1. PRISÃO PREVENTIVA
No processo penal há que se falar em medidas cautelares quando fora versar a respeito da prisão preventiva. Um dos fundamentos primordiais das medidas cautelares são os princípios norteadores que permite a existência da prisão cautelar antes de transitar em julgado uma sentença, garantido sempre a presunção de inocência do investgado.
A presunção de inocência assegura ao investigado um direito de não ser considerado culpado antes de transitar em julgado o devido processo penal. Trata-se, de um direito assegurado pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789,
Art. 9º. Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei.
No direito pátrio, há previsão constitucional desta garantia no artigo 5°, inciso LVII, sendo um dos princípios norteadores do processo penal, devendo ser aplicado ao caso concreto e, sendo o caso, ter uma formação de culpa fundada na legalidade.
Dentro deste contexto, reconhecendo um risco no andamento da instrução criminal e havendo uma possibilidade de decretação da preventiva, para Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2013, p. 581):
Em nosso entendimento, a decretação da preventiva com base neste fundamento, objetiva evitar que o agente continue delinquindo no transcorrer da persecução criminal. A ordem pública é expressão de tranquilidade e paz no seio social. Em havendo risco demonstrado de que o infrator, se solto permanecer, continuará delinquindo, é sinal de que a prisão cautelar se faz necessária, pois não se pode esperar o trânsito em julgado da sentença condenatória. É necessário que se comprove o risco.
Para tanto, toda e qualquer modalidade de prisão cautelar só poderá ser determinada mediante uma ordem judicial fundamentada. À vista disso, a prisão está relacionada ao princípio do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV, CF/88), no qual ninguém poderá ser privado de sua liberdade se não houver um processo respaldado na legalidade. Nesse caso para ter a liberdade limitada deverá haver um processo, logo, a prisão preventiva é um meio de assegurar um perigo eminente, sendo utilizado em casos específicos.
O contraditório trata-se também de um princípio norteador desta medida excepcional que guarda relação com o processo legal. Assegura o direito de defesa do acusado a partir do momento que estiver sendo imputado sobre o mesmo um tipo legal, sendo possível o seu exercício no processo quando permitido e, vale lembrar, que o acusado tem direito de saber todas as informações pertinentes ao processo.
Nesse sentido, o Pacto de San José da Costa Rica prevê direitos a respeito das garantias judiciais relacionado com o princípio da ampla defesa (contraditório). No seu art. 8°, 1 impõe que “Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente (...)”.
Assim, a prisão preventiva vai ser utilizada, ou melhor, decretada quando ainda estiver ocorrendo a investigação, no curso do processo ou no trânsito em julgado, lembrando, que mesmo em sede recursal poderá fazer o uso da medida, desde que fundamentada. Devendo ter um requerimento por parte do representante do Ministério Público ou autoridade policial fundamentado e, ainda, no art. 311 do Código de Processo Penal prevê a possibilidade de prisão preventiva por ofício no andamento da ação penal.
Com relação aos requisitos para sua decretação (art. 312) o código, prevê a “prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”, devendo realizar a interpretação da norma para aplicar ao caso concreto. Partindo desse pressuposto, há que se falar no “ fumus commissi delicti”, isto é, a fumaça da prática de um fato punível, guardando relação com o delito (crime) no curso do processo para ser possível o pedido de decretação e a autoria do delito que são os indícios.
Destarte, precisa haver um tipo penal para ser possível o pedido de decretação, devendo, cumprir todos os requisitos dentro dos paramêtros da legalidade, sendo o tipo penal ilícito e culpável. Assim, conforme nas palavras de Cirilo de Vargas (apud Aury Lopes Jr, 2015, p. 636),
Se o fato não fosse típico por outra razão, estranha ao dolo, falharia a ilicitude (sem possibilidade da custódia preventiva) porque, em matéria criminal, a ilicitude é tipificada.
Ressalta-se, que além desses pressupostos a prisão preventiva preceitua que deve haver um perigo latente no andamento do processo, ou seja, um periculum libertatis. Nestes termos, Aury Lopes Jr sublinha (2015, p.637) que:
O periculum libertatis é o perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito passivo, previsto no CPP como o risco para a ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
Neste raciocínio, o art. 312, CPP, expressa que a prisão preventiva “poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova de existência do crime e indícios suficientes da autoria”. Inclusive, cabe falar da importância da norma que dispõe sobre a necessidade das medidas cautelares, art. 282, CPP, prevê sobre a necessidade e adequação para aplicar as restrições à liberdade do réu. Logo, se verifica que para decretar a medida não basta a presença de indícios do crime e perigo ao processo, mas também a necessidade e adequação para ser aplicada/decretada a prisão preventiva, devendo analisar se a medida está atingindo sua finalidade.
Além disso, é imprescindível falar das condições descritas no texto normativo, pois havendo a ausência de uma dessas condições não será possível a decretação, bastando a presença de um requisito para se falar em medida cautelar.
