INTRODUÇÃO
É fato que os temas Tutela de Urgência e da Evidência são de fundamental importância para se alcançar um dos principais objetivos do Código de Processo Civil de 2015: a eficácia. Faz-se mister, por tanto, analisar pormenorizadamente cada um destes institutos.
O termo “tutela provisória” no Código de Processo Civil de 2015 passou a ser gênero do qual são espécie a tutela de urgência (composta pela tutela antecipatória e tutela cautelar) e a tutela de evidência (GARCIA, Gustavo F. B, 2015, p. 93). Portanto, as antigas e já defasadas tutelas cautelares e antecipatórias receberam notáveis modificações, sendo passível de ser apresentado o seu novo tratamento.
A tutela de urgência será possível toda vez que houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Da Leitura do art. 300 temos que:
"Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".[1]
Enquanto o art. 273 do CPC de 1973 exigia-se prova inequívoca e verossimilhança das alegações, no dispositivo supramencionado exige-se tão somente a probabilidade do direito para a tutela de urgência.
Cumpre destacar que, segundo o ministro Luiz Fux, há, a priori, certa contradição na utilização das expressões prova inequívoca e verossimilhança no antigo CPC. A expressão prova inequívoca acarreta à ideia de certeza, e não apenas a um juízo de probabilidade, já o termo verossimilhança pressupõe indícios fortes, porém, não absolutos[2].
Observa-se, portanto, que o código de 2015 passa a exigir “elementos que evidenciem a probabilidade do direito”, o que mais se aproximaria da da verossimilhança, característica das tutelas de urgência, que são fruto da cognição sumária. Em outras palavras, uma vez bem demonstrado argumentado, com o devido respaldo legal, de modo suficiente a convencer o juiz, a tutela deverá ser deferida.
É de conhecimento geral que não se pode prever como absolutamente certo um acontecimento. Por este fato, o Magistrado deverá se utilizar de um juízo de propensão diante das afirmações das partes.
Por outro lado, há a denominada Tutela de Evidencia. Esta, como o próprio nome já diz, implica um caráter evidente na medida, portanto, não depende da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
Cumpre ainda esclarecer que, não há previsão para o pedido antecedente de tutela de evidência, como exista na tutela de urgência, desta forma, só pode ser requerida de forma incidental. Aduz Daniel Amorim Assumpção Neves:
[...] Distanciando-se do Projeto originário de Novo final do diploma legal não há previsão para o pedido antecedente de tutela da evidência. Dessa forma, há um tratamento heterogêneo entre as diferentes espécies de tutelas provisórias: enquanto a tutela de urgência pode ser pedida de forma antecedente e incidental, a tutela de evidencia só pode ser pedida de forma incidental. É claro que, nas duas hipóteses de tutela da evidência em que não cabe sua concessão liminarmente, não haverá possibilidade material de seu pedido ocorrer de forma antecedente; mas nas duas outras, nas quais a concessão pode ou deve ser liminar, é plenamente possível se imaginar um pedido de forma antecedente. Como no Novo CPC não trata dessa possibilidade, é possível ao interprete propugnar pela aplicação por analogia do procedimento previsto para o pedido antecedente de tutela antecipada”[3]
Percebe-se, então, ainda que de forma primária, que a doutrina vê a possibilidade de aplicação por analogia do procedimento previsto para o pedido antecedente de tutela antecipada.
Ante o exposto, observa-se que a tutela da evidência é mais um método adotado pelo novo Código de Processo Civil com o fim de elevar ao máximo a eficácia e atingir a celeridade esperada no judiciário, de modo a assegurar a devida prestação jurisdicional.
Estes métodos trazidos pelo Código de Processo Civil de 2015 (dentre eles as tutelas de urgência e da evidencia) mostram-se de extrema necessidade, haja vista no Brasil há um crescimento exacerbado das demandas judiciais que findam por abarrotar os tribunais e causar lentidão nos tramites processuais, transmitindo a ideia da ineficácia do Poder Judiciário Pátrio. Resta analisar se, de fato, os institutos estão cumprindo aquilo ao que se propuseram: oferecer eficácia ao sistema jurídico brasileiro.
- Das Tutelas no Novo Código de Processo Civil
1.1 Da Tutela de Urgência
A tutela de urgência deverá ser concedida sempre que houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme artigo 300, senão vejamos: "Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".
Enquanto o art. 273 do CPC de 1973 exigia prova inequívoca e verossimilhança das alegações, o novel dispositivo requer a probabilidade do direito para a tutela de urgência.
