RESUMO
A doutrina chenery como retórica para a o princípio da reserva do possível na Administração Pública, mitigando por vezes Direitos de cunho Fundamentais, e a importância da ampliação em demasia do amicus curiae para fornecimento de caráter técnico-científico às decisões judiciais no tocante a efetivação daqueles direitos consubstanciados na Constituição Federal, tendo como vetor o Ativismo Judicial, é o tema deste trabalho. As decisões em que se pautam os juízes, afirmando não obterem caráter técnico para decidir em prol do conhecimento específico do qual tem o Estado, em algumas questões, mitigam direitos fundamentais exigidos, mormente, em face da sociedade que não obtém um maior poderio técnico na demanda gerando uma celeuma judicial. Estas decisões são verdadeiros hard cases, pois estão além do conhecimento jurídico do Juiz. A parte ex adversa à Administração Pública, que não possui argumentos técnicos-científicos em um determinado tema, acaba sendo prejudicado por falta de “paridade de armas”. O amicus curiae, instituto constituído no novo Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/15), deve ser, sempre que a demanda assim necessitar, bem como uma vez preenchendo seus requisitos de admissão, ser chamado a juízo para democratizar e aprimorar as decisões. Referido instituto que antes era próprio do Controle de Constitucionalidade concentrado, agora vem à baila sempre que se mostrar necessário às mais diversas ações para um maior welfare state, bem como uma expansão da legitimidade democrática de suas decisões, ofertando aos juízes elementos para julgamentos mais razoáveis e justos.
Palavras-chave: Doutrina Chenery. Amicus Curiae. Direitos Fundamentais. Ativismo Judicial.
Introdução
A doutrina chenery, recentemente importada pelo Superior Tribunal de Justiça no Informativo de número 605, trouxe a vexata quaestio da mitigação em ofertar direitos fundamentais quando, in casu concreto, tratar-se de análise técnico-científico. Esta retórica, que de certo modo corrobora o princípio da reserva do possível, é salutar para a Administração Pública quando lhe é cobrada por meio de políticas públicas a concretização de Direitos Fundamentais elencados na Constituição Federal de 1988, pois a mesma obtém, e este é seu argumento central, expertise, em que envolvam casos complexos, para ditar se determinado direito pode ou não ser garantido em um determinado caso.
Destarte, quando o Judiciário julga causas complexas e aceita argumentos técnicos-científicos da Administração Pública, estaria o mesmo ferindo princípios básicos como: a inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF/88) e do “Non Liquet”, bem como o “due process of law” que exige deste Poder uma resposta para uma demanda uma vez intentada. É certo que as decisões da Administração Pública, que são escolhas políticas dos órgãos governamentais, desde que não sejam expressamente ilegais (caráter da ilegalidade) não poder-se-ia ser sobrestadas pelo Judiciário, além do mais quando se tratar de atos discricionários em que tenham mérito dos quais o Poder Público faz seu juízo de conveniência e oportunidade, sob pena de um certo ferimento do princípio da separação dos Poderes (art. 2º, CF/88). Mas nada obstante, os juízes realizando no caso concreto uma valoração do princípio da ponderação de valores julgar determinada demanda no sentido de assegurar direitos fundamentais em prol da coletividade. Não se trata aqui, pois, de uma insidicabilidade do mérito dos atos administrativos (Diogo de Figueiredo, 2009), mas de um juízo mínimo de delibação do “mérito”, matéria já pacificada no Supremo Tribunal Federal através de seu plenário (STA73 Agr, Rel. Ministra Ellen Gracie, julgado em 17/03/2018).