Analisaremos, de forma sucinta, cada condição prevista no rol do art. 312 do Código de Processo Penal:
a) Garantia da ordem pública: Refere-se a um conceito indefinível, entretanto, essa garantia diz respeito aos indícios do acusado que se encontra com a sua liberdade limitada, mas que eventualmente pode cometer outros delitos, ou seja, trata-se do risco que o acusado passa a sociedade que acaba por abalar a tranquilidade social, que também está relacionado a segurança da integridade física do réu. Nestes termos, vejamos o entendimento jurisprudencial:
OPERAÇÃO LAVA-JATO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM FUNDAMENTO NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL, E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA NA INSTÂNCIA INFERIOR, SENDO MANTIDA A PRISÃO. IMPETRAÇÃO DE NOVO HABEAS CORPUS, EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL (ART. 105, II, a, da CF), PARA ANULAR O DECRETO PRISIONAL. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA, NO MAIS, DE ILEGALIDADE MANIFESTA A JUSTIFICAR A CONCESSÃO DE OFÍCIO DA ORDEM (§ 2º DO ART. 654 DO CPP). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA. I - Sedimentou-se o entendimento no sentido de não se admitir a impetração de Habeas Corpus em substituição ao recurso previsto em lei, prestigiando-se, assim, o sistema recursal vigente e a própria eficiência da prestação jurisdicional, que fica prejudicada com o uso desmedido e abusivo de Habeas Corpus impetrado em substituição ao recurso cabível. II - Prisão preventiva devidamente fundamentada, não havendo flagrante constrangimento ilegal, hábil a justificar a atuação, de oficio, deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de conceder a ordem (§ 2º do art. 654 do CPP). III - A existência de ações penais e de vários inquéritos policiais para apurar supostos crimes praticados contra a Administração Pública é fundamento idôneo para sustentar decreto de prisão preventiva com a finalidade de garantir a ordem pública, evitando-se o risco de haver reiteração delitiva. IV - A menção a diversos fatos praticados pelo Paciente com o fim de atrapalhar investigações é fundamento válido para se decretar a prisão preventiva com base na conveniência da instrução criminal. V - Havendo indícios da existência de contas secretas no exterior, cujas quantias ainda não foram rastreadas nem sequestradas, e receio de que, estando em liberdade, o Paciente possa dissimular, desviar ou ocultar a origem de tais quantias, justifica-se o decreto de prisão preventiva, pois tal possibilidade impede o sequestro e prejudica, assim, a aplicação da lei penal. VI - Habeas Corpus não conhecido, ficando mantida a prisão preventiva decretada. (STJ - HC: 382493 PR 2016/0327360-7, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 21/03/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2017)
b) Garantia da ordem econômica: Essa situação tem previsão legal no art. 170 da Constituição Federal, o qual dispõe sobre a ordem econômica e financeira, e foi introduzida no art. 312 do CPP por meio da Lei Antitruste – Lei n. 8.884/94 que trata dos crimes financeiros. Tem como objetivo evitar reiterações de condutas eminentes que possa colocar em risco toda a ordem econômica causando uma falta de tranquilidade, ou seja, é de suma importância para evitar delitos que coloque em risco o bom funcionamento do sistema financeiro. Vejamos, à luz do entendimento jurisprudencial:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ARTS. 180, § 1º, 288, 304, TODOS DO CÓDIGO PENAL E ART. 1º, INCISO I, DA LEI N.º 8.176/91. PRISÃO PREVENTIVA. APONTADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM ECONÔMICA E DA ORDEM PÚBLICA. I - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional (HC 90.753/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 22/11/2007), sendo exceção à regra (HC 90.398/SP, Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 17/05/2007). Assim, é inadmissível que a finalidade da custódia cautelar, qualquer que seja a modalidade (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de decisão de pronúncia ou prisão em razão de sentença penal condenatória recorrível) seja deturpada a ponto de configurar uma antecipação do cumprimento de pena (HC 90.464/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 04/05/2007). Não se exige, contudo, fundamentação exaustiva, sendo suficiente que o decreto constritivo, ainda que de forma sucinta, concisa, analise a presença, no caso, dos requisitos legais ensejadores da prisão preventiva (RHC 89.972/GO, Primeira Turma, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJU de 29/06/2007). II - No caso, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado, com expressa menção à situação concreta, na proteção à ordem econômica, eis que, conforme consta, o paciente integraria organização criminosa voltada à aquisição e venda de combustível (álcool hidratado) ao arrepio da lei e das normas editadas pela Agência Nacional de Petróleo - ANP, com o objetivo de burlar o controle de qualidade do referido combustível e a fiscalização tributária da Receita Estadual. III - De outro lado, também resta devidamente fundamentado o édito preventivo na garantia da ordem pública, uma vez que, em tese, o paciente, juntamente com os demais componentes do