A pandemia do Coronavírus trouxe às relações jurídicas um impacto que exigiu dos legisladores e operadores do direito ação pronta visando minimizar os danos humanos, sociais e econômicos em todo o mundo.
Foi na seara do Direito do Trabalho em que este efeito se verificou de forma mais intensa, atingindo não só os empregados, mas também os empregadores, aqui vistos como focos geradores de investimento, circulação de riquezas e de empregos.
Passados mais de cinco meses do início da prevenção no Brasil (iniciada com a Lei Federal 13.979/2020), empresas – muitas tradicionais, com décadas de existência – fecharam as portas por não disporem de lastro financeiro para suportar, principalmente, as regras de isolamento social e por não visualizarem condições de melhoria na situação econômica.
Foi ainda editada a Medida Provisória nº 927/2020, em 22 de março de 2020, que em seu artigo 1º, parágrafo único, equiparou a pandemia do coronavírus à força maior, abrindo a possibilidade às empresas de aplicarem a regra dos artigos 501 e 502 da CLT.
Ao se definir força maior o caminho mais adequado é se valer do conceito advindo do Direito Civil, o mais antigo e consolidado ramo do direito. Dele haurimos não só o conceito de força maior, mas inúmeros outros, como os de pessoa, ato e negócio jurídico etc.
A doutrina destaca no conceito de força maior dois aspectos fundamentais: a inevitabilidade e a imprevisibilidade.
Estes elementos conduzem a reconhecer fatos jurídicos de natureza extraordinária que eliminam o dever de manter íntegra relação jurídica atingida pela força maior, atuando, aqui, como fator negativo ao princípio do pacta sunt servanda e como cláusula liberatória do devedor. (1)
Tudo aquilo que pode ser antevisto e evitado pelos contratantes (desvalorização da moeda, aumento da inflação, falta de capital de giro etc.) foge do espectro da força maior e não pode ser utilizado como elemento autorizador para o descumprimento de dever contratual, especialmente quando se cuida de relação de emprego e de pagamento de verbas trabalhistas, em face do seu caráter alimentar. (2)
A leitura do caput do art. 501 da CLT mostra afinidade com a definição do Direito Civil, já que se reencontra a noção de imprevisibilidade e de inevitabilidade, sendo que, com relação a esta última, a CLT aduz ponto relevante: será inevitável tudo aquilo que cause prejuízo à empresa, desde que esta (o empregador, na dicção da lei), não tenha concorrido direta ou indiretamente.
Já no §1º a imprevidência do empregador afasta a força maior. Segundo a regra do §2º do, ainda que de fato se cuide de ocorrência de força maior esta não será aplicável, quando não afetar substancialmente a situação econômica e financeira da empresa.
Com estas balizas pode-se estabelecer uma trilha exegética segura para a aplicação do conceito de força maior no Direito do Trabalho, especialmente diante da pandemia do coronavírus.
Não há como negar o caráter de imprevisibilidade e de inevitabilidade de que se reveste a contaminação mundial pelo coronavírus que, diante da assustadora velocidade, revestiu-se de potencial econômico danoso inédito, como foi desde o início salientado pela imprensa. (3)
Diante disto afigura-se incabível discussão acerca de imprevidência do empregador. A ideia de imprevidência imbrica-se com a responsabilização civil, e seria, em verdade, característica da culpa lato sensu em sede de responsabilidade civil subjetiva, conforme artigos 186 e 926 do Código Civil.
Face a devastadora pandemia seria iníquo se valer, como elemento de decisão, em desfavor do empregador, da imagem do agente previdente, cauteloso e consequente. A milenar figura do bonus pater familiae é anacrônica e inaplicável em hipótese onde todos – independentemente da posição jurídica que ocupam – não reúnem condições objetivas nem subjetivas para evitar ou mesmo sanar o grave infortúnio que os vitima. (4)
Outro elemento tem que ser trazido em reforço à figura da força maior: a teoria do fato do príncipe, com origem no Direito Administrativo, mas que se insere dentre as figuras próprias deste ramo do direito público que podem repercutir nas relações de direito privado.
É mister frisar que não há incompatibilidade em transportar a teoria do fato do príncipe para a área trabalhista, sob a alegação de que se trata de teoria antiga. A figura da força maior é, sem dúvida, muito mais antiga e não existe dúvida quanto à sua incidência no direito laboral.
O artigo 486 da CLT já previa, de muito, a compatibilidade entre a teoria do fato do príncipe e o direito do trabalho, muito embora este escólio legal tenha sido pouco utilizado na prática trabalhista.
A teoria do fato do príncipe nasce no direito público porque encontra sua fonte no próprio Estado legislador. Uma das mais destacadas funções do Estado é a de editar leis que regem a vida em sociedade, fixando uma rede de proteção aos direitos individuais, sociais, econômicos e políticos.