Observa-se, que com a vigência do Novo Código de Processo Civil – Lei n.º 13.105/15, fora constituído o instituto do amicus curiae, que antes só se admitia, com maior veemência, em sede de controle concentrado por meio da Lei n.º 9.868/99 – Lei da Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade. A aceitação do amicus curiae, e sua densificação nas mais diversas Ações, veio para oferecer aos juízes caráter informativo, elementos para a formação do convencimento do juiz fazendo com que o mesmo profira decisões mais razoáveis e justas, assim como mais próximas de nosso contexto jurídico-social-econômico, permitindo também este juízo uma apreciação técnico-científico com relação à parte contrária para que não paire sobre argumentos tão somente da Administração Pública.
Nestes termos, se de um lado a Administração Pública se vale do pretexto de obter expertise quando da oferta de algum direito fundamental através de políticas públicas, a sociedade pode se valer, em contrário sensu, do amicus curiae como auxiliar do Juiz, vez que não é considerado interventor, pois não tem interesse na causa, a não ser a de prestar esclarecimentos técnicos-científicos apoiando o Juiz para um decisum com um teor de maior democraticidade.
Contudo, deveras, a sociedade se valendo deste instituto, para que no mínimo obtenha e ofereça ao Juiz a mesma paridade da qual tem a Administração Pública em demonstrar que determinado direito paira em certos termos técnicos, irá decerto fazer com que o juiz, analisando o caso concreto e fazendo sempre um juízo de ponderação, obrigue os Poderes Legislativos e Executivo a efetivarem direitos fundamentais que se encontram elencados em nossa lex mater de 1988. De fato os rumores se darão com relação ao ativismo judicial, assim como se obtém referidas críticas da Jurisdição Constitucional em sede do Supremo Tribunal Federal. O fato é que a judicialização dos atos administrativos nasce de um modelo constitucional que se adota e não de um exercício deliberado de vontade política.
Já no ativismo judicial há uma maior margem de escolha do Juiz/Tribunal na interpretação das Leis em sentido lato sensu – dando uma maior amplitude e alcance para a concretização no caso concreto dos direitos invocados, em principal os direitos fundamentais dos quais tanto são mitigados em face da coletividade. O ativismo judicial aparece, de certo modo, benfazejo em algumas situações, sem que acarrete um desprezo ao “checks and balances” acarretando em um possível arrefecimento do princípio da separação dos Poderes, muito pelo contrário o mesmo se faz necessário quando usado com certa razoabilidade e proporcionalidade e de forma moderada sempre em busca de uma doação mais abrangente dos direitos fundamentais, aplicando-se em que pese ao menos o mínimo existencial do qual tanto se precisa em nossa sociedade hodierna, razões pelas quais nas linhas em que segue irá desenvolver-se a temática de forma mais pormenorizada.
Desenvolvimento
“the doctrine chenery”, ou doutrina chenery, surgira nos Estados Unidos no celebre caso Sec. v. Chenery Corp., 318 v.s. 80, de 1943. Referida doutrina trata do caráter técnico-científico que a Administração Pública detém no ofertamento ou na mitigação de alguns direitos por meio de políticas públicas, em casos que chegam ao Judiciário.
O instituto da doutrina chenery, fora importada recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça, mais precisamente em acordão proferido pela eminente Ministra Laurita Vaz daquele Pretório Excelso em que a mesma corroborou o aumento tarifário de transporte público afirmando ter a Administração Pública por meio de caráter técnico-científico provado que determinado reajuste se perfazia, in casu concreto, necessário em face dos cidadãos que tentavam obstar por meio judicial alegando o direito fundamental e social do transporte público (STJ –Corte Especial. Agint no Agint SLS 2.240-SP/ Informativo de n.º 605 do Superior Tribunal de Justiça. Relatora: Ministra Laurita Vaz, em 07/06/2017).
Para além do caso supracitado, o jurista e economista Richard Posner (Economic Analysis of Law. Fifth Edition. New York: Aspen lawond Business, 1996), em seu trabalho fez um estudo sobre o impacto das decisões da Suprema Corte Norte-Americana na economia daquele País. É fato que, em principal no Brasil, determinados direitos consubstanciados na Constituição Federal de 1988 são mitigados pelo Estado por falta de uma verdadeira deficiência de organização e disponibilidade no orçamento econômico-financeiro dos entes federativos e seus respectivos Órgãos e Entidades.