organismo criminoso, teria persistido na atividade ilícita, voltando a cometer delitos semelhantes aos delineados na peça acusatória. IV - "É válido decreto de prisão preventiva para a garantia da ordem pública, se fundamentado no risco de reiteração da (s) conduta (s) delitiva (s) (HC 84.658)." (HC 85.248/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJU de 15/06/2007). V - Outrossim, condições pessoais favoráveis, como primariedade e bons antecedentes, não têm o condão de, por si só, garantirem a revogação da prisão cautelar, se há nos autos, elementos hábeis a recomendar a manutenção da custódia cautelar (Precedentes). Ordem denegada. (STJ - HC: 168775 MG 2010/0065160-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 19/08/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/09/2010)
c) Conveniência da instrução criminal: O rito penal visa analisar todo o contexto fático para se chegar a uma convicção do delito cometido pelo o investigado, possibilitando ao juiz o seu convencimento no caso concreto. Logo, a conveniência da instrução criminal é imprescindível na prisão preventiva, melhor dizendo, trata-se da fase de colhimento e análise de provas e, se o acusado se encontra em liberdade poderá comprometer o bom andamento da instrução criminal. Através dessa analise poderá o Magistrado demonstrar o(a) dano (contaminação) latente que possa ocasionar ao processo se o mesmo permanece em liberdade enquanto está sendo investigado, sendo possível a decretação da prisão em caráter excepcional para que não se tenha interferências ao bom andamento da instrução. Aury Lopes Jr (2015, 638) sublinha que a Conveniência da instrução criminal:
é empregada quando houver risco efetivo para a instrução, ou seja, “conveniência” é um termo aberto e relacionado com ampla discricionariedade, incompatível com o instituto da prisão preventiva, pautada ela excepcionalidade, necessidade e proporcionalidade, sendo, portanto, um último instrumento a ser utilizado.
d) Assegurar a aplicação da lei penal: Assim como as demais situações previstas no art. 312 do CPP a aplicação da lei penal também é uma medida cautelar e, tem como objetivo assegurar uma maior eficácia da lei ao caso concreto. Partindo desse pressuposto, para se decretar a prisão preventiva fundamentada na aplicação da lei penal é imperioso que se tenha o periculum libertatis, ou seja, é sabido que na maioria das vezes no decorrer da instrução criminal podemos nos deparar com o risco de fuga do acusado, portanto, se o acusado foge acaba surtindo uma ineficácia para aplicar a norma na conduta cometida. Nesse seguimento, vejamos o entendimento jurisprudencial fundamentado na aplicação da lei penal:
HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. AÇÃO PENAL QUE APURA CRIMES DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO, PORTE E DISPARO DE ARMA DE FOGO. SEGREGAÇÃO MANTIDA NA DECISÃO DE PRONÚNCIA E FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NA GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS QUE REVELAM A PERICULOSIDADE DO AGENTE BEM COMO A TENTATIVA DE FURTAR-SE DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EVENTUAIS PREDICADOS SUBJETIVOS DO PACIENTE NÃO IMPEDEM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA QUANDO A SEGREGAÇÃO CAUTELAR ESTÁ DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. - Quando as circunstâncias da conduta criminosa dão conta da periculosidade do agente, existe ameaça à ordem pública, sendo justificada, portanto, a segregação cautelar. - A afirmação do próprio paciente de que rumou para o Paraguai após a prática, em tese, dos delitos apurados e o fato de ele ter comparecido aos autos somente após o cumprimento do mandado de prisão, revelam o risco para a aplicação da lei penal. - Predicados subjetivos do paciente não constituem óbice para a decretação da segregação cautelar. - Devidamente justificada e fundamentada, a decretação de prisão preventiva não afronta o princípio da presunção de inocência. - Ordem denegada. (TJ-SC - HC: 20130725384 SC 2013.072538-4 (Acórdão), Relator: Carlos Alberto Civinski, Data de Julgamento: 18/11/2013, Primeira Câmara Criminal Julgado)
Por conseguinte, a prisão preventiva é utilizada no último caso, quando as demais medidas se tornarem insuficientes, ou seja, a última a ser colocada em prática. Sob essa ótica, poderá ser revogada com ressalva do artigo 316, quando o Magistrado analisar o processo e observar a ausência da condição fática para aplicar a medida.
2. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E A PRISÃO PREVENTIVA
O princípio da razoabilidade para ser aplicado na prisão preventiva requer no caso concreto uma ponderação, isto é, um equilíbrio de interesses no conflito jurídico. Os interesses devem ser resguardados, do Estado com seu direito/dever de punir e os efeitos que o acusado vai sofrer com sua liberdade limitada no momento da aplicação da medida em caráter excepcional.
É imprescindível, que no âmbito do Poder Público não haja excesso indevido da razoabilidade de um processo em andamento, até porque, tanto o princípio quanto o direito à liberdade do acusado são garantias fundamentais, devendo haver uma estrita observação de tais direitos e, vale ressaltar, a importância do juiz fundamentar a necessidade desta medida excepcional .
