OBS1, 23 de março de 2020, 23:00: Conforme adiantamos no item 7 desta publicação, o artigo 18 da MP 927 seria alvo de diversos ataques pela doutrina e jurisprudência trabalhista, o que pode levar à sua invalidade. Diante de tal fato o próprio Presidente da República resolveu por revogar este dispositivo, o que o fez por meio da publicação da MP 928/2020. Entretanto, vale ressaltar que a instituição do lay-off ainda é uma opção da empresa, porém observados os requisitos do artigo 476-A da CLT (em vigor desde 2001).
Tendo em vista a necessidade de se evitar a circulação da população, já que a Organização Mundial de Saúde decretou epidemia de coronavírus em decorrência do aumento no número de casos em escala mundial, os poderes público vêm adotando uma série de medidas hábeis a minorar os riscos de contágio e expansão do COVID-19 onde houver aglomeração ou possibilidade de aglomeração de pessoas.
Neste contexto, o Congresso Nacional aprovou o Decreto Legislativo 6 em 20 de março de 2020 reconhecendo o Estado de Calamidade Nacional até 31 de dezembro de 2020.
Prefeituras, governos dos estados e o governo federal vêm adotando uma série de medidas, dentre outras as que determinam o fechamento de instituições de ensino, o não atendimento ao público pela maioria dos estabelecimentos comerciais e prestadores de serviço (salvo em relação aos serviços essenciais) e etc.
Desde já é importante deixar claro que a determinação do não atendimento ao público pelas empresas não significa a necessidade dos estabelecimentos fecharem, mas sim adaptarem o seu funcionamento às possibilidades, de acordo com as medidas preventivas adotadas pelo governo, bem como considerando as particularidades do seu ramo de atividades e a dinâmica do funcionamento.
O Decreto Estadual de São Paulo n.º 64.881 de 22 de março de 2020, por exemplo, em seu artigo 2º, I suspende o atendimento presencial ao público em estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços, ressalvadas as atividades internas.
Ou seja, é possível que a indústria continue funcionando regularmente (obviamente adotando-se todas as medidas preventivas a evitar a contaminação entre os funcionários), assim como as atividades internas dos estabelecimentos comerciais e atividades internas dos prestadores de serviço.
Pode ser, ainda, plenamente viável que determinada empresa se mantenha ativa, porém sem o atendimento presencial do público, porém com atendimento remoto ou ainda mediante a entrega dos produtos em domicílio. É importante mencionar que a manutenção do estabelecimento em funcionamento, ainda que esta possibilidade seja permitida, pode gerar o risco de contaminação entre os funcionários dentro da empresa, o que a enquadraria como doença do trabalho com suas respectivas repercussões (mesmo diante do artigo 29 da MP 927/2020).
Neste momento a criatividade do empresário é primordial, porém, claro, observando-se os limites da lei, a saúde e segurança da população e a segurança jurídica das medidas adotadas.
O Presidente da República publicou no dia 22 de março de 2020 a Medida Provisória 927 estabelecendo medidas trabalhistas para o enfrentamento do estado de calamidade em decorrência do coronavírus (COVID-19), a qual prevê algumas possibilidades a serem adotadas pelas empresas em relação aos seus empregados, trabalhadores temporários, trabalhadores terceirizados, trabalhadores rurais e, no que couber, aplica-se a MP também ao trabalhador doméstico (por exemplo no tocante à jornada, banco de horas e férias).
Referida MP, já em seu artigo 2º estabelece que o empregado e o empregador poderão celebrar acordo individual escrito, a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício, acordo este que terá preponderância sobre os demais instrumentos normativos, legais e negociais (convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho), respeitados os limites estabelecidos na Constituição.
A própria instituição do home office, por exemplo, é uma possibilidade para algumas categorias, porém observados os requisitos elencados na lei e na nova Medida Provisória 927 de 22 de março de 2020.
Para as empresas que decidam manter suas operações no local de trabalho, é importantíssimo que os cuidados com a higiene do local sejam ainda maiores (voltando uma atenção especial aos objetos de contato comum, tais como, teclados, telefones, microfones, etc; além disso, recomenda-se o fornecimento de álcool em gel 70%), visando a não propagação do vírus dentro do meio ambiente do trabalho, o qual será sempre de responsabilidade do empregador.