No entanto, não pode a Administração Pública, em que pese tais fatos, entrincheirar ao menos os Direitos Fundamentais (Art. 5º, CF/88), sob o pretexto e a retórica de obter-se maior expertise em determinados assuntos sem que haja por parte do cidadão que esteja à procura de seu direito um razoável processo de contradizer e contestar estes estudos.
Assim, pois, como o Estado se sustenta no princípio e na tese da reserva do possível, como mitigadora da responsabilidade Estatal para implemento, concretização e efetivação de políticas públicas que ensejam na garantia e oferta de direitos fundamentais e sociais, usando possíveis argumentos como “contenção de gastos” e “redução orçamentária”, o mesmo se está fazendo por meio do caráter técnico-científico que alguns casos requer, utilizando-se contemporaneamente da doutrina chenery.
Interessante observar que a doutrina chenery, objeto deste estudo, não se confunde com a doutrina Chevron, embora sejam bastante semelhantes, nesta as decisões do Judiciário, mesmo quando acobertadas de caráter técnico (bem como as da Administração Pública) não são perpetuadas, haja em vista o próprio caráter não perpétuo de algumas questões científicas. A doutrina Chevron também nos aponta outras questões como o chamado “judicial deference” nas quais remonta a tese de que leis ambíguas cabe a Administração Pública resolver, doutrina também usada pelo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: MATÉRIA TÉCNICA – PRINCÍPIO DA DEFERÊNCIA TÉCNICO ADMINISTRATIVA. DESDOBRAMENTO DA DOUTRINA CHEVRON. “em matérias técnicas-multidisciplinares cabe ao Judiciário agir com cautela, que não se confunde com a insidicabilidade, covardia ou falta de arrojo” (Resp 1.171.668).
Destarte, não se pode a Administração Pública tornar-se omissa com relação à efetividade dos direitos fundamentais frente á importância demasiada dos mesmos, com o argumento, na maioria das vezes no mínimo contestável, corroborando por mais das vezes o princípio da reserva do possível frente ao mínimo existencial, núcleo vital e necessário à sobrevida da coletividade, e mais ainda, sustentando um caráter técnico-científico de expertise em determinados assuntos sem que oferte à parte da qual postula seu direito o contraditório àqueles aspectos. Com relação á efetivação e supremacia da Lei Maior e sua força normativa, mais precisamente com relação aos direitos fundamentais, assim preceitua, seguindo a doutrina do ilustre Professor Agra:
É pacífico que todos os direitos fundamentais, mesmo os individuais, apresentam uma valoração material. Todavia, também é de conhecimento geral que alguns direitos sociais apresentam um custo elevado, mesmo com a consciência de que sua efetivação se configura como requisito insuprível para o estabelecimento de um Estado Social que começa a ser efetivado na Europa a partir dos anos 30, mas que não consegue se realizar no Brasil em todas as suas dimensões. [...] mesmo não tendo assento constitucional e podendo ser destituída de valia em decorrência do princípio da proporcionalidade, a teoria da reserva do possível se mostra propícia quando for usada para racionalizar os recursos públicos, impedindo que sejam direcionados de forma temerária. Mostrar-se-á despicienda e danosa quando for utilizada para estiolar a concretização de direitos fundamentais. (AGRA, 2010, p. 307-308).
Assim sendo, não é razoável e se torna desproporcional que a Administração Pública, usando de premissas como a tese da reserva do possível e mais hodiernamente a doutrina Chenery busque através da expertise técnico-científico que facilmente obtém, venha a contrário obstar a concretização e efetivação de direitos, em principal os fundamentais e sociais (Art. 6º, CF/88), frente à coletividade.