Ora, se ao Estado – mesmo os mais antigos, como a Babilônia com seu Código de Hamurabi, criado por volta de 1760 BCE - é reconhecido o poder de legislar e, assim, intervir na vida de seus súditos, necessário se fez, com a evolução da civilização e das estruturas de proteção dos direitos fundamentais ante o Leviatã de Hobbes, criar um mecanismo que evitasse que a ação estatal causasse prejuízo ou dano na órbita dos negócios privados.
A doutrina ao se debruçar sobre a teoria do fato do príncipe a define como a superveniência de eventos imprevistos, que atingem a esfera da ordem econômica, nas hipóteses em que o Poder Público, no uso de prerrogativas alheias à sua eventual condição de contratante direto, mas sim como Estado legislador, adota medidas que causam desequilíbrios no equilíbrio contratual originalmente pactuado entre os particulares. (5).
Releva indagar se a teoria do fato do príncipe tem aplicação no caso em tela, visto que o isolamento social que afetou as atividades de muitas empresas e a manutenção de postos de trabalho, foi decorrente de determinações legais nas esferas federais, estaduais e municipais.
Dita aplicação é parcial. Seu conceito teórico adequa-se como uma luva à hipótese e reforça a efetiva situação de força maior, já bem definida pelos cânones civilistas. Permite, em nível de argumentação, que o particular (o empregador) suscite perante o Estado juiz não ter dado causa aos graves efeitos econômicos que o afligiram e o levaram, em muitos casos, a encerrar suas atividades e demitir seus empregados.
A teoria do fato do príncipe tem relevância, no caso, que lhe é toda própria, justificando seu manejo pelos empregadores. Em muitos casos, várias empresas (restaurantes, hotéis, escolas, academias, salões de beleza etc.) foram atingidas com a paralização de atividades e fechamento completo dos estabelecimentos, determinados por normas de ordem pública de imperatividade absoluta, impossíveis de serem derrogadas pelos particulares, já que editadas com o fim de resguardar os interesses da sociedade.
Desta maneira, a arguição pelo empregador em sua defesa da incidência da teoria do fato do príncipe estabelece um seguro reforço para que se possa, com expressivas chances de êxito, aplicar às despedidas ocorridas sob as condições aqui abordadas a figura da força maior definida nos artigos 501 e 502 da CLT.
Como a interdição das atividades se deu em decorrência de normas legais cogentes, as empresas atingidas não podiam desrespeitar seus ditames, pena de infringir o princípio da legalidade inserto no art. 5º, inciso II, da Lei Maior e agravarem, ainda mais, sua situação financeira, pela aplicação de multas pelo Poder Público.
No entanto é incabível a aplicação do artigo 486 da CLT com relação aos entes estatais.
Isto porque ao atuar como atuou, determinando interdição de atividades, impondo regras de isolamento social, o Poder Público, no regular exercício do poder de polícia, não agiu com desvio de finalidade e nem com abuso de poder. Não é possível atribuir-lhe responsabilidade pela cessação dos vínculos de emprego afetados pela pandemia porque inocorrente ato arbitrário do ente estatal. (6)
É induvidosa a ocorrência da força maior em favor de considerável número de empresas. Não há como negar os prejuízos sofridos por atividades que se viram diretamente alvejados pela pandemia, a exemplo de restaurantes, hotéis, lojas situadas em shopping centers etc., bastando, para tanto, breve exame das legislações interventivas editadas por estados e municípios em todo o país.
Com relação a este elenco exemplificativo, negar a aplicação dos artigos 501 e 502 da CLT é negar a realidade e perverter a finalidade maior do direito, que é a distribuição de justiça o mais equitativamente possível. No particular, cumpre trazer a lume, em reforço deste ponto, que o novo CPC fixou, como dado norteador da regra de julgamento – civil ou trabalhista – a necessária observância pelo órgão julgador dos fins sociais e exigências do bem comum observando, sempre, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (art. 8º do CPC). (7)
Do que aqui se diz decorre não ser possível o recurso às regras dos artigos 501 e 502 da CLT por parte de empresas que não sofreram restrição, diminuição ou interdição em suas atividades. Em verdade, empresas como farmácias, indústrias farmacêuticas, supermercados, grandes redes de fast food etc., não experimentaram as duras realidades econômicas trazidas pela pandemia. Ao contrário, tiveram até o movimento aumentado, com a venda de produtos destinados ao controle da pandemia (venda de álcool em gel, máscaras de proteção etc.) e pelo acesso do público via delivery e drive-thru.
Em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, impõe-se ao magistrado, em cada caso, apreciar os efeitos deletérios da pandemia na saúde econômica da empresa e, verificados todos os indicativos negativos aqui exemplificados, reconhecer a ocorrência da força maior e aplicar na solução da questão os artigos 501 e 502 da CLT.