A maior preocupação das empresas e empresários está no fato de que os faturamentos poderão cair vertiginosamente, porém os custos fixos se manterão em sua maior parte, principalmente em relação aos funcionários, colaboradores e prestadores de serviço.
Diversas são as dúvidas e questionamentos que pairam a respeito do que pode ser feito neste momento visando minorar os prejuízos decorrentes da folha de salário ocasionados pela manutenção dos contratos de trabalho.
Importante frisar que sendo viável a manutenção das atividades da empresa, nada impede que os empregados continuem trabalhando, salvo em casos de risco à saúde pública, como na hipótese de comprovação de infecção através de relatório ou atestado médico.
É importante, ainda, que a empresa preserve a saúde dos empregados, principalmente daqueles considerados grupos de risco, eventualmente até dispensando-o do trabalho presencial.
Conforme dispõe a Lei 13.979/2020, que regulamenta as medidas para enfrentamento do Coronavírus, eventuais faltas serão justificadas (e, portanto, remuneradas), porém somente nas hipóteses de decretação de isolamento, quarentena e nos casos de exames médicos compulsórios pelas autoridades públicas.
Medidas possíveis de acordo com a MP 927 de 22 de março de 2020:
A adoção de medidas para minorar os prejuízos é possível, porém todas elas dependem da análise criteriosa do tipo de empresa, das normas aplicáveis (inclusive das normas coletivas das respectivas categorias), da dinâmica empresarial e etc.
Oportuno, ainda, ressaltar que a mera dispensa de seus empregados do exercício de suas atividades sem qualquer instrumento escrito, fará com que a empresa arque com o pagamento dos salários do período, já que enquadrar-se-ia como licença remunerada. Neste ponto a MP 927 veio tentar flexibilizar e minorar os prejuízos empresariais.
A MP traz em seu artigo 3º algumas hipóteses que a empresa pode adotar visando a contenção da crise, tais como: o teletrabalho (home office); a antecipação de férias individuais; a concessão de férias coletivas; o aproveitamento e a antecipação de feriados; o banco de horas; a suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho; o direcionamento do trabalhador para qualificação; e o diferimento do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
1 – Teletrabalho (home office):
Pelo texto da MP é possível, durante o estado de calamidade pública, a instauração de home office ou outra modalidade de trabalho à distância (inclusive para os estagiários, aprendizes), independente de mútuo acordo individual ou coletivo ou das demais formalidades exigidas pela CLT para a sua instauração.
Exige-se, entretanto, a comunicação de tal mudança ao empregado com pelo menos 48 horas de antecedência por escrito (inclusive por meios eletrônicos). Além disso, é necessário a formalização de referida mudança em até 30 dias por meio de contrato escrito, ficando estabelecido que o empregador será responsável pelo custeio da infraestrutura necessária (por exemplo, contratação de Internet ou plano de dados) e/ou do respectivo reembolso. Referidos valores poderão restar expressos do acordo escrito firmado.
2 – Antecipação de férias individuais:
A depender da empresa é viável a concessão imediata de férias individuais, observados os requisitos para tanto, bem como as regras previstas na legislação, o que minimizaria, num primeiro momento, os gastos da empresa, sem a contrapartida produtividade.
A MP permitiu, entretanto, a concessão de férias durante o estado de calamidade pública mediante aviso por escrito ou por meio eletrônico ao funcionário, com a indicação do período a ser gozado pelo empregado. Referido aviso deve ocorrer com antecedência de, no mínimo, 48 horas, antes do início das férias.
Além disso a MP permite que as férias sejam gozadas em período de no mínimo 5 dias, bem como poderão ser adiantadas as férias, ainda que o empregado não tenha adquirido referido direito, exigindo-se, neste último caso, acordo escrito. Deverá, a empresa, priorizar a concessão das férias aos trabalhadores em grupos de risco.
As férias podem, ainda, ser suspensas com o prévio aviso de 48 horas, em relação aos empregados de estabelecimentos de saúde e dos de serviços essenciais.
Outra novidade da MP é a possibilidade de pagamento de 1/3 de férias após a sua concessão, desde que paga até o dia 20/12/2020 (mesmo prazo do pagamento do 13º salário).