Entretanto, com a nova sistemática do novo Código de Processo Civil em vigor desde 2015, Lei n.º 13.105/15, trouxe, de certo modo, uma maior densificação de um importante instrumento que serve de auxílio ao Poder Judiciário para chegar a decisões razoáveis em que, naquele caso específico, precise de um conhecimento técnico-científico que vai para além do seu conhecimento jurídico. Este instrumento é o Amicus Curiae, que agora ganha maiores contornos no controle de constitucionalidade difuso além da já tradicional participação no controle concentrado.
Mais ainda, nestes termos, o juízo de 1º grau/instância, observando a “especificidade do tema da demanda” e/ou “a repercussão social da controvérsia”, poderá a requerimento das partes ou de quem obter expertise para o contexto da demanda, seja pessoa física ou jurídica, solicitar e/ou admitir o amicus curiae. Deveras, se perfaz, um grande avanço, pois em casos em que a Administração Pública se valer de sua parte alegando ter maior rigor e entendimento técnico científico para demonstrar sua expertise sobre um determinado tema e que este argumento, por sua vez, se torne mitigador ou obstáculo de um direito, em principal fundamental e/ou social, do qual pleiteia o cidadão, poderá este, através do referido instituto valer-se de forma mais ampla da “paridade de armas” e no caso concreto tentar demonstrar que em contrário existe estudo do qual viabiliza seu direito pretendido.
Note-se que, para além da obtenção da segurança, concretização e efetivação dos direitos fundamentais e sociais, com a densificação do amicus curiae facilitará de certo modo à discussão sobre temas complexos que inviabilize até então o cidadão de obter seu direito pretendido, seja ele saúde, transporte, moradia, educação, dentre outros. É imprescindível ofertar, em um julgamento, esta simetria e igualdade entre as partes, nestes termos observamos uma maior segurança jurídica nas decisões do juiz, sem falar no caráter democrático que alcançará determinado decisum corroborando a ideia processual ainda de um “due processo of law”, com a observância do devido processo legal em toda sua plenitude com contraditório e a mais ampla defesa.
Referido instrumento, já fora de longa data inserido em nosso ordenamento jurídico por meio do controle de constitucionalidade concentrado, onde o Supremo Tribunal Federal, através da aplicação da Lei n.º 9.868/99 – Lei que disciplina o procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) e da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), - admite o amicus curiae, uma vez preenchendo os requisitos da “relevância da matéria” e da “representatividade dos postulantes”, (art.7º, §2º, Lei n.º 9.868/99) a manifestação de órgãos e entidades dotadas de expertise técnico-científico para levar até o Tribunal estudos dos quais possam servir para um julgamento mais justo reverberando uma maior segurança jurídica.
O instituto do amicus curiae, admitido inicialmente em sede de controle de constitucionalidade concreto e posteriormente difuso incidental ganha agora, com a nova sistemática da Lei n.º 13.105/15 (Novo Código de Processo Civil), enorme utilização e densificação. Um dos maiores expoentes em sede de estudos no Brasil, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, decorre com maestria sobre o controle de constitucionalidade e consequentemente a figura do amicus curiae, quando o mesmo fora um dos expoentes na implementação do referido instituto no Brasil, e Ele assim observa:
Essa proposta acabou sendo incorporada ao texto da Lei n.º 9.869/99 (art. 29). Vê-se, pois, que a alteração introduzida pela Lei n.º 9.869/99 admite a manifestação, no incidente de inconstitucionalidade, do Ministério Público, das pessoas jurídicas responsáveis pela edição do ato e dos titulares do direito de propositura na ação direta de inconstitucionalidade. Dentro dessa estrutura plural, facultou-se ao relator a possibilidade de admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgão e entidades. Tem-se, assim, oportunidade para a efetiva abertura do processo de controle de constitucionalidade incidental, que passa, nesse ponto, a ter estrutura semelhante à dos processos de índole estritamente objetiva (ADI, ADC, e ADPF). [...] tudo isso demonstra que a abertura procedimental da jurisdição constitucional já é uma realidade do direito brasileiro, e a tendência é que haja uma participação cada vez maior de terceiros interessados na resolução de questões constitucionais. (MENDES, 2011, p. 1.140-1.141).