No entanto, e pelas mesmas razões, a contrario sensu, será imperativo ao órgão julgador negar a ocorrência da força maior a empresas que não sofreram abalos em sua rotina econômica e que – em muitos casos – tiveram, inclusive, aumento em seu movimento financeiro, determinado pelos aspectos particulares da atividade profissional desenvolvida. (8)
Por fim e segundo autorizada voz da doutrina o direito é em essência prudência, o que se traduz, inclusive, na expressão jurisprudência, a convidar sempre à busca pela solução mais justa. (9)
Notas
(1) MEDINA, José Miguel Garcia. ARAÚJO, Fabio Caldas. Código Civil Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2ª edição, 2018, pág. 418.
(2) Já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça – STJ, de forma unânime, no REsp nº 1102628/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIM, julgado em 23/04/ 2009: “ Como pessoa de Direito Privado, titular de personalidade jurídica distinta do ente que a criou, a sociedade empresarial deve suportar os riscos inerentes ao exercício dessa atividade, dos quais a insuficiência de recursos financeiros é o maior exemplo. Os prejuízos por ela experimentados conferem, em tese, direito de pleitear indenização pelo descumprimento das normas que disciplinam sua relação com o ente estatal, mas não excluem a responsabilidade pelo inadimplemento das suas obrigações trabalhistas. Nesse contexto, a insuficiência de "caixa" não se enquadra no conceito de força maior. Precedentes do STJ e da Justiça Laboral.”.
(3) Em 26/02/2020 foi publicada a matéria “Entenda os Impactos da Pandemia de Coronavírus nas Economias Global e Brasileira” na qual se afirmava que a pandemia paralisa a economia, afeta comércio global, fecha fronteiras, derruba bolsas, cancela eventos no mundo todo e coloca países em recessão. Disponível em https://g1.globo.com/economia/noticia/2020/02/26/entenda-os-impactos-do-avanco-do-coronavirus-na-economia-global-e-brasileira.ghtml Acesso em 09/07/2020. Em 23/03/2020, outra matéria anunciava “Economia Global vai Sofrer Anos Até se Recuperar do Impacto da Pandemia, Afirma OCDE” disponível em https://www.bbc.com/portuguese/internacional-52002332 Acesso em 09/07/2020.
(4) A doutrina frisa o caráter arbitrário da figura do bonus pater familiae, diante do avanço tecnológico, que pôs diante dos homens informações e realidades complexas elevando a imprevisibilidade e os riscos. Ver por todos MIRANDA, Pontes de. CAVALCANTI, Francisco. Tratado de Direito Privado, Ed. Borsoi, Rio de Janeiro, Volume LIII, 1962, pág. 118. Mais recentemente ver robusta tese de mestrado de ANDRADE NETO, Carlos Gonçalves de. Responsabilidade Civil e Justiça Distributiva, 2003, disponível em https://repositorio.ufpe.br/bitstream/123456789/4444/1/arquivo5606_1.pdf Acesso em 09/07/2020.
(5) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, São Paulo, 31ª edição, 2014, pág. 653.
(6) CARVALHO, Solange Moreira de. REIS, Jânia Aparecida P. dos. A Força Maior e a Rescisão do Contrato de Trabalho em Tempos de Covid – 19, publicado em 15/04/2020, Disponível em https://www.migalhas.com.br/depeso/324642/a-forca-maior-e-a-rescisao-do-contrato-de-trabalho-em-tempos-de-covid-19 Acesso em 12/07/2020.
(7) “O art. 8º busca aprimorar e atualizar, para as escolas hermenêuticas atualmente em voga – sobretudo, as de índole constitucional – os arts. 4º e 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Para tanto, estabelece as diretrizes que devem guiar o magistrado na interpretação –e, consequentemente, na aplicação – do ordenamento jurídico em cada caso concreto que lhe é submetido para análise e decisão.”. (BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado, Ed. Saraiva, São Paulo, 2015, pág. 46.).
(8) Muitas empresas contrataram em plena pandemia como foi noticiado em 13/04/2020. Disponível em https://g1.globo.com/economia/concursos-e-emprego/noticia/2020/04/13/os-setores-que-ainda-estao-contratando-em-meio-a-pandemia.ghtml Acesso em 15/07/2020. Mas na mesma matéria aqui citada consta que cerca de 38% das atividades econômicas foram brutalmente atingidas pela pandemia em todo o mundo, tendo sido atingido um público de mais de um bilhões de pessoas.
(9) ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito – Introdução e Teoria Geral Livraria e Editora Renovar, Rio de Janeiro, 2ª edição, 2001, pág. 5.
