 90-53.2015.5.12.0024, os julgados do Tribunal Superior do Trabalho reconhecem a validade constitucional do instituto tempo de espera, bem como a integral aplicabilidade do texto legal que o regulamenta, frisando ser as horas em que o motorista profissional permanece em tempo de espera excluídas do computo da jornada de trabalho:
MOTORISTA PROFISSIONAL. ART. 235-C, § 9º, DA CLT. TEMPO DE ESPERA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. Em face de possível violação do art. 235-C, § 9º, da CLT, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. MOTORISTAPROFISSIONAL. ART. 235-C, § 9º, DA CLT. TEMPO DE ESPERA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. A Lei nº 12.619/2012 alterou a CLT para regular e disciplinar a jornada de trabalho e o tempo de direção do motorista profissional. Nesse sentido, acrescentou ao texto consolidado os arts. 235-A a 235-G, que, além de disporem sobre o exercício da profissão de motorista em empresas de transporte de cargas e de passageiros, tratam do chamado tempo de espera . De acordo com o art. 235-C, § 8º, são "consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias". Nessa linha, dispôs o § 9º do mencionado dispositivo consolidado que "as horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30%". Desse modo, a decisão regional que determinou que o período relativo ao tempo de espera seja remunerado como horas extras, com adicional de 50% e a incidência de reflexos legais, atribuindo-lhe natureza salarial, violou o art. 235-C, § 9º, da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.
RECURSO DE REVISTA. [...] 2. MOTORISTA PROFISSIONAL. ART. 235-C, § 9º, DA CLT. TEMPODE ESPERA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. A Lei n. 12.619/2012, reguladora do vínculo de emprego dos motoristas profissionais, ao inserir regras novas na CLT (arts. 235-A até 235-H), referiu-se a três tipos de lapsos temporais que poderiam, de alguma maneira, compor a jornada de trabalho da categoria, ainda que com restrições: o tempo de repouso, o tempo de espera e o tempo de reserva. Preferiu, entretanto, a nova lei excluir, taxativamente, os dois primeiros desses lapsos temporais do conjunto da jornada de trabalho do empregado motorista profissional, mesmo que conferindo ao tempo de espera algum efeito jurídico próprio: indenização à base do valor do salário-hora normal, mais 30% (art. 235-C, §§ 2º e 9º; art. 235-D, caput e III; art. 235-E, §§ 5º, 6º e 11, todos da CLT). A nova lei tipifica o tempo de espera, embora atribua a ele uma verba a título de indenização, ao invés de simplesmente integrá-lo à jornada de trabalho (art. 235-C, § 9º, e art. 235-E, § 5º, da CLT). Diz o § 9º do art. 235-C da Consolidação: "§ 9º As horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento)." Também no § 5º, in fine, do art. 235-E, dispõe a CLT que "... o tempo parado que exceder a jornada normal será computado como tempo de espera e será indenizado na forma do § 9º do art. 235-C" (grifos acrescidos). Registre-se que o § 2º do art. 235-C já mencionara que os "intervalos para refeição, repouso, espera e descanso" não serão considerados como partícipes do conceito de trabalho efetivo, por não abrangerem o "...tempo que o motorista estiver à disposição do empregador". Por tempo de espera consideram-se os lapsos temporais excedentes à jornada normal de trabalho em que o motorista permanecer dentro ou junto do veículo, em decorrência da necessidade do serviço. Tais lapsos podem se destinar ao aguardo "para carga e descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias" (art. 235-C, § 8º, da CLT); ou podem se referir ao tempo em que o motorista, fora da base da empresa, fique com o veículo parado por além da jornada normal de trabalho e lhe "for exigida permanência junto ao veículo" (art. 235-E, § 4º, da CLT); ou ainda o tempo parado excedente à jornada normal "em viagens de longa distância e duração, nas operações de carga e descarga e nas fiscalizações em barreiras fiscais ou aduaneira de fronteira" (art. 235-E, § 5º, da CLT). No caso, a decisão regional entendeu pela natureza salarial da parcela "tempo de espera", o que não atende ao disposto no § 9º do art. 235-C da CLT. Assim, impõe-se a exclusão da condenação dos reflexos da parcela "tempo de espera". Recurso de revista conhecido e provido no particular.