Note-se, pois, que de há muito vem o debate à acerca de ofertar ao órgão julgador a intervenção de institutos dotados de caráter técnico-científico para uma maior segurança jurídica na tomada de decisões, em principal decisões importantes acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de Leis e atos normativos, bem como envolvendo questões das quais pleiteiam-se a concretização de direitos fundamentais das quais o poder público através da Administração Pública em sentido lato sensu, envolvendo os Poderes Executivo e Legislativo se tornem e se mostrem omissos ou impedidores da efetivação destes direitos.
Mas, para além de tudo, as decisões e processos dos quais atuam o amicus curiae, envolvendo questões difíceis e técnicas, encontra-se e observa-se o caráter democrático dessas decisões, trazemos á baila importante estudo do Jurista Uadi Lammêgo Bulos, que apresenta e respalda o conceito, a finalidade e o caráter democrático do amicus curiae nas decisões de vexata quaestio:
Amicus curiae, amici curiae, amicus partis ou amicus causae, ao pé da letra significam “amigo da corte”. [...] o amicus curiae não é um mero assistente, muito menos um terceiro interessado que intervém, de modo aleatório, na controvérsia levada às barras do Pretório Excelso. Sua atividade reveste-se de iniludível importância, porquanto cumpre-lhe, com imparcialidade e rigor técnico, disseminar o debate constitucional, inclusive nos feitos com perfil de transcendência subjetiva. [...] finalidade- o escopo do amicus curiae é pluralizar o debate constitucional, permitindo que o Pretório Excelso venha a dispor de todos os elementos informativos, possíveis e necessários, à resolução da controvérsia. [...] sem dúvida, o amicus curiae enseja maior participação das entidades, grupos, classes ou estatutos sociais, que podem apresentar informações elucidativas da matéria sub judice. [...] em nome do postulado democrático, a atuação do amicus curiae deve ser ampla, desde que demonstre sua experiência e autoridade na matéria sobre a qual deverá manifestar-se. De nada adianta, por exemplo, uma dada entidade possuir, em seus estatutos, disposições de cunho corporativo ou de interesse da própria categoria. “a mera manifestação de interesse em integrar o feito, sem o acréscimo de nenhum outro subsídio fático ou jurídico relevante para o julgamento da causa, não justifica a admissão do postulante como amicus curiae.(STF, ADIn 3.311/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, decisão de 15-4-2005, DJU de 25-4-2005.) (BULOS, 2015, p. 295-298).
O pluralismo do debate e a amplitude democrática da qual se valerá o Juiz da causa, tudo isso somado ao não interesse em resultado para as partes envolvidas e a “experiência” e “autoridade” na temática debatida gera, deveras, uma decisão em que irar fornecer paridade entre a Administração Pública com sua expertise e a intervenção do amicus curiae com um caráter dimensional que abrigue os cidadãos no intento de obter direitos fundamentais/sociais dos quais pleiteiam, sem que dessas decisões reflitam prejuízos na efetivação destes direitos para o cidadão nem um desgaste econômico-financeiro para o orçamento estatal. O pluralismo do debate reforçando o caráter democrático das decisões vai ao encontro do que há muito defende o Supremo Tribunal Federal, em suma: a regra no art. 7º, §2º, da Lei n.º 9.869/99 – que contém a base normativa da intervenção processual do amicus curiae – tem por precípua finalidade pluralizar o debate constitucional (STF, ADIn 2.884-MC/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Dj de 2-2-2001, p. 145, j. em 20-12-2000).