Sob essa perspectiva, é importante mencionar a falta de previsão normativa na Convenção ou na Carta Magna para a duração razoável do processo quando o réu se encontra preso pela prisão preventiva. Através desta lacuna legal foram firmados diversos entendimentos doutrinários e jurisprudencial para tentar dirimir o prejuízo de não se respeitar o princípio instituído pela Constituição através da EC n.45/2004, que dispõe sobre os direitos de um processo que não se prolongue no decorrer do tempo, com isso, a persecução penal sofre as consequências pela omissão, tendo dificuldades para concluir a instrução criminal, seja em processos que envolva mais de um réu quanto no momento dá realização de diligências.
A respeito da mora jurisdicional da razoável duração do processo e sua dilação indevida, pela ausência de um prazo, Cesare Beccaria tem o seguinte entendimento:
[...] a seu tempo, já afirmava com acerto que o processo deve ser conduzido sem protelações. Demonstrava a preocupação com a (de) mora judicial, afirmando que, quanto mais rápida for a aplicação da pena e mais perto estiver do delito, mais justa e útil ela será. (Apud Aury Lopes Jr, 2015, pp. 75 e 76).
Destarte, por não haver tal previsão é imperioso analisar a evolução da jurisprudência onde se originou os primeiros entendimentos a respeito do prazo a ser adotado nas prisões cautelares, bem como, na prisão preventiva. Nesses termos, Aury Lopes Jr (2015, pp. 77 e 78), faz menção do primeiro caso conhecido como “Wemhoff” (de 27 de junho de 1968), no qual, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) definiu a “doutrina dos sete critérios”, para analisar a proporcionalidade do tempo de um processo e a prisão preventiva, senão, vejamos os critérios adotados:
a) a duração da prisão cautelar;
b) a duração da prisão cautelar em relação à natureza do delito, à pena fixada e à provável pena a ser aplicada em caso de condenação;
c) os efeitos pessoais que o imputado sofreu, tanto de ordem material como moral ou outros;
d) a influência da conduta do imputado em relação à demora do processo;
e) as dificuldades para a investigação do caso (complexidade dos fatos, quantidade de testemunhas e réus, dificuldades probatórias etc);
f) a maneira como a investigação foi conduzida;
g) a conduta das autoridades judiciais.
Entretanto, a chamada “doutrina dos sete critérios” não obteve um êxito como era de se esperar, sendo na verdade aplicada mais pela Corte Americana de Direitos Humanos (CADH) e, nesse seguimento a teoria supracitada serviu de base para uma nova teria adotada pela Comissão denominada “ teoria dos três critérios básicos” (Aury Lopes Jr, 2015, p. 78), observemos:
a) a complexidade do caso;
b) a atividade processual do interessado (imputado);
c) a conduta das autoridades judiciárias.
Logo, as duas teorias foram fruídas pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), bem como, pela Corte Americana de Direitos Humanos (CADH). Dessa forma, segundo a visão crítica de Aury Lopes Jr (2015, p. 79) o Brasil deveria adotar nos tribunais quatro critérios para se ter esse equilíbrio entre a razoabilidade e o tempo da prisão já que não se tem um limite máximo para o prazo,
1° Complexidade do caso;
2° Atividade processual do interessado (imputado), que obviamente não poderá se beneficiar de sua própria demora;
3° A conduta das autoridades judiciárias como um todo (polícia, Ministério Público, juízes, servidores, etc);
4° Princípio da razoabilidade
Nesse raciocínio, o direito do réu ser julgado com celeridade processual é de grande importância quando há decretação da medida, não podendo o mesmo ficar à mercê de em um lapso temporal indeterminado, no qual pode ser até absolvido, isto é, se verificado que o mesmo não praticou determinada conduta. Surtindo assim, um dano quase que irreparável se permanecer com sua liberdade limitada sem necessidade, sob essa ótica, a jurisprudência firmou o entendimento da teoria do prazo de 81 dias para a prisão preventiva no decorrer de uma persecução por conta da lacuna legal.
Conforme um estudo realizado por André Sergey Aguiar da Cunha, a jurisprudência vendo que era necessário estabelecer um limite temporal criou o prazo de 81 dias para tentar dirimir o conflito jurídico com relação a omissão normativa e tomou por fundamento o rito comum ordinário com previsão nos artigos 394 a 405 do CPP. O objetivo desse entendimento jurisprudencial também era afastar o que conceitua a doutrina a respeito das teorias, que defende a ideia de se estudar cada caso concreto levando em consideração cada critério.
Todavia, o entendimento firmado pela jurisprudência não logrou êxito por muito tempo, o problema ainda persistiu no âmbito do judiciário, pois o prazo de 81 dias no decorrer do tempo (com relação a prisão preventiva) não conciliava com as questões processuais quando o réu se encontra preso, sustentavam que, o entendimento jurisprudencial estava saturado por ter sido firmado na década de 1960-80.