Como se observa, ainda que existam entendimentos de Magistrados e Desembargadores acerca da consideração do tempo de espera como efetiva jornada de trabalho e tempo à disposição do empregador, a jurisprudência pátria consolida o entendimento de aplicabilidade da literalidade do texto legal que criou e alterou o referido instituto – Leis nºs 12.619/2012 e 13.103/2015.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com o aprofundamento do estudo da temática posta em análise, as Leis nº 12.619/2012 e 13.103/2015, bem como, especialmente, do tempo de espera que foi criado através das redações destas legislações específicas de regulamentação sobre a atividade dos motoristas profissionais, concluiu-se que o instituto inovado é, de forma cristalina, analisado de forma inconstante pelos doutrinadores, e, sobretudo, sobre o Poder Judiciário.
Sabe-se que a necessidade de regulamentação específica para a atividade dos “caminhoneiros” é, sem dúvidas, um progresso para a classe, que antes se via sob o manto da aplicabilidade, por parte dos empregadores, da ausência de necessidade de controle de jornada, e, em decorrência lógica disto, laborava em jornadas de trabalho extenuantes, sem, contudo, receber a contraprestação do serviço prestado.
Contudo, especialmente no que se refere às horas de espera, que a partir da legislação específica é tempo que não configura jornada de trabalho e é indenizado ao empregado, ainda que a doutrina aborde a temática como uma afronta ao ordenamento jurídico pátrio, a jurisprudência não se mantem fixa nos seus entendimentos, sendo esta uma inconstante.
O que se pode afirmar, de forma clara, é que a atividade do motorista profissional não compreende tão somente a de efetiva condução do veículo, mas, sim, se posterga com as outras responsabilidades diversas que são inerentes à sua função – nisto, a incluir as que exerce enquanto está em tempo de espera. Ademais, salienta-se que a lei prevê que o empregado motorista seja, inclusive, responsável pela carga e pelo veículo quando na condição de “espera”. Tais determinações, por certo, não se coadunam com os princípios basilares que regem as relações e remunerações trabalhistas.
Importante, por fim, pontuar que a existência da legislação específica para esta classe profissional, ainda que parcialmente positiva, não foi capaz de aniquilar as mazelas que acompanham estes profissionais. No ano de 2019, a Confederação Nacional do Trânsito – CNT, realizou uma pesquisa entre cinco regiões brasileiras, identificando o perfil dos motoristas. Conforme os dados levantados, sete anos após a entrada em vigência das leis que regulamentam esta profissão, os entrevistados relatam que dentre os pontos negativos da profissão estão o perigo e insegurança nas estradas, o desgaste das jornadas elastecidas, o convívio social e familiar comprometido, a baixa rentabilidade da profissão, a solidão, a árdua rotina de trabalho empreendida, entre outros fatores. Os mesmos entrevistados informaram, também relataram que a segunda maior causa dos acidentes de trânsito que se envolveram foram em consequência do cansaço.
Igualmente, na mesma oportunidade, os profissionais empregados que participaram do questionamento relataram que trabalham em cerca de 6 dias por semana, em jornadas diárias de mais de 11 horas, e ausentes de sua residência por cerca de 26 a 30 dias.
Ou seja, a legislação ainda que traga melhorias aos motoristas profissionais, não é capaz de protegê-los contra as extensas cargas horárias de trabalho que lhes são exigidas e, tampouco quanto a segurança e saúde do trabalho.
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ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Convenção 153,1979. Disponível em: https://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C153.
OPAS - Organização Pan-Americana da Saúde. 10 principais causas de morte no mundo. Brasília (DF); 2018.
[1] Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; [...]
[2] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal [...]
