1- Introdução
No ordenamento jurídico pátrio é amplamente consolidado que “aquele que causa dano a outrem fica obrigado a repará-lo”. Tal disposição está fundada no Art. 186 e 927 do Código Civil e consigna o instituto da Responsabilidade Civil.
Acerca da função da responsabilidade civil, Tartuce citando Nelson Rosenvald (2018, p. 60) destaca sua tripla função, quais sejam: i) função compensatória ou reparatória, correpondente à transferência dos danos sofridos pela vítima ao causador do dano, a ii) sancionatória ou punitiva, que implica na pena civil ao ofensor e iii) preventiva, cujo objetivo é evitar ou inibir novas práticas danosas.
Quanto à classificação, tem-se a responsabilidade civil contratual, em que existe um vínculo jurídico entre as parte e há a violação a uma obrigação prevista em contrato; e a responsabilidade extracontratual, em que há violação a um dever legal, e nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano (GONÇALVES, 2019, p. 60).
Assim, o objetivo desse estudo é discutir a responsabilidade civil pelo dano causado na fase anterior à formação do contrato, ou seja, no momento em que a negociação está em curso e é interrompida por uma das partes, gerando prejuízo à contraparte que foi levada a acreditar , pelo comportamento da outra parte, que o negócio viria a se concretizar.
2- Prévia apresentação sobre a formação do contrato
As fases de formação do contrato, conforme eludidação feita por Tartuce (2019, p.155), doutrinariamente consolidada são i) Fase de negociações preliminares ii) Fase de policitação iii) Fase do contrato preliminar iv) Fase do contrato definitivo.
A fase de negociações preliminares também chamada de puntuação, antecede a formação da proposta e é caracterizada pelas tratativas, conversas, sondagens, negociações que visam à celebração de um futuro contrato. Em regra, tais tratativas não vinculam as partes nem geram obrigações . O presente estudo se aterá à discussão acerca do dever de reparar o danos decorrentes da interrupção dessa fase por uma das partes.
Como bem exposto por Tartuce (2019, p.155) a fase de policitação ou proposta diz respeito à oferta feita unilateralmente por uma das partes, que emite sua vontade de contratar naquelas condições, sendo que tal proposta vincula esse proponente, que poderá ser aceito integralmente pela outra parte ou aceito com modificações, o que implica em nova proposta ou ainda, a não aceitação da proposta.
O mesmo autor (2019, p.163-167) também esclarece quanto a fase de contrato preliminar, por sua vez, é prescindível na formação do contrato. Porém quando adotado exige os mesmos requisitos de validade do contrato, exceto quanto à forma, e tem como finalidade obrigar as partes a celebrar o futuro contrato definitivo.
A última fase é do contrato definitivo, que, observados os requisitos de validade do negócio jurídico e equalizados os interesse dos contratantes, aperfeiçoa-se produzindo então todos seus efeitos, inclusive a responsabilidade civil contratual.
3- Da responsabilidade civil pré contratual
No momento das negociações preliminares, as partes, ao longo das tratativas, desenvolvem confiança mútua e, a depender do comportamento das partes, é gerada a expectativa de concluir o contrato.
Se essa expectativa de concretização contrato é séria e gera expectativa real de concretização, há a obrigação de concluí-lo, com fundamento na boa-fé objetiva, e se há o rompimento dessas negociações por uma das partes que implique em prejuízos para o outro, incidirá a responsabilidade civil pré-contratual, também chama “culpa in contrahendo”.
Karina Penna Neves em sua obra Deveres de Consideração nas Fases Externas do Contrato: responsabilidade pré e pós contratual (2015, p. 97) reflete que no passado, tal conduta, ainda que danosa a outrem, não possuía respaldo legal que contemplasse a reparação, vez que no chamado Estado Liberal prevalecia a autonomia privada, autorizando a desistência a qualquer momento das negociações em curso, ainda que promovesse prejuízo e injustiça a outros. No entanto, a transição para o Estado do Bem Estar Social, trouxe uma nova visão menos individualista às situações de rompimento arbitrário das negociações preliminares, adotando mitigação da liberdade contratual nesses casos em prol da boa-fé e do comportamento ético.
Extrai dessa obra (2015, p. 42) que a boa-fé vem acompanhada dos deveres de consideração, também chamados deveres de cooperação, que orientam para uma conduta honesta e transparente entras as partes que pretendem contratar.
Neves (2015, p. 89) salienta que essa responsabilidade pré-contratual não se confunde com os contrato preliminares, os quais possuem requisitos essenciais próprios e cuja violação implica no direito de exigir a celebração do contrato definitivo, nos termos do Art. 463, CC, ao passo que na responsabilidade pré-contratual somente há ressarcimento dos prejuízos sofridos, não podendo se falar em cumprimento específico da obrigação.
Aqui, acerca dos termos “interesse contratual negativo e positivo”, emprestar-se-á a conceituação do magistrado Dr. Paulo Jorge Scartezzini Guimarães, utilizado em seu artigo Responsabilidade civil e interesse contratual positivo e negativo (em caso de descumprimento contratual). O interesse negativo visa a recompor os prejuízos sofridos para elaboração do negócio que não veio a se concretizar. Já o interesse positivo objetiva obter o mesmo efeito que teria se o contrato tivesse sido realizado.
Quanto à classificação do tipo de responsabilidade pré-contratual, a questão não é pacífica, porém entende a doutrina majoritária que a responsabilidade pré-contratual é do tipo extracontratual ou aquiliana, com fundamento do Art. 186 do Código Civil. (NEVES, 2016, pag. 104).