Há de se observar, assim que novo código passa a exigir “elementos que evidenciem a probabilidade do direito”, o que mais se aproxima da convicção de verossimilhança, característica das tutelas de urgência, que são resultado da cognição sumária. Ou seja, uma vez demonstrado de forma bem argumentada, com respaldo jurídico, restando suficiente e plausível para o convencimento do juiz, a tutela será deferida.
Portanto, no que se refere a probabilidade do direito, deve-se restar claro a existência um elemento para auxiliar a definição do juízo de verossimilhança, ou, em outras palavras, o conceito de probabilidade. O magistrado deverá se valer de um conjunto de motivos, do qual retirara os mais favoráveis em detrimento dos menos. Ou seja, dessa análise mental surgirá "um razoável índice de probabilidade".
É certo que não há como se prever um evento com certeza absoluta. Por tal razão, o magistrado deverá usar seu juízo de propensão diante dos argumentos das partes. No que diz respeito à fórmula “dano irreparável e dano de difícil reparação”, representados no novo código pela expressão "dano ou risco ao resultado útil do processo", tal requisito da tutela de urgência já era encontrado no art. 273, I, do CPC de 1973.
Resta esclarecer as singularidades do dano irreparável e de difícil reparação, nos seguintes termos. O dano de difícil reparação, ocorrerá sempre que “as condições econômicas do réu não levam a crer que o dano será efetivamente reparado”, ou quando o dano dificilmente poderá ser individualizado ou quantificado precisamente.
Por outro lado, o dano irreparável, assim como se exprime da própria redação, será o dano no qual o objeto da causa não poderá ser reavido, substituído, portanto, infungível.
Nesta trilha, além do dano, o artigo 300 do novo CPC também alude o risco ao resultado útil do processo. Verificado o risco de não se atingir a efetividade na prestação jurisdicional, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la, nos termos do §1º do artigo 300:
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.[4]
Em outras palavras, resta demonstrado mais um meio de se prezar pela efetividade do resultado do processo, uma vez que, verificado a possibilidade do procedimento não atingir seu fim, o Juiz pode tomar providências buscando justamente garantir a prestação jurisdicional desejada.
Por sua vez, no parágrafo 2º, observa-se o momento em que a tutela poderá ser deferida, sendo liminarmente ou após a justificação prévia.
“§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia”.
A depender do convencimento e urgência averiguados pelo Juiz, se determinará o tempo da concessão da tutela, casa respaldada na probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
É importante lembrar que costumava-se rebater a possibilidade de o juiz conceder de ofício a tutela antecipatória, porquanto o próprio caput do art. 273 exige o “requerimento da parte” e porque contrariaria, para boa parte da doutrina, o princípio dispositivo. Manifestava-se assim, por exemplo, Teori Albino Zavascki.
Porém, no artigo 300 do novo Código não se verifica a referida expressão "requerimento da parte", portanto, há a possibilidade de que algum juiz se "arrisque" a conceder a tutela ex officio. José Roberto dos Santos Bedaque, porém, afirmava que “não se podem excluir situações excepcionais em que o juiz verifique a necessidade da antecipação, diante do risco iminente de perecimento do direito cuja tutela é pleiteada e do qual existam provas suficientes de verossimilhança”.
O potencial Código de Processo Civil admitirá, portanto, em casos excepcionais ou expressamente autorizados em lei, seja dado ao juiz, de ofício, conceder medidas de urgência.
Se já se chegou a conclusão de que a tutela de urgência tem como objetivo prioritário a busca da minimização dos efeitos que o curso natural do processo pode acarretar para o direito material pretendido, a possibilidade de sua concessão de ofício estabelece importante passo para seu fiel desenvolvimento.
No parágrafo 3º do artigo 300, contudo, há uma vedação para a concessão da tutela de urgência, nos seguintes termos: “§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”.
Conclui-se da leitura do dispositivo que, nos casos em que a possibilidade do deferimento da tutela for passível de que o resultado final do processo seja irreversível, veda-se o deferimento.
Isto ocorre porque a outra parte também poderá comprovar seu direito e caso este se comprove quando já consumado o pleito sem que haja possibilidade de reversão, haveria prejuízo para esta parte.
Um importante ponto a ser explorado também é quanto às possibilidades de cessação da eficácia da tutela concedida. Baseia-se no descumprimento do prazo legal para o autor deduzir o pedido principal, caso não seja efetivada dentro de trinta dias, o pedido principal seja julgado improcedente ou extinguir o processo sem resolução de mérito. Sendo que, após cessada a eficácia da medida, só é possível renovar o pedido caso sobrevenha novo fundamento.
Cumpre ainda deixar claro que, o indeferimento da tutela cautelar não impossibilita que a parte formule o pedido principal nem influi no seu julgamento, a não ser que o motivo do indeferimento decorra do reconhecimento de decadência ou de prescrição.