Em síntese, vejamos a luz da jurisprudência o entendimento firmado com base na teoria do prazo de 81 dias:
HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA Â- TESE AFASTADA Â- PRAZO ESTABELECIDO PELO PRÓPRIO JUÍZO A QUO PARA O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL Â- EXCESSO Â- ORDEM CONCEDIDA. 1. No caso em apreço, não se faz presente a carência de fundamentação na decisão que decretou a prisão preventiva, pois esta dispõe de todo o respaldo necessário, 2. Superado este ponto, vislumbro que efetivamente existe excesso de prazo na formação da culpa, dado que o paciente encontra-se preso por mais de 150 (cento e cinquenta) dias, ultrapassando o próprio prazo estabelecido pelo juízo a quo, quando fixou que o período de prisão seria de 81 (oitenta e um) dias. 3. Ordem concedida. HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA Â- TESE AFASTADA Â- PRAZO ESTABELECIDO PELO PRÓPRIO JUÍZO A QUO PARA O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL Â- EXCESSO Â- ORDEM CONCEDIDA. 1. No caso em apreço, não se faz presente a carência de fundamentação na decisão que decretou a prisão preventiva, pois esta dispõe de todo o respaldo necessário, 2. Superado este ponto, vislumbro que efetivamente existe excesso de prazo na formação da culpa, dado que o paciente encontra-se preso por mais de 150 (cento e cinquenta) dias, ultrapassando o próprio prazo estabelecido pelo juízo a quo, quando fixou que o período de prisão seria de 81 (oitenta e um) dias. 3. Ordem concedida. (TJPI | Habeas Corpus Nº 2013.0001.007361-7 | Relator: Des. José Francisco do Nascimento | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 05/02/2014 ). (TJ-PI - HC: 201300010073617 PI 201300010073617, Relator: Des. José Francisco do Nascimento, Data de Julgamento: 05/02/2014, 1ª Câmara Especializada Criminal)
3. O PROLONGAMENTO EXCESSIVO DA PRISÃO PREVENTIVA
Primordialmente, o prazo nas medidas cautelares é um tema que gera grandes reflexões tanto na doutrina, quanto no âmbito judicial em relação aos casos a serem julgados, surtindo, na maioria das vezes numerosos debates, em relação o excesso no prolongamento indevido da prisão preventiva, bem como, as respectivas violações de direitos e princípios quando estendido além do prazo, como já analisado anteriormente.
Há um perigo latente quando se trata do excesso de prazo na prisão preventiva, pois é perceptível as violações das garantias constitucionais, sujeitando o investigado uma submissão que por vezes não se faz necessário, levando à uma limitação pelo fato de não ser observado a razoável duração da medida.
Para tanto, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966, no seu art. 9º. 3, expõe que,
[...] qualquer pessoa acusada de um crime, quer esteja presa cautelarmente, quer esteja respondendo ao processo em liberdade, tem direito a ser julgada sem dilações indevidas. Porém, se o acusado estiver preso, tem o direito de ser julgado em um prazo razoável, sob pena de ser posto em liberdade.
No ordenamento vigente a lei n°. 12.403 de 2011, que regulamenta os tipos de prisões processuais não dispôs de norma que assegure um prazo para a prisão preventiva, que por sua vez foi estudado, no qual, se baseia na razoabilidade por conta da ausência de prazo para não ensejar o prolongamento excessivo da prisão para não perder o objetivo principal, que é o bom andamento da instrução criminal. Logo, se não caracterizado o prolongamento excessivo não há que se falar no constrangimento ilegal.
Seguindo a lição de Aury Lopes Jr e Gustavo Badaró (2009, p.38) a previsão na Carta Magna é a respeito do direito de se ter um prazo razoável e, não sobre norma para regulamentar o prazo da prisão, por mais que recepcionado tal direito na Convenção Americana de Direitos Humanos, atentemos:
[...] não prevê, de forma expressa, um direito equivalente ao assegurado no artigo da CADH, qual seja, o direito de o acusado preso ser colocado em liberdade, se a duração do processo excede ao prazo razoável. (LOPES JR.; BADARÓ, 2009, p. 38)
Nesse contexto, é importante recordar que ninguém pode ser mantido preso quando por excesso de lapso temporal, ainda mais quando não há uma decisão condenando o réu, ou seja, não se respeitando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao tema em questão,
HABEAS CORPUS – PRISÃO CAUTELAR – INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO HABEAS CORPUS DEFERIDO. – O excesso de prazo, mesmo tratando-se de delito hediondo (ou a este equiparado), não pode ser tolerado, impondo-se, ao Poder Judiciário, em obséquio aos princípios consagrados na Constituição da República, a imediata revogação da prisão cautelar do indiciado ou do réu. – A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Constituição Federal (Art. 5°, incisos LIV e LXXVIII). EC 45/2004. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7°, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência. – O direito de recorrer representa prerrogativa legítima do acusado (de qualquer acusado), não se qualificando, por isso mesmo, como ato caracterizador de conduta processual procrastinatória. – Na realidade, a utilização, pelo réu, dos recursos penais cabíveis, além de constituir prerrogativa que lhe não pode ser negada, traduz exercício regular de um direito, cuja prática não autoriza seja ela invocada, pelos órgãos da persecução penal, como fator de legitimação do abusivo prolongamento da prisão cautelar do acusado. (STF – HC: 106435 SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 01/02/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-097 DIVULG 23-05-2011 PUBLIC 24-05-2011.