A MP alterou, ainda, o direito do empregado de converter 1/3 do período de férias em pecúnia (“venda de 1/3” das férias). Agora será necessário que o empregador concorde com o requerimento.
Também não se exigirá mais o pagamento das férias observado o prazo de 2 dias antes do seu início. Agora o mesmo poderá ocorrer até o 5º dia útil do mês subsequente ao início do gozo das férias (mesma regra do pagamento dos salários).
3 – Concessão de férias coletivas:
É possível, ainda, que a empresa conceda férias coletivas aos seus empregados (entendendo-se como coletivas a que engloba todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa).
Para a concessão das férias coletivas é importante que as mesmas regras acima mencionadas sejam observadas. Contudo não mais será exigido que o sindicato dos empregados, bem como o Ministério da Economia sejam avisados da respectiva concessão.
4 – Aproveitamento e antecipação de feriados:
As empresas podem, ainda, antecipar o gozo de feriados não religiosos e deverão notificar, por escrito ou por meio eletrônico, os empregados beneficiados com antecedência de, no mínimo, 48 horas, mediante indicação expressa dos feriados aproveitados por aquele período de paralisação.
Para o aproveitamento dos feriados religiosos em períodos de paralisação é necessário acordo escrito com o empregado.
5 – Banco de horas:
Pode-se, ainda, dispensar os empregados do trabalho e abater o respectivo período de eventual banco de horas já instaurado pela empresa.
A novidade trazida pela MP neste ponto diz respeito à instauração deste banco de horas, que poderá ocorrer por acordo escrito, inclusive individual, bem como que o prazo para a empresa abater o banco de horas que terá em seu favor será de 18 meses a contar do fim do estado de calamidade pública decretada (atualmente decretado até 31/12/2020).
Referida compensação de tempo para recuperação do período interrompido poderá ser feita mediante prorrogação de jornada em até 2 horas extras, que não poderá exceder o total de 10 horas diárias.
6 – Suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho:
Visando a economia de recursos das empresas, a MP permitiu, durante o estado de calamidade pública, a suspensão da obrigatoriedade de realização dos exames médicos, exceto dos exames demissionais (ressalvada a hipótese de eventual exame médico ocupacional mais recente ter sido realizado há menos de 180 dias). Referidos exames, porém, deverão ser providenciados normalmente em caso de indicação médica da necessidade de sua imediata realização.
Os demais exames exigidos pela legislação e suspensos pela MP 927 deverão ser realizados em até 60 dias após o fim do estado de calamidade pública.
Também não mais será exigido, durante o estado de calamidade a realização de treinamentos periódicos e eventuais dos atuais empregados, previstos em normas regulamentadoras de segurança e saúde no trabalho. Referidos treinamentos deverão ser realizados em até 90 dias após o fim do estado de calamidade pública.
Contudo, a empresa poderá optar pela realização dos referidos treinamentos imediatamente, porém na modalidade de ensino a distância.
Muito embora não se exija referidos treinamentos, é importante que o empregador instrua os seus colaboradores em atividade com as medidas que evitem o contágio e disseminação do coronavírus, principalmente dentro do meio ambiente da empresa.
Outra novidade da MP é em relação às comissões internas de prevenção de acidentes (CIPA), às quais poderão ser mantidas em sua atual formação até o encerramento do estado de calamidade pública e os processos eleitorais em curso poderão ser suspensos. Ou seja, se os mandatos dos atuais membros forem vencer durante o estado de calamidade, os mesmos poderão continuar em exercício.
7 – Direcionamento do trabalhador para qualificação:
Outra possibilidade seria a suspensão dos contratos de trabalho e o direcionamento do trabalhador para qualificação por meio da instituição do lay-off, instituto abordado na MP, porém já existente no Direito do Trabalho brasileiro desde 2001, regulamentado pelo artigo 476-A da CLT).
Para o lay-off é necessário que a empresa observe os requisitos que a legislação elenca para a sua adoção. Neste ponto, o artigo 18 da MP 927 flexibilizou diversos destes requisitos. Importantíssimo ressaltar que referido artigo certamente será alvo de diversos ataques pela doutrina e jurisprudência trabalhista, o que pode levar à sua invalidade. As empresas devem ter, portanto, cautela redobrada em sua aplicação (o que não afeta a aplicação do instituto do lay-off com base apenas nas regras do artigo 476-A da CLT).