Resta claro, desta forma que, uma vez demonstrado o conceito e elucidações, há, além dos já citados, alguns possíveis questionamentos que a tutela de urgência, advinda no novo código de processo civil, pode causar, críticas quanto às referidas inovações já circundam o âmbito jurídico.
É constante ainda a crítica de que o projeto ao prezar pela celeridade do processo, omitiram-se alguns pontos importantes. Em outras palavras, o objetivo do novo código é tornar mais célere e eficaz o processo civil, por meio da fungibilidade de institutos, resultando em procedimentos mais homogêneos, simples e com menos formalidades, porém, há temas em que pela simples interpretação do texto não é possível se extrair uma verdade absoluta, um conceito absoluto, o que só será, talvez, possível mediante a aplicação do novo código e do bom senso dos juízes.
1.2 Da Tutela de Evidência
A Tutela de Evidência, como o próprio nome diz pressupõe um caráter evidente na medida, logo, independe da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 311 do novo Código de Processo Civil, que assim traz: “Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
E, nos incisos de I a IV verificam-se as hipóteses em que a tutela da evidência será concedida:
I - Ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - As alegações de fato puderem ser documentalmente e houver tese firmada em julgamentos de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada ao contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - A petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito dos autos, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável
Antes, porém, da análise dos referidos incisos cabe esclarecer que,
“tais situações não se confundem, todavia, com aquelas em que é dado ao juiz julgar antecipadamente o mérito (arts. 355 e 356), porquanto na tutela de evidência, diferentemente do julgamento antecipado, a decisão pauta-se em cognição sumária e, portanto, traduz uma decisão revogável e provisória[5]
Em outras palavras, não se deve confundir com o caso de pedido irrefragável, uma vez que, quanto à parte indubitável, a resolução, mesmo que parcial, é de mérito.
Como é possível observar da leitura dos incisos do artigo 311, o inciso um questiona o que é abuso de defesa e manifesto propósito protelatório do réu. Ressalta- se neste inciso que, diferentemente dos demais, não se trata da evidência do direito por si só, e, portanto, a mais correta interpretação é que, em tais casos, deverá ser provar a evidências e a probabilidade do direito de maneira mais copiosa.
No inciso dois, por sua vez, observa-se a possibilidade da concessão da tutela de evidência, através da suficiente comprovação do que se alega por meio documental, somando-se, necessariamente, isso ao fato de haver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em sumula vinculante. Em outras palavras, apenas a apresentação dos documentos não será suficiente para obtenção desta tutela, é necessário ainda que haja julgamentos repetitivos sobre o tema.
Cumpre ressaltar que, devido à recente entrada em vigor deste Código, ainda não restou claro se os magistrados têm aplicado este inciso de forma integral (ou seja, exigindo além de prova documental, julgamentos repetitivos), ou levando em consideração apenas as provas documentais.
Por seu turno, no inciso três depreende-se a possibilidade de recuperar o bem depositado através da demonstração documental de que o objeto pertence ao requerente. O requerente solicita algo que o pertence e, desta forma, uma vez demonstrado sua propriedade, a tutela é concedida.
Por fim, no inciso quatro, elenca-se a possibilidade da concessão da tutela de evidência quando o réu, em sua defesa, não oponha prova alguma capaz de gerar dúvida plausível, entendendo-se, portanto, como argumentos ou documentos que não façam jus à necessária contradição do alegado pelo autor, resultando, por conseguinte, na veracidade do pleito requerido.
Além dos incisos, há ainda um parágrafo único aduzindo que, "nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente[6]", desta forma, observa-se que nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá, liminarmente, sem oitiva da outra parte, conceder a tutela de evidencia. Isto se deve ao fato de que, no caso do inciso II, torna-se matéria pacificada e no caso do inciso III evita uma fraude contra o requerente, exprimida na ocultação do bem depositado.
Cumpre ainda esclarecer que, não há previsão para o pedido antecedente de tutela de evidência, como exista na tutela de urgência, desta forma, só pode ser requerida de forma incidental. Aduz Daniel Amorim Assumpção Neves:
[...] Distanciando-se do Projeto originário de Novo final do diploma legal não há previsão para o pedido antecedente de tutela da evidência. Dessa forma, há um tratamento heterogêneo entre as diferentes espécies de tutelas provisórias: enquanto a tutela de urgência pode ser pedida de forma antecedente e incidental, a tutela de evidencia só pode ser pedida de forma incidental. É claro que, nas duas hipóteses de tutela da evidência em que não cabe sua concessão liminarmente, não haverá possibilidade material de seu pedido ocorrer de forma antecedente; mas nas duas outras, nas quais a concessão pode ou deve ser liminar, é plenamente possível se imaginar um pedido de forma antecedente. Como no Novo CPC não trata dessa possibilidade, é possível ao interprete propugnar pela aplicação por analogia do procedimento previsto para o pedido antecedente de tutela antecipada”[7]
Percebe-se, então, ainda que de forma primária, que a doutrina vê a possibilidade de aplicação por analogia do procedimento previsto para o pedido antecedente de tutela antecipada.
