No vocábulo de saúde, os termos epidemia e pandemia representam situações distintas. Na primeira, há a propagação de uma doença com elevado número de novos casos e rápida difusão em um país ou numa determinada região. Já na segunda, a doença epidêmica atingiu grandes escalas, estando espalhada por dois ou mais continentes ao mesmo tempo. É o caso da covid-19, assim declarada pela Organização Mundial da Saúde (OMS).
Para enfrentar o maior desafio do século, os entes públicos, nas mais variadas esferas, têm editado uma série de normativas com vistas a diminuir a disseminação do vírus causador da enfermidade e, em suma, garantir a saúde coletiva. No Brasil, União, estados e municípios devem promover esforço conjunto para adoção de medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional, assim chamada pela Lei nº 13.979/20[1].
Nesse contexto, “a gravidade da emergência causada pela pandemia do coronavírus exige das autoridades brasileiras, em todos os níveis de governo, a efetivação concreta da proteção à saúde pública, com a adoção de todas as medidas possíveis e tecnicamente sustentáveis para o apoio e manutenção das atividades do Sistema Único de Saúde”, reconhecendo-se a competência concorrente dos estados e do Distrito Federal e a competência suplementar dos municípios, no âmbito de seus territórios, “para a adoção ou manutenção de medidas restritivas legalmente permitidas durante a pandemia, tais como, a imposição de distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outras”[2].
Essa competência suplementar dos municípios, aliás, está prevista na Constituição da República (art. 30, II)[3]. Ocorre que muitos dos entes municipais, no afã de enfrentar a pandemia sanitária, acabam por causar uma epidemia de ilegalidades e inconstitucionalidades no ordenamento jurídico. Embora seja habitual os municípios brasileiros editarem atos eivados de incontáveis vícios, a urgência conclamada pela situação calamitosa e a gravidade dos danos sofridos por toda a sociedade parecem potencializar as anomalias jurídicas de atos administrativos tão graves quanto uma doença.
Um exemplo da moda é a imposição de sanções e multas com base em portarias ou em decretos, sem qualquer respaldo na legislação. Embora o Poder Executivo possua a função normativa atípica, nenhum ato administrativo pode promover a criação de obrigações ou a imposição de penalidades sem anterior previsão legal, mormente porque “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5º, II).
“Note-se que o preceptivo não diz ‘decreto’, ‘regulamento’, ‘portaria’, ‘resolução’ ou quejandos. Exige lei para que o Poder Público possa impor obrigações aos administrados”[4]. Logo, a imposição de sanções sem base legislativa viola o princípio da legalidade. Portarias e decretos servem à complementação da lei, não à sua substituição. Apesar de os prefeitos, governadores e presidente brasileiros, já tradicionalmente, se inclinarem ao peso de suas canetas e aparentemente terem a sensação de que tudo podem, ao administrador, como regra básica de direito administrativo, só é dado fazer o que a lei expressamente o autoriza, não podendo agir no silêncio legal.
Por consequência, se uma sanção não fora estabelecida por lei, não pode o gestor instituí-la e menos ainda aplicá-la, seja porque não foi autorizado para tal, seja porque o particular, em tese, não possui a obrigação de cumpri-la. No Estado de Direito, impera a vontade da lei e não a vontade dos homens (“rule of law, not of men”), sendo esta a expressão de uma garantia constitucional contra os desejos momentâneos do detentor do poder. O mesmo Estado editor das leis deve a elas integral respeito[5].
Ademais, o próprio texto constitucional também estatui que os decretos e regulamentos devem ser expedidos para fiel execução das leis (art. 84, IV). Pontes de Miranda, citado por Bandeira de Mello, leciona que “onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos – há abuso do poder regulamentar, invasão de competência legislativa. O regulamento não é mais do que auxiliar das leis, auxiliar que sói pretender, não raro, o lugar delas, mas sem que se possa, com talo desenvoltura, justificar-se e lograr que o elevem à categoria de lei”[6].
Dessa forma, a edição de decretos municipais instituindo penalidades e sanções pelo descumprimento de determinadas obrigações (como a utilização de máscaras e a aplicação de multa pela sua ausência, por exemplo), sem que elas possuam previsão legislativa, esbarra na legalidade estrita e excede a competência do gestor executivo, convertendo-se o ato administrativo não apenas em ilegal (quando supera os limites da lei), mas em inconstitucional (quando o decreto é autônomo e seu conteúdo não se ancora em nenhuma lei) e, portanto, completamente ilegítimo.
Esclareça-se: não é que as autoridades públicas não possam editar decretos ancorados na lei e eles possuam plena validade e eficácia. É que os decretos, inclusive por serem hierarquicamente inferiores à lei, não podem promover inovação em matéria que não foi anteriormente tratada por disposição legislativa. Mesmo no âmbito de seu poder de polícia, a Administração Pública, conforme entendimento sedimentado da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não possui autorização para aplicar sanções sem a competente previsão legal da infração administrativa que se pretende punir (cf. RMS 21.922/GO e REsp 1.080.613/PR).
A despeito da louvável atitude de gestores em estabelecerem concretas estratégias de prevenção e enfrentamento à covid-19, a ausência de respaldo legal de medidas sanitárias e das sanções pelos seus descumprimentos acentuam a “curva” da epidemia de ilegalidades e inconstitucionalidades que tomou conta dos municípios brasileiros. E contra este mal, o direito já tem vacina. Apliquemo-la!
[1] Pelo Decreto Legislativo nº 6/20, o Congresso Nacional reconheceu a ocorrência do estado de calamidade pública em virtude da covid-19, com efeitos até 31 de dezembro de 2020.
[2] Decisão liminar proferida em 08.04.2020 pelo Ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), no âmbito da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 672.
[3] Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;.
[4] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 15.ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 105.
[5] Para aprofundamento do tema, sugere-se: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.23; MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 300-302.
[6] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., p. 106.