Referida suspensão do contrato de trabalho poderá durar até 4 meses, de acordo com a MP, ou de 2 a 5 meses de acordo com a CLT. Contudo, durante este período o empregado deverá ser direcionado para a participação em curso ou programa de qualificação profissional (no momento atual, não presencial) oferecido e custeado pelo empregador.
Exige-se que referida suspensão seja feita mediante acordo escrito individual entre a empresa e o empregado de acordo com a MP (não mais exigindo no período de calamidade pública a negociação com o sindicato, conforme exige a CLT), bem como que se registre referido fato na Carteira de Trabalho de cada empregado, de acordo com a MP.
Por tratar-se de suspensão do contrato de trabalho (e não mera interrupção) não será devido o pagamento de salário. Contudo poderão, as partes convencionarem que a empresa pagará ao empregado ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial, durante o período de suspensão (visando a própria subsistência do empregado, pois pouco importa garantir o emprego com a suspensão do contrato de trabalho se o funcionário não conseguir sobreviver e suprir suas necessidades básicas durante a suspensão). Referidas regras já existiam, inclusive, no artigo 476-A da CLT.
Importante mencionar, ainda, que durante esta suspensão o empregado fará jus aos benefícios voluntariamente concedidos pela empresa (plano de saúde, vale alimentação e etc), regra esta que também já existia no artigo 476-A da CLT.
No tocante ao lay-off é extremamente recomendado que o empresário de valha apenas do artigo 476-A da CLT e não do artigo 18 da MP 927.
8 – Adiamento do recolhimento do FGTS:
A Medida Provisória suspendeu, ainda, a necessidade do recolhimento do FGTS pela empresa, referente às competências de março, abril e maio de 2020 (com vencimento em abril, maio e junho), podendo ser quitado o saldo destes 3 meses em até seis parcelas mensais, com vencimento no 7º dia de cada mês, a partir de julho de 2020, sem a incidência da atualização monetária, juros, multa e encargos, ressalvada a hipótese de rescisão do contrato de trabalho de determinado funcionário, quando a empresa deverá providenciar os recolhimentos normalmente, ainda que tais débitos estejam sob o parcelamento.
Para fazer uso de tal direito a empresa precisará apenas declarar as informações, até 20 de junho de 2020, à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
Outras medidas possíveis de acordo a legislação em vigor:
Além das medidas abordadas pela MP 927 a própria legislação trabalhista que já vigorava possui algumas outras possibilidades que podem ser interessantes à empresa neste momento:
9 – Compensação da paralisação por horas extras futuras:
É possível, ainda, que a paralisação das atividades da empresa seja enquadrada como “força maior” (inclusive por força do parágrafo único do artigo 1º da MP 927 de 22 de março de 2020) e parte do período sem trabalho seja compensado pelos empregados com o labor extraordinário (horas-extras) sem o respectivo pagamento, quando as atividades empresariais se normalizarem (artigo 61, §3º da CLT).
10 – Redução dos salários:
Além disso, é possível a negociação de redução de jornada, juntamente com a redução salarial, o que se recomenda seja feito por meio de negociação coletiva, observadas as peculiaridades de cada categoria profissional, acompanhada, obviamente, por advogado especialista em Direito do Trabalho.
Importante ressaltar que a Medida Provisória não autorizou a redução dos salários, até porque referido ato é excepcionalíssimo. Vale mencionar, inclusive, que diferente do que algumas pessoas dizem, a possibilidade legal de redução salarial pela empresa por motivo de força maior (artigo 503 da CLT) não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Ou seja, para todos os efeitos este artigo da CLT não tem aplicabilidade no direito brasileiro desde a vigência da atual Constituição Federal.
11 – Acordos individuais com empregados hiperssuficientes:
A Reforma Trabalhista criou, no artigo 444, parágrafo único da CLT a figura do empregado hiperssuficiente, ou seja, aquele empregado portador de diploma de nível superior e que receba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (atualmente o limite máximo dos benefícios do RGPS é de R$6.101,06).