Ante o exposto, observa-se que a tutela da evidência é mais um método adotado pelo novo Código de Processo Civil com o fim de elevar ao máximo a eficácia e atingir a celeridade esperada no judiciário, de modo a assegurar a devida prestação jurisdicional.
CONCLUSÃO
O estudo dos institutos das tutelas de urgência e evidência demonstrou como a realidade do judiciário contribuiu para uma alteração do texto da legislação.
Com o crescimento das demandas judiciais, o Poder Judiciário Pátrio encontra-se abarrotado, situação esta que gera lentidão e ineficiência nas prestações jurisdicionais. As mudanças trazidas pelo Novo Código de Processo Civil vieram com intuito de sanar estas dificuldades.
Com o intuito de melhorar o judiciário brasileiro, dentre as várias alterações trazidas pelo Novo CPC, destaca-se a extinção das medidas cautelares nominadas e a antecipação de tutela prevista no artigo 273 do Código de Processo Civil de 1973, que passam a reger-se pela tutela de urgência e tutela da evidência, objetos deste trabalho.
Há de destacar que as mencionadas inovações, que mesmo antes de promulgadas já eram exploradas e mencionadas em decisões, como, por exemplo, pelo Ministro Fux, buscam tornar-se as medidas antecipatórias, concessão de tutela, menos burocráticas e mais delimitadas, primando pela segurança jurídica, pela eficaz prestação jurisdicional e sempre no intuito de dar celeridade ao processo.
Como explorado ao longo deste artigo, a tutela de urgência que tem como requisitos a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, englobando as medidas cautelares que passaram a ser consideradas inominadas devendo seguir o rito estabelecido, e são requeridas em caráter antecedente, visando assegurar o resultado útil do processo.
A tutela da evidência, por sua vez, dispensa o requisito do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, uma vez que, o direito resta evidente mediante as possibilidades trazidas nos incisos contidos no artigo 311.
Ou seja, os novos institutos demonstram-se menos rigorosos quanto a formalismos e burocratizações, de tal forma que, demonstrando-se a real urgência do caso, a concessão da tutela ocorrerá de forma mais célere e eficaz, atendendo aos anseios do requerente e da sociedade de verem seus direitos protegidos e sendo possível usufruir-se do bem tutelado, tentando ver amenizada a atual concepção de que o judiciário é ineficaz diante da demora na solução do conflito que corroboram para a impossibilidade da parte vencedora ver seu direito passível de execução.
Portanto, os métodos trazidos pelo Código de Processo Civil de 2015 (dentre eles as tutelas de urgência e da evidencia) mostram-se de extrema necessidade, haja vista no Brasil há um crescimento exacerbado das demandas judiciais que findam por abarrotar os tribunais e causar lentidão nos tramites processuais, transmitindo a ideia da ineficácia do Poder Judiciário Pátrio. Resta confirma se, de fato, os institutos estão cumprindo aquilo ao que se propuseram: oferecer eficácia ao sistema jurídico brasileiro.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Diário Oficial da União. Brasília, 17 de set. De 1973. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm> Acesso em: 06 de fevereiro de 2017.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de Urgência e Tutela da Evidência – Soluções Processuais Diante do Tempo da Justiça. São Paulo: RT, 2016.
ALVIM, J. E. CARREIRA. Nova Tutela Provisória – de Urgência e da Evidência – Para o Dia A Dia, Exame da Ordem e Concursos. Curitiba: Juruá, 2016.
CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 2ª. ed. São Paulo: Atlas, 2016.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010, Vol. III.
CALAMANDREI, Piero. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Tradução: Carla Roberta Andreasi Bassi. Campinas: Servanda, 2000.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela Jurisdicional de Urgência, Medidas cautelares e antecipatórias. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001.
[1] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. art. 300.
[2] FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência. São Paulo: Saraiva, 1996, p 348
[3] NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, São Paulo: Método, 2015, p. 219.
[4] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. artigo 300, §1º.
[5] WAMBIER, Teresa; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins e; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao Novo CPC: Artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015, p. 523.
[6] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Artigo 311 - § único.
[7] NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, São Paulo: Método, 2015, p. 219.
