RESUMO

O presente trabalho trata acerca do tema guarda compartilhada, realizando uma análise quanto à sua aplicabilidade no direito brasileiro, abordando, para tanto, a seguinte problemática: Quais as vantagens da aplicabilidade da guarda compartilhada no direito brasileiro? Pretende-se demonstrar que a correta aplicação do instituo da guarda compartilhada, contribuirá para um desenvolvimento saudável para o menor. Assim, é necessário demonstrar a importância da guarda compartilhada, mesmo nos casos em que não há acordo entre os genitores, tendo o objetivo de proteger a necessidade do menor e minimizar o sofrimento da criança ou adolescente, para alcançar o objetivo geral do presente trabalho, serão analisados os objetivos específicos de maneira distinta, conhecendo o poder familiar e suas modalidades, bem como o instituto da guarda e suas modalidades abordadas no ordenamento jurídico e na doutrina, e ainda, analisar a guarda compartilhada, bem como as vantagens e desvantagens de sua aplicação na vida do menor, com destaque na Lei 13.058 de 2014, que justifica-se a realização do presente trabalho ao determinar a guarda compartilhada como obrigatória no ordenamento jurídico brasileiro, pelo fato de sua aplicabilidade trazer benefícios para a criança e para o adolescente. Trata-se de pesquisa bibliográfica, baseada em fontes primárias e secundárias, periódicos, legislação e jurisprudências. A metodologia de abordagem foi teórica, sob o método dedutivo. O instituto da guarda compartilhada tem como fundamento priorizar e garantir o melhor convívio do menor com os pais, sendo a forma mais benéfica para aquele.

Palavras chave: Poder Familiar. Guarda. Guarda Unilateral. Guarda Compartilhada.

ABSTRACT 

The present work deals with the theme shared custody, performing an analysis as to its applicability in Brazilian law, addressing, for this, the following problem: What are the advantages of the applicability of shared custody in Brazilian law? It is intended to demonstrate that the correct application of the institute of shared custody will contribute to a healthy development for the minor. Thus, it is necessary to demonstrate the importance of shared custody, even in cases where there is no agreement between parents, with the objective of protecting the need for minors and minimizing the suffering of children or adolescents, in order to achieve the general objective of this study, specific objectives will be analyzed differently, knowing family power and its modalities, as well as the guard institute and its modalities addressed in the legal system and doctrine , and also, to analyze the shared custody, as well as the advantages and disadvantages of its application in the life of the minor, especially in Law 13.058 of 2014, which justifies the accomplishment of the present work when determining shared custody as mandatory in the Brazilian legal system, because its applicability brings benefits to the child and to the adolescent. This is bibliographical research, based on primary and secondary sources, journals, legislation and jurisprudence. The approach methodology was theoretical, under the deductive method. The institute of shared custody is based on prioritizing and ensuring the best coexistence of the child with the parents, being the most beneficial form for the child.

Keywords: Family Power. Guard. Unilateral Guard. Shared custody. 

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho apreciará o instituto da Guarda Compartilhada no direito brasileiro, bem como seus aspectos gerais, e, não obstante, a aplicabilidade desta modalidade de guarda na vida da criança e do adolescente.

A guarda compartilhada surgiu no ordenamento jurídico brasileiro como forma de garantir que o menor, mesmo após a separação dos pais, mantivesse um bom relacionamento e convívio com os pais, como garantia do melhor interesse da criança e do adolescente.

O instituto da guarda compartilhada pressupõe que os pais possuam o compartilhamento de direitos e deveres dos filhos, bem como que participem conjuntamente das decisões do cotidiano dos menores, de maneira que os filhos não sintam de forma brutal, os efeitos da separação dos pais como casal.

Com base no que foi dito, o presente trabalho busca resolver a seguinte problemática: Quais são as vantagens da aplicabilidade da guarda compartilhada no direito brasileiro?

O presente estudo parte da hipótese de que a correta aplicação do instituo da guarda compartilhada, contribuirá para um desenvolvimento saudável para o menor, de forma que seu psicológico será preservado e que, consequentemente, a criança ou o adolescente, cresçam em um ambiente saudável.

Nesse sentido, o presente trabalho tem por objetivo geral, estudar a importância da guarda compartilhada, mesmo nos casos em que não há acordo entre os genitores, tendo o objetivo de proteger a necessidade do menor e minimizar o sofrimento da criança ou adolescente.

Para alcançar o objetivo geral, serão analisados objetivos específicos de maneiras distintas. O primeiro objetivo será tratar sobre o poder familiar. Após, será de suma importância estudar as modalidades de guardas no direito brasileiro; e, por fim, analisar as vantagens e desvantagens da guarda compartilhada.

O presente trabalho de conclusão de curso tem extrema importância no mundo jurídico, em especial na área do Direito de Família, pois abordará a evolução histórica do poder familiar e da guarda para que, deste modo, seja possível entender a importância da guarda compartilhada nos dias atuais.