Por sua vez, quando há o prolongamento da medida, além dos direitos violados já estudados, afronta também a dignidade da pessoa humana (art. 1°, III, CF), um direito de grande relevância constitucional em nosso ordenamento pátrio, ainda que, o acusado esteja preso sob o fundamento da prisão preventiva (quando evidenciado indícios de autoria e a prova da materialidade) não pode ser sujeito a dilação indevida para formação da culpa. Dessa forma, mesmo que o réu esteja respondendo ao processo por te cometido uma conduta de caráter hediondo, não vai poder ser exposto a demora jurisdicional, é o que assegura a Súmula nº. 697 do Supremo Tribunal Federal, “A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo”.
À luz dessa análise, é imperioso compreender que a persecução penal da prisão preventiva não pode configurar um meio de condenação antecipada, pois é inconstitucional, vejamos a partir do entendimento jurisprudencial:
Habeas corpus. 2. Tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes. Prisão preventiva. 3. Ausência dos requisitos previstos no art. 312 do CPP e excesso de prazo na formação da culpa. 4. Demonstrada a necessidade da segregação cautelar para garantir a ordem pública. 5. Paciente preso há mais de 4 anos. A complexidade da causa e contribuição da defesa não justificam o excesso de prazo na formação da culpa. 6. Precedente do STF. Concessão parcial da ordem tão somente para que o Juízo de origem prolate sentença no prazo de 30 dias, restando mantida a segregação do paciente . (STF – HC: 114804 DF, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 11/12/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: Dje-026 DIVULG 06-02-2013 PUBLIC 07-02-2013)
A partir do momento que evidenciado o prolongamento para a formação da culpa ou para julgar o paciente, seja por falta de diligências ou complexidade do caso, gera o constrangimento ilegal e, ainda, acarreta uma restrição na sua liberdade. Sob o entendimento doutrinário de Renato Brasileiro (2011, p.276):
Quando a mora processual for decorrente de diligências suscitadas exclusivamente pela atuação da acusação. Um exemplo atual bastante comum pode ser lembrado, por conta das inúmeras interceptações telefônicas em andamento, tem havido grande lentidão na realização de exames periciais para comparação das vozes (espectrograma da voz). Ora, não se pode admitir que o excessivo volume de trabalho pericial sirva como desculpa para amorosidade, gerando dilações indevidas e permitindo que o acusado permaneça preso cautelarmente por prazo irrazoável.
Importante lembrar, que a morosidade judicial também é um dos problemas que acarreta o excesso indevido da medida, mas não pode servir de fundamento para não julgar o processo dentro de um prazo razoável, evitando que o investigado permaneça limitado a um julgamento que por sua vez pode ser inocente.
Nesse entendimento, o Supremo Tribunal Federal firmou que se o réu se encontrar preso por mais de um ano e seis meses sem qualquer posicionamento a respeito do indevido prolongamento da persecução penal fundada na prisão preventiva caracteriza - se um constrangimento ilegal em relação à liberdade do réu.
Logo, a Administração Pública não pode fundamentar que a demora para julgar os processos seria por conta da alta complexidade ou excesso de serviço, que impede de julgar em tempo hábil. Daí há que se falar no constrangimento ilegal cometido por parte do funcionário público, melhor dizendo, quando o constrangimento ilegal é cometido por um funcionário público no exercício de suas funções, fazendo com que o investigado sofra limitações indevidas caracteriza um abuso da autoridade.
Gimeno Sendra salienta (apud Aury Lopes Jr, 2015, p. 79),
[…] que a dilação indevida corresponde à mera inatividade, dolosa, negligente ou fortuita do órgão jurisdictional. Não constitui causa de justificação a sobrecarga de trabalho do órgão jurisdictional, pois é inadmissível transformar em “devido” o “indevido” funcionamento da justiça.
Nestes termos, a Lei n° 4.898/65 trata sobre o direito de representação e o processo de Responsabilidade Administrativa e Penal, nos casos de abusos de autoridade, prevê em seu art. 3º que constitui abuso de autoridade o fundiário que no exercício de suas atribuições praticar ato que atente à liberdade de locomoção, é o caso do investigado que está sujeito a dilação indevida da medida por um processo sem equilíbrio razoável na duração.
Logo, os limites temporais devem ser analisados como um todo sempre que possível, pois o investigado pode ser inocente e sujeitou-se ao constrangimento.
4. POSSÍVEIS SOLUÇÕES COMPENSATÓRIAS QUANDO CARACTERIZADO A DILAÇÃO INDEVIDA NA FASE INVESTIGATÓRIA
Após longa analise da grande problemática que o judiciário brasileiro vem enfrentando ao longo dos anos a respeito dos processos que se prolongam, o primordial seria que o ordenamento regulamentasse uma previsão normativa com a duração máxima da medida processual cautelar.