Ou seja, o empregado com diploma de nível superior e que receba salário igual ou superior a R$12.202,12 (atualmente) é considerado hiperssuficiente e, por isso, pode negociar diretamente com o empregador diversos aspectos do seu contrato de trabalho, independente da assistência do sindicato, tais como jornada de trabalho, banco de horas, intervalos, remuneração por produtividade, troca de dia de feriado, PLR e etc.
Há, em relação a tais empregados, quem entenda ser possível a negociação direta entre ele e a empresa para que seja diminuída a jornada de trabalho com a respectiva diminuição salarial, com base, inclusive, no artigo 2º da MP 927/2020 o qual estabelece que o empregado e o empregador poderão celebrar acordo individual escrito, a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício, acordo este que terá preponderância sobre os demais instrumentos normativos, legais e negociais (convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho), respeitados os limites estabelecidos na Constituição.
Exige-se, entretanto extrema cautela na decisão empresarial, já que o tema é polêmico e pode ser objeto de discussão judicial futura, ainda mais em momentos de crise, como o atual.
12 e 13 – Dispensa de empregados (individual e coletiva):
Muito embora o que mais se almeja seja a preservação dos postos de trabalho (inclusive sendo este o objetivo declarado pelo artigo 2º da MP 927/2020), haverá casos em que a rescisão dos contratos de trabalho será a única saída viável para a empresa. Nestes casos a dispensa dos empregados poderá ocorrer de forma individual ou coletiva.
Para a dispensa coletiva, ainda que a Reforma Trabalhista tenha dispensado a negociação com o sindicato, há, ainda, diversos juízes que entendem necessária a negociação (com fundamento em diversas normas internacionais da OIT). Recomenda-se, portanto, cautela nas dispensas coletivas.
14 – Dispensa por motivo de força maior:
Há casos em que se pode considerar a dispensa como “por motivo de força maior”, o que atrairia a aplicação do artigo 502, III da CLT, o que diminuiria a indenização paga na ocasião da dispensa dos funcionários (em relação à multa do FGTS e, inclusive no tocante ao aviso prévio, o qual não se aplica nesta modalidade).
15 – Dispensa por factum principis:
Há, ainda, a hipótese de o estabelecimento ser fechado em decorrência de norma legal do Poder Público, o que atrairia a aplicação do chamado factum principis, modalidade especial de “força maior” na qual o próprio Poder Público seria responsável pelo pagamento de parte das verbas rescisórias dos empregados desligados, conforme artigo 486 da CLT.
Conclusão:
Diversas são as possibilidades jurídicas que poderão ser aplicadas visando minorar os prejuízos empresariais advindos do novo coronavírus (COVID-19).
A calma, resiliência e o bom assessoramento são primordiais para a manutenção da atividade empresarial, bem como para que passemos juntos por este momento tão emblemático.
Os governos federal, estadual e municipal vêm adotando diariamente medidas visando a redução dos impactos. Manter-se atualizado é primordial. Contudo, importante adotar cautelas no tocante à fonte da informação, evitando ser vítima das famosas fake news.
No tocante à macroeconomia, vale frisar que sem a circulação de renda a economia nacional sofreria ainda mais abalos, principalmente prejudicando o consumo e a subsistência das pessoas, o que poderia agravar um grande problema que já temos no Brasil, violência, podendo gerar um caos social ainda maior nos próximos meses se a circulação de renda diminuir a níveis jamais experimentados em nossa história.
Certamente diversas empresas que sobreviverão terão que se reinventar após esta crise e seguirão ainda mais fortes e estruturadas. Aspectos como home office, tecnologia em nuvem, informatização de sistemas e logística sustentável farão parte do dia-a-dia das empresas pós Covid-19.
Contem conosco para a contenção de todas as adversidades deste período.
Por: Tulio Martinez Minto
Sobre o Autor: Tulio Martinez Minto é Advogado. Sócio-Fundador e Diretor do escritório Martinez Minto Advogados. Especialista em Direito e Processo do Trabalho e em Direito Empresarial. Autor de diversos livros e artigos jurídicos, principalmente em matéria trabalhista. É também parecerista, consultor e palestrante.
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