Com relação à nova sistemática trazida pelo Novo Código de Processo Civil, Lei n.º 13.105/15, o mesmo traz de forma expressa aludido instituto do amicus curiae no art. 138, daquele diploma. Dessa forma, como já elencado supra a densificação do amicus curiae irá de certa forma facilitar e concretizar o debate em torno da concretização dos direitos fundamentais frente à retórica da Administração Pública quando da aplicação da doutrina chenery ou invocando a reserva do possível, no entanto, no que tange os aspectos processuais com relação ao amicus curiae no tocante a sua legitimação e aspectos a ser observados pelo o juiz em sua admissibilidade ad causam, assim preceitua o processualista cível Daniel Amorim Assumpção Neves,
[...] por outro lado, demonstra-se a existência de um interesse institucional por parte do amicus curiae, que, apesar da proximidade como o interesse público, com este não se confunde. O interesse institucional é voltado à melhor solução possível do processo por meio do maior conhecimento da matéria e dos reflexos no plano prático da decisão. Esse verdadeiro interesse jurídico, diferente do interesse jurídico do assistente, porque não diz respeito a qualquer interesse subjetivo, é justamente o que legitima a participação do amicus curiae no processo. [...] são três condições alternativas para justificar o ingresso do terceiro como amicus curiae no processo: a relevância da matéria, as especificidades do tema objeto da demanda e a repercussão social da controvérsia. (NEVES, 2018, p. 372-373).
Note-se, pois, que não será, mesmo no controle difuso ou nos procedimentos ordinários em que atuará os juízes assim chamados de 1º grau de instância, qualquer demanda que comportará o citado instituto do amicus curiae, mas uma vez demonstrado as condições supracitadas admitirá o Juiz uma vez sendo provocado ou de ofício pelo mesmo, sempre com intuito de um amplo debate e de uma decisão mais segura e democrática, bem como assegurar igualdade do cidadão que requer seu direito frente à Administração Pública quando citar que determinado direito ou políticas públicas dependem de um conhecimento de expertise alegando sobretudo o caráter técnico-científico tendo como consubstanciação a doutrina chenery.
Torna-se inexorável, pois, que o Judiciário valendo-se do controle de constitucionalidade adotado em nosso ordenamento jurídico, bem como institutos como o amicus curiae, no intuito de efetivar e concretizar direitos fundamentas, in casu concreto não interfira em suas decisões nas políticas públicas planejadas, ou não planejadas, da Administração Pública, sem que adentre nas esferas do Poder Executivo e Legislativo.
Reza a Lex Mater de 1988, serem os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário harmônicos, porém independentes entre si, resguardando suas funções atípicas, não gerando e impedindo um arrefecimento do “checks and balances” e do princípio da separação dos Poderes (art. 2º, CF/88).
Desta feita, nota-se que quando o Judiciário, através de suas decisões, observando princípios da razoabilidade, proporcionalidade, reserva do possível e mínimo existencial, obriga através de uma decisão que o Poder Público efetive um direito fundamental, denomina-se o fenômeno já tão decantado do ativismo judicial.
Se por um lado a Administração Pública pode por meio dos assim chamados estudos de expertise, analisando o caráter técnico-científico, usá-los com a intenção de mitigar ou até mesmo impedir in totum direitos fundamentais do cidadão que bate a porta do Judiciário, como base no princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5 º, XXXV, CF/88), das quais se valem de doutrinas ou de instrumentos como a doutrina chenery, agora cabe ao mesmo Poder Judiciário valorar as suas decisões ofertando uma paridade para que aquele cidadão demonstre através do amicus curiae, o caráter técnico-científico contrário àquele ao qual requer seja efetivado seu direito frente às alegações apresentadas por parte do Poder Público.