A relevância dessa classificação consiste no atribuição do ônus da prova. É que, conforme brilhante exposição de Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 62), em seu livro Responsabilidade Civil, tratando-se de responsabilidade extracontratual, faz-se necessária a prova de culpa do ofensor, ao passo que na responsabilidade contratual a culpa é presumida, sendo que caberá ao agente eximir da culpa. Entende-se que na responsabilidade civil pré contratual há a exigência do elemento culpa, vez que o art. 927 prevê expressamente as hipóteses em que a responsabilidade civil é objetiva, conforme aduz Moura Vicente em seu artigo A Responsabilidade Pré-Contratual no Código Civil Brasileiro de 2002: “É, por isso, em princípio, exigível a culpa in contrahendo como pressuposto da responsabilidade pré-contratual, a qual deve consistir, de acordo com o art. 186, numa ação ou omissão voluntária, em negligência ou em imprudência.”.
Ademais, há distinção com relação ao início da contagem dos juros moratórios. Quando se trata de responsabilidade contratual a contagem dos juros de mora se inicia a partir a citação, conforme Art. 405 do Código Civil. Já na responsabilidade extracontratual a contagem começa no momento da prática do ato ilícito (TARTUCE, 2018, p. 58).
4- Análise do entendimento jurisprudencial
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou a Apelação Cível nº 0000215-66.2016.8.26.0405, que trata de uma ação proposta por um supermercado contra uma instituição Bancária, em que pleiteia indenização por danos materiais, lucros cessantes, perdas e danos decorrente de responsabilidade civil pré-contratual.
Apelação. Consumidor. Bancários. Ação indenizatória. Procedência. Alteração de cartão utilizado por supermercado. Tratativas que indicavam a conclusão contratual. Rompimento abrupto das negociações que gera o dever de indenizar. Violação da boa-fé objetiva. Culpa "in contrahendo". Comprovados os danos materiais e reconhecimento dos danos morais. Indenizações arbitradas em valor razoável. Mantida a r. sentença. Aplicação do artigo 252 do RITJSP. Negado provimento ao recurso.
(TJ-SP - APL: 00002156620168260405 SP 0000215-66.2016.8.26.0405, Relator: Mauro Conti Machado, Data de Julgamento: 31/01/2019, 16ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/02/2019).
As partes iniciaram tratativas para implementar o cartão de crédito com a bandeira da ré, tendo em vista estar se aproximando o vencimento do contrato que a autora tinha com outra instituição. Assinaram memorando de entendimentos, fizeram reunião em outro Estado ajustando prazo de início e vigência da implantação, a autora realizou a divulgação publicitária do material enviado pela ré, efetuou seis meses de treinamento a funcionários, adaptou seu sistema de informática e nove dias antes da implantação oficial do cartão, recebeu comunicado da ré para retirar o material publicitário tendo em vista que não haveria mais parceria, pois esta tinha contrato com outro supermercado, o qual possuía exclusividade na região.
O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a sentença que julgou procedente o pedido de indenização, condenando a ré ao pagamento dos danos materiais sofridos pela autora, bem como pelos lucros cessantes e dano moral. Tal decisão se afastou os argumentos de que não havia sido concretizado o contrato definitivo, e consignou que existem direitos e deveres na fase pré contratual, que gera o dever de indenização nos casos em que a parte tem consciência de que o rompimento repentino das negociações causaria prejuízo à outra. Ou seja, a relação jurídica não consiste somente na execução do objeto principal, mas abarca ainda as obrigações pré e pós contratuais, sendo a boa-fé o padrão de conduta a ser obervado em todas as fase de formação do contrato.
No caso em tela, havia claro conhecimento da ré dos investimentos e esforços realizados pela pela autora para viabilizar o contrato e ademais, a conduta da ré levavam a crer que o contrato seria concluiria, tanto que a ré forneceu material publicitário para a autora e já havia minuta contratual sendo elaborada entre as partes, o que demonstra o avanço das tratativas e atesta a justa expectativa da autora de que o contrato se concretizaria. Assim, o rombimento abrupto das negociações pela ré, consistiu em comportamento contraditório, após longas tratativas e preparação, e enseja reparação à pelos prejuízos advindos da desistência pela outra parte.
5- Conclusão
Após a exposição feita, pode-se concluir que as relações jurídicas, independente da fase em que se encontram, devem ser pautadas pela boa-fé e pelos deveres de consideração, como a lealdade e informação entre as partes, em que pese a omissão no Art. 422 do Código Civil.
Com vistas a acautelar-se de situações de responsabilização, principalmente quando as circunstâncias da negociação preliminar envolver altos custos, recomenda-se a formalização de instrumento escrito consolidando as obrigações e o ônus a ser suportado por cada parte, caso o contrato definitivo não venha a se concretizar.
6- Referências bibliográficas
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 18. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. Responsabilidade civil e interesse contratual positivo e negativo (em caso de descumprimento contratual). Disponível em:http://www.tjsp.jus.br/download/EPM/Publicacoes/ObrasJuridicas/rc5.pdf?d=636680468024086265. Acesso em: 19 de julho de 2020.
NEVES, Karina Penna. Deveres de consideração nas fases externas do contrato: responsabilidade pré e pós contratual. 1. ed. – São Paulo : Almedina, 2015.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie – v. 3. 14. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.
TARTUCE, Flávio. Manual de responsabilidade civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.
VICENTE, Dário Manuel Lentz de Moura. A Responsabilidade pré-Contratual no Código Civil Brasileiro de 2002. Disponível em: https://revistacej.cjf.jus.br/revcej/article/view/604/784. Acesso em 19 de julho de 2020.