A realização deste trabalho justifica-se pelo fato de a Lei 13.058 de 2014, ter inovado ao trazer a guarda compartilhada como a modalidade de guarda obrigatória no ordenamento jurídico brasileiro, pelo fato de sua aplicabilidade trazer benefícios para a criança ou adolescente.

De acordo o artigo 1.584, parágrafo 2º, do Código Civil, dispõe que: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.” (BRASIL, 2002)

Dessa maneira, fica claro que o principal objetivo da lei é fazer com que os pais participem mutualmente dos cuidados, direitos e deveres com os filhos, busca a convivência harmônica de ambos os pais, tendo em vista alcançar o princípio do melhor interesse da criança.

Diante de tais mudanças, o entendimento do legislador brasileiro foi que o modelo ideal a ser adotado é a guarda compartilhada, sendo uma modalidade cada vez mais adotada pelos tribunais em diversas decisões, como regra geral.

A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica, fortalecida com opiniões de alguns estudiosos que explicam como ocorreu a evolução do poder familiar e da guarda, e como diferenciar as modalidades de guarda existente, dando atenção especial à guarda compartilhada, detalhando suas vantagens e desvantagens e, por fim, sua aplicabilidade no direito brasileiro.

Trata-se uma pesquisa bibliográfica, cujo estudo se desenvolveu por meio de pesquisas documentais, em doutrinas, periódicos científicos, bem como na legislação vigente que trata sobre o tema objeto do presente estudo.

A natureza dos dados do presente estudo é de cunho primário e secundário, pois, à medida que se baseia em leis (fonte primária), e em doutrinas, monografias, e artigos, (fontes secundárias), utilizando-se ainda de procedimentos auxiliares como: levantamento bibliográfico, resumos e fichamentos, uma vez que os textos lidos foram fichados com o intuito de encontrar novas interpretações, fazendo leituras sistematizadas quanto a matéria abordada, e, assim, solucionar a problemática levantada.

O método de abordagem utilizado foi o dedutivo, tendo em vista que o estudo parte de um raciocínio formas, que não fornece um novo tipo de conhecimento.

O tema deste estudo, está disciplinado em diversas áreas do Direito, como Direito Constitucional, Direito Civil, mais especificamente no Direito de Família. Vale ressaltar que normas específicas do ordenamento jurídico brasileiro, tratam do tema, como, por exemplo, a Lei nº. 11.698 de 2008, que instaurou a guarda compartilhada no Brasil, e, ainda, a Lei nº. 13.058 de 2014, objeto de estudo da presente pesquisa, onde o legislador optou por determinar a guarda compartilhada como modalidade obrigatória no ordenamento jurídico brasileiro.

Este estudo foi estruturado em capítulos, e ainda em considerações finais, que contribuem para a melhor                 compreensão do estudo.

O primeiro capítulo tem como finalidade discorrer sobre o poder familiar, trazendo um estudo acerca da sua evolução no direito brasileiro, conceituando ainda, os direitos e deveres decorrentes de sua atribuição, abordando as possibilidades de suspensão, perda ou destituição do poder familiar e sua extinção.

No segundo capítulo foi apresentado o instituto da guarda e seus tipos disponíveis no direito brasileiro,                 analisando as modalidades de guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro, quais sejam: de guarda unilateral e guarda compartilhada, tema objeto de estudo do presente trabalho.

Por fim, no terceiro capítulo, aborda-se os principais princípios constitucionais referentes a guarda compartilhada, a modalidade da guarda compartilhada nos dias atuais, como é a aplicação desta modalidade de guarda no direito brasileiro, bem como as vantagens e desvantagens de sua aplicação, os efeitos positivos e negativos no psicológico e desenvolvimento do menor.

2. PODER FAMILIAR

                Trata-se, o poder familiar, de o conjunto de responsabilidades, direitos e deveres, que são comuns aos pais do menor, de prestar cuidado aos filhos menores, e enquanto civilmente incapazes, para que tenham garantia do sustento, educação, lazer, entre vários outros, visando o alcance do melhor interesse da criança.

2.1. Breve histórico sobre o poder familiar

                Ao longo do tempo, aconteceram grandes transformações e entendimentos relacionados ao poder familiar, bem como a função de educar, criar e proteger os filhos.

                A origem do pátrio poder ou poder familiar, como denominado nos dias atuais, é originária da Roma Antiga, e caracterizava-se no poder que o pai tinha sobre os filhos, sendo o senhor de todas as decisões, de modo que o poder do homem era soberano na família.

                  De acordo com Pontes de Miranda (2012, s.p), os romanos davam o direito ao pater familias de matar ou vender os próprios filhos. Esse regime vigorou até o período da República, mas, somente no século II, sob a influência de Justiniano, os poderes do chefe de família teriam sido limitados ao direito de correção dos atos da prole.