Além da valoração por meio da ponderação de valores, deve o Juiz/Tribunal, observar em suas decisões a tecnicidade da qual é objeto da temática levada ao mesmo. E uma vez o mesmo, levando-se em conta, sempre as circunstâncias do caso concreto, deverá o mesmo obrigar o Poder Público através da Administração Pública, seja na esfera do Poder Legislativo, seja na orbita do Poder Executivo, concretizar e efetivar determinados direitos fundamentais/sociais em face do cidadão, da sociedade e da coletividade, sem que isso venha a arranhar o princípio da separação dos Poderes, muito pelo contrário o Estado tem uma obrigação satisfativa com seus administrados haja em vista o caráter dos direitos fundamentais obterem através do próprio texto constitucional valoração de imediatismo, (Art. 5º, §1º, CF/88).
Mas as críticas são, deveras, rígidas, quando o Judiciário assim age, sendo referido estudo do ativismo judicial uma celeuma que ganha contornos e apreciações ao longo dos tempos de todas as ordens.
A implementação e o “uso” do ativismo judicial conta de longínquas datas, é fenômeno que integrou e efetivou direitos e garantias fundamentais e sociais, tendo seu início na doutrina norte-americana, assim registra o Professor e hodiernamente Ministro do Supremo Tribunal Federal Alexandre de Moraes,
O ativismo judicial expressão utilizada pela primeira vez em 1947 por Arthur Schlesinger Jr., em artigo sobre a Corte Suprema dos EUA, no direito brasileiro tornou-se, portanto, tema de extrema relevância, não só quanto à sua possibilidade, mas, principalmente, em relação aos seus limites, pois há muita polêmica sobre a prática do ativismo judicial, inclusive no tocante à sua conceituação. [...] outros direitos fundamentais foram consagrados e efetivados com a possibilidade de maior amplitude interpretativa por parte do Judiciário, como se vê em clássicas decisões ativistas da Suprema Corte Americana, tais como o reconhecimento do direito constitucional à privacidade (Griswold v. Connecticut, de 1965), a necessidade de que toda pessoa presa em flagrante seja alertada sobre seus direitos constitucionais (Miranda v. Arizona, 1966), e o mais controvertido de todos, o reconhecimento do direito constitucional ao aborto, como projeção do direito à privacidade (caso Roe v. Wade, 1973). (MORAES, 2016, p. 807-808).
Com relação à celeuma que traz o ativismo judicial, em alguns casos, por falta de legitimidade ou representatividade quando adentra de certo modo na esfera dos outros Poderes, no intuito de sempre, analisando o caso concreto, dispor ao cidadão que ajuíza à demanda ou a coletividade como um todo, obtendo de certo modo um caráter político que não é típico do Poder Judiciário, neste sentido respalda bem o Professor e Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso,
O próprio papel do Judiciário tem sido redimensionado. No Brasil dos últimos anos, deixou de ser um departamento técnico especializado e passou a desempenhar um papel político, dividindo espaço com o Legislativo e o Executivo. Tal circunstância acarretou uma modificação substantiva na relação da sociedade com as instituições judiciais. É certo que os métodos de atuação e de argumentação empregado por juízes e tribunais são jurídicos, mas a natureza de função é inegavelmente política. Embora os órgãos judiciais não sejam integrados por agentes públicos eleitos, o poder de que são titulares, como todo poder em um Estado democrático, é representativo. Vale dizer: é exercido em nome do povo e deve contas à sociedade. Essa constatação ganha maior realce quando se trata do Tribunal Constitucional ou do órgão que lhe faça as vezes, pela repercussão e abrangência de suas decisões e pela peculiar proximidade entre a Constituição e o fenômeno político. (BARROSO, 2006, p. 60).
Destarte, embora haja críticas fervorosas com relação ao ativismo judicial, o Poder Judiciário valendo-se de sua auto contenção e analisando sempre a ponderação de valores que requer o caso concreto, sempre que haver omissão em políticas públicas ensejadoras de direitos fundamentais, parece razoável concretizar estes direitos, com certa cautela, mas de certo modo agindo de forma sóbria, pois do contrário haveria de certo modo um grande obstáculo à sociedade e aos administrados em obter dos poderes públicos os bens maiores da vida, que são escassos, mas que por meio de uma maior organização político-financeira-administrativa realizando planejamentos sérios poderia efetivar um número maior de direitos, ao menos os consubstanciados na Constituição Federal de 1988 como vitais, fundamentais para sobrevida humana, e quando assim não fizer cabe ao Judiciário agir para garantir em que pese ao menos o mínimo existencial.