Dentro deste contexto, Aury Lopes Jr (2015, pp. 82 e 84) explana sobre a condenação do Brasil perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e Corte Interamericana no caso Ximenes Lopes, no qual, houve violações dos direitos recepcionado por meio do tratado do Pacto de San José da Costa Rica.
[…] Comissão entendeu, a partir dos documentos juntados pela peticinária, que haviam sido violados os arts. 4° (direito à vida), 5° (direito à integridade física), 8° (direito às garantias judiciais) e 25 (direito à proteção judicial) da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica).
No entanto, não possuímos previsão no ordenamento para aplicar em face dos responsáveis pela excessiva duração da medida cautelar na fase investigatória, mas não quer dizer que há uma escusa para não se cumprir o determinado por lei.
Nesse raciocínio, se faz necessário buscar meios compensatórios a um processo fundado em dilação indevida, seja processual ou punitivo, para assegurar as garantias judiciais que respaldam a fase investigatória, bem como, soluções judiciais para obter uma maior efetivação das normas e a aplicação do princípio da razoabilidade.
É importante sublinhar que o Código de Processo Penal em seu art. 316, assegura que poderá revogar a prisão preventiva, quando evidenciado pelo magistrado a falta de fundamento para subsistir, entretanto, quais seriam esses motivos que nos levariam a suscitar a revogação da medida que, a grosso modo, é genérico diante da complexidade dos casos e do nosso ordenamento. Ressalta-se, que a prisão preventiva além de possuir fundamento constitucional é imposta ao investigado que não praticou crime doloso ou que não tenha praticado um crime com a pena superior a quatro anos, ao contrário, será ilegal a medida.
Pensando nisso, Aury Lopes Jr (2015, p.82) faz uma boa observação de limite normativo da Lei n. 1.286/98 do Código de Processo Penal do Paraguai,
Segundo o art. 136 do CPP paraguaio, o prazo máximo de duração do processo penal será de 4 anos, após o qual o juiz o declarará extinto (adoção de uma solução processual extintiva). Também fixa um limite para a fase pré-processual (art. 139) (a investigação preliminar), que, uma vez superado, impedirá o future exercício da ação penal pela perda do poder de proceder contra alguém (ius ut procedatur).
Assim, fica evidente que em comparação da legislação brasileira as normas do Paraguai foi além de pensar na aplicação das normas procedimentais, mas também visa impedir a duração irrazoável do processo.
As primeiras medidas que poderiam ser adotadas como meio de compensação no âmbito penal pela violação do princípio da razoável duração do processo, seria a atenuação da pena ao final aplicada (art. 66 do CP) ou perdão judicial (apud Aury Lopes Jr, 2015, pp. 85 e 86). Melhor dizendo, por conta do prolongamento indevido, que por sua vez demora a julgar e submete o investigado uma série de consequências que ao final torna a pena aplicável menos grave, como por exemplo, no caso de homicídio culposo, conforme o disposto no art.121, §5º do Código Penal.
Nessa perspectiva, ainda caberia a modalidade compensatória nos casos de lesão corporal culposa na possibilidade de substituição de pena, nas hipóteses que dispõe o art. 129, §5°, incisos I e II do Código Penal.
Interessante ressaltar, que há uma maior visibilidade do princípio da razoabilidade em outros ordenamentos, no qual, dispõe uma harmonia entre a duração da medida e o princípio, para não incorrer na dilação excessiva. Nessa sequência, Aury Lopes Jr (2015, p. 81) faz uma série de comparações com outros ordenamentos a respeito de limites normativos da medida cautelar provisória,
Em Portugal o juiz tem a obrigação de revisar a cada 3 meses a medida cautelar decretada, verificando se ainda permanecem os motivos e pressupostos que a autorizaram – art. 213.1. Além disso, se passado 6 meses da prisão ainda não tiver sido iniciado o processo, com efetiva acusação, o imputado deverá ser colocado em liberdade, salvo situação de excepcional complexidade. Também como regra geral, o CPP português prevê que, se passados 18 meses sem sentença ou 2 anos sem trânsito em julgado, deve o acusado ser posto em liberdade, salvo se a gravidade do delito ou sua complexidade justificar a ampliação do prazo.
Seria ideal, que a legislação brasileira empunhasse por base outros ordenamentos jurídicos, como por exemplo, a legislação de Portugal, que adota a ideia de colocar em liberdade o acusado na fase investigatória como meio compensatório. Pois, sendo perceptível a necessidade de limites temporais na duração da medida para assegurar o real objetivo do princípio da razoabilidade e, ainda evitaria violações dos direitos constitucionais.
Cabe, ainda mencionar outra forma de compensação, destacatada por Aury Lopes Jr (2015, p. 81),
Na Alemanha, StPO § 121 - a regra geral é a de que a prisão provisória não possa durar mais de 6 meses, salvo quando a especial dificuldade, a extensão da investigação ou outro motive importante não permita prolatar a sentença e justifique a manutenção da prisão. Em caso de prorrogação, se poderá encomendar ao Tribunal Superior “Land” que faça um exame sobre a necessidade de manutenção da prisão no máximo a cada 3 meses (dever de revisar periodicamente).