Conclusão
Com base no que fora supracitado, ao longo deste trabalho, chega-se ao acabamento no tocante aos temas dos quais fora tratados: a doutrina chenery; amicus curiae; direito fundamentais/sociais e ativismo judicial com importantes esclarecimentos. Prima facie, com relação á doutrina chenery, esta visa de certo modo corroborar o princípio da reserva do possível em tentar obnubilar direitos fundamentais garantidos na Constituição Federal vigente com o argumento retórico do qual sustenta em não efetivar àqueles direitos, pelo fato de, in casu concreto, obter análise de expertise dos quais levam ao juízo o caráter técnico-científico de que tanto respaldam em suas demandas. Estes argumentos, de certo modo, não merece sustento uma vez que o caráter financeiro-orçamentário da Administração Pública que encontra-se sendo demanda em juízo não corresponde por mais das vezes com a realidade fática, em principal quando se tratar de direitos fundamentais.
Com a implementação, expansão e densificação, no controle de constitucionalidade difuso incidental, bem como em outras Ações, levando em consideração a nova sistemática do Novo Código de Processo Civil em vigor, que respaldou com maior veemência o instituto do Amicus Curiae, de fato os cidadãos que irão pleitear suas demandas no intuito de obter, ao menos o mínimo existencial, com relação à concretização e efetivação de direitos fundamentais e sociais dos quais são tão mitigados e até mesmo esfacelados pelo Executivo, e por vezes através de omissões do Legislativo, encontram um instrumento demasiadamente importante de paridade de armas, que irão se valer também deste caráter técnico-científico através de Instituições como amicus causae que venham a ofertar ao Judiciário ao tomar suas decisões uma maior legitimidade, segurança jurídica, razoabilidade e proporcionalidade e democraticidade, para a causa fazendo pois que o juízo se sinta seguro ao perpetrar seu valor na ponderação dos hard cases e nas vexata quaestio que estejam além de seus conhecimentos técnicos jurídicos.
De fato, e torna-se inexorável, que o Judiciário sempre que for proposto em demandas das quais tenham em um lado à Administração Pública através de seus Órgãos e Entidades alegando não poderem arcar com determinada prestação no sentido de concretizar direitos, haverá sempre de ser taxado de ativista, seja em âmbito do Supremo Tribunal Federal (Jurisdição Constitucional), seja nas outras esferas do Poder Judiciário (Ativismo Judicial). Entretanto, o Judiciário se valendo da ponderação dos valores que se encontram na demanda, obtendo o caráter técnico-científico do qual algumas demandas resultam e aferindo o bom senso e o respeito à separação dos Poderes, não há o que se falar em arrefecimento deste princípio. Há de existir uma contenção judicial analisando cada caso concreto, no entanto o caráter ativista do Judiciário deve se sobrepor em casos onde encontram-se em determinada demanda a defesa da supremacia dos direitos fundamentais/sociais, para que enseje à coletividade, o mínimo que seja de atribuição destes direitos (mínimo existencial) para que o Estado aborde ao máximo um estado de bem estar social ao qual estejam todos os cidadãos engajados.
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BRASIL. Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 17 mar. 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em: 19 jun. 2019.
STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade: ADIN 2.884. Relator: Min. Celso de Mello: 02/02/2001.
STF. Recurso Extraordinário: Rex STA73Agr. Relator: Min. Ellen Gracie: 17/03/2018.
STJ. Corte Especial. Informativo 605. Agint Agint SLS 2.240. Relator: Min. Laurita Vaz: 07/06/2017.