Outra maneira de evitar o retardamento indevido da fase investigatória, para chegar ao desfecho do pronunciamento ou não, seria a solução sancionatória, ou seja, medidas que pudesse consistir em punição para o servidor público que não atentou-se em assegurar o objetivo principal da medida cautelar provisória.
A própria Carta Magna dispõe no art. 93, inciso II, alínea “e” a punição administrativa aos juízes que der causa na demora indevida do feito. Logo, o magistrado deveria ser analisado quant ao seu dever constitucional, ou seja, se o processo não está retido injustificadamente, evitando, que se prolongue por um tempo irrazoável acarretando na violação de direitos constitucionais e infraconstitucionais do acusado, devendo, ser punido administrativamente.
Nestes termos, vejamos o entendimento do Conselho Nacional de Justiça:
PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. RESOLUÇÃO CNJ Nº 106/2010. REMOÇÃO PELO CRITÉRIO DE MERECIMENTO. RETENÇÃO INJUSTIFICADA DE AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCORRER. VOTO NOS CANDIDATOS COM FUNDAMENTAÇÃO CAPAZ DE JUSTIFICAR A PONTUAÇÃO ATRIBUÍDA PELO DESEMBARGADOR.
Outra medida seria a penalidade no âmbito administrativo que poderia ser imposta para assegurar o bom andamento da instrução criminal, bem como, os direitos norteadores da medida cautelar. Ou seja, é de grande importância destacar que, a demora jurisdicional pode surtir por várias vertentes, mas independentemente, deve ser reconhecido o dano em face do investigado, que por sua vez gera consequências as autoridades envolvidas, ainda que indiretamente.
Por fim, o Código de Processo Penal disciplina no art. 801, caput, que incorrendo os juízes e os órgãos do Ministério Público no retardamento do feito, perderão quanto ao benefício da promoção e aposentadoria.
REFERÊNCIAS
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[2] BRASILEIRO, Renato; LIMA, Nova Prisão Cautelar, doutrina, jurisprudência e prática, Niterói, RJ: Ed. Impetus: 2011
[3] BADARÓ, Gustavo Henrique; LOPES JUNIOR, Aury. Direito ao processo penal no prazo razoável. Rio de janeiro, Ed. Lumen Juris, 2009.
[4] BRASILEIRO, Renato; LIMA, Nova Prisão Cautelar, doutrina, jurisprudência e prática, Niterói, RJ: Ed. Impetus: 2011
[5] BIBLIOTECA VIRTUAL DE DIREITOS HUMANOS. Declaração de direitos do homem e do cidadão - 1789. Disponível em: http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html. Acesso em: 15 set. 2019
[6] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 21. ed. [S.l.]: Saraiva, 2014.
[7] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Jurisprudência Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/InfojurisI2/Jurisprudencia.seam;jsessionid=37B3D4C2DD6EFEEB30DCE4C38AF6DE58?jurisprudenciaIdJuris=48318. Acesso em: 9 out. 2019.
[8] CONVENÇÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS. Disponível em: https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm. Acesso em: 12 jun. 2019.
[9] GODINHO, F. D. O. A proteção internacional dos direitos humanos Godinho, Fabiana de Oliveira. Del Rey, . 1. ed. [S.l.]: Del Rey, 2006
[10] GOOGLE TRADUTOR. Common law = Lei Comum. Disponível em: https://translate.google.com.br/?hl=pt-BR. Acesso em: 11 jun. 2019
[11] JR, Aury Lopes. Direito Processual Penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
[12] JUS.COM.BR. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na jurisprudência tributária norte-americana e brasileira. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/5989/os-principios-da-proporcionalidade-e-da-razoabilidade-na-jurisprudencia-tributaria-norte-americana-e-brasileira. Acesso em: 11 jul. 2019.
[13] JUSBRASIL. A Prisão Preventiva e o Princípio da Razoável Duração do Processo. Disponível em: https://institutoiunib.jusbrasil.com.br/artigos/388304739/a-prisao-preventiva-e-o-principio-da-razoavel-duracao-do-processo. Acesso em: 12 mai. 2019.
[14] LOPES JR.; BADARÓ, 2009, p. 38. LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional; 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Juris, 2008. Vol. I.
[15] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. [S.l.]: Saraiva, 2007
[16] PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA CASA CIVIL SUBCHEFIA PARA ASSUNTOS JURÍDICOS. LEI Nº 4.898, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1965.. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4898.htm. Acesso em: 30 set. 2019.
[17] REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO, UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO. A prisão preventiva e o princípio da proporcionalidade: proposta de mudanças legislativas. Disponível em: http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67811. Acesso em: 16 mai. 2019.
[18] REVISTA DOS TRIBUNAIS. O proporcional e o razoável. Disponível em: https://revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/1495/1179. Acesso em: 11 jul. 2019.
[19] SILVA, J. A. D. Curso de Direito Constitucional Positivo. 40. ed. [S.l.]: Malheiros editores, 2017