                  Em 1916, com a vigência do Código Civil, o poder familiar era exclusivamente exercido pelo pai, que era o único com poder para educar e controlar sua prole. A mulher, naquela época, tinha apenas a função de colaborar no exercício do poder familiar.

Neste sentido, os artigos 233 e 240, do Código Civil de 1916, tratavam acerca do tema:

Art. 233.  O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos compete-lhe: 

I - a representação legal da família;

II - a administração dos bens comuns e dos particulares da mulher que ao marido incumbir administrar, em virtude do regime matrimonial adotado, ou de pacto antenupcial;

III - o direito de fixar o domicílio da família, ressalvada a possibilidade de recorrer a mulher ao juiz, no caso de deliberação que a prejudique;

IV - Inciso suprimido pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962:  Texto original: O direito de autorizar a profissão da mulher e a sua residência fora do teto conjugal (arts. 231, II, 242, VII, 243 a 245, II e 247, III);

IV - Prover a manutenção da família, guardada as disposições dos arts. 275 e 277.

[...]

Art. 240.  A mulher, com o casamento, assume a condição de companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos de família, cumprindo-lhe velar pela direção material e moral desta (BRASIL, 1916).

                Com o decorrer do tempo, houveram mudanças de conceitos atribuídas ao entendimento do poder familiar, que começou a ser modificada através da Lei 4.121/62, que foi denominada como Estatuto da Mulher Casada. Através deste instituto, foi modificado o artigo 380, do Código Civil de 1916, que versava:

Durante o casamento, compete o pátrio poder aos pais, exercendo o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará o outro a exerce-lo com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência (BRASIL, 1916).

                Segundo Maria Berenice Dias, houve uma grande transformação no exercício do Pátrio Poder através do Estatuto da Mulher Casada. Antes do Estatuto da Mulher Casada, havia uma grande desvantagem para a genitora, pois a vontade dela só se sobressaía, caso o genitor falecesse ou autorizasse a sua prole.

O Estatuto da Mulher Casada (L 4.121/62), ao alterar o Código Civil de 1916, assegurou o poder sobre os filhos a ambos os pais, mas era exercido pelo marido com a colaboração da esposa, prevalecia a vontade do pai, podendo a mãe socorrer-se a justiça (2013, p. 434).

                De forma geral, tendo em vista que “o Código Civil de 1916 assegurava o pátrio poder exclusivamente ao marido como cabeça do casal, chefe da sociedade conjugal.  Na sua falta ou impedimento é que a chefia da sociedade conjugal passava à mulher, que assumia o exercício do pátrio poder dos filhos” (DIAS, 2017, p. 486).

                A igualdade de gênero consagrada na Constituição Federal de 1988, significou uma mudança sensível na maneira de se estabelecer o poder familiar nas relações familiares, pois, a mulher passou a ter os mesmos direitos que o pai para com seus filhos, conforme determina o artigo 229, caput, da CF/88: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade” (BRASIL, 1988).

                Diante das mudanças e transformações sociais, o poder familiar passou a ser desempenhado por ambos genitores, reforçando a importância e proteção no desenvolvimento do menor.

                Segundo Flávio Tartuce, o exercício do poder familiar está tratado no artigo 1.634, do Código Civil, recentemente alterado pela Lei nº. 13.058/2014, trazendo as atribuições desse exercício que compete aos pais, verdadeiros deveres legais, a saber:

Dirigir a criação e a educação dos filhos. Exercer a guarda unilateral ou compartilhada, conforme alterado pela recente Lei da Guarda Compartilhada (ou Alternada) Obrigatória, tema tratado anteriormente nesta obra. Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem. Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior, o que também foi incluído pela Lei 13.058/2014. Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município, outra inclusão legislativa recente, pela mesma norma citada. Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar. Representá-los, judicial ou extrajudicialmente até os 16 anos, nos atos da vida civil e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento. Aqui houve outra alteração pela Lei 13.058/2014, com a menção aos atos extrajudiciais. Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha. Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (2019, s.p).

                Assim, fica claro que, como a atual legislação determina, o pátrio poder deverá ser exercido pelos pais conjuntamente, como por exemplo, no que tange a educação, consentimento para casar, autorização para viagens ao exterior, entre outros.

2.2. Conceito de Poder Familiar

                O poder familiar é um instituto do direito de família, que decorre da filiação. No âmbito do poder familiar, vários autores preceituam seu conceito de formas diferentes, mas sempre mantêm a mesma finalidade que é educar, criar e proteger os filhos menores.

                Neste sentido, o autor Carlos Roberto Gonçalves (2017, p. 597), menciona que o poder familiar é um “conjunto de direitos e deveres atribuído aos pais, no tocante à pessoa e os bens de filhos menores”.

                Para Lôbo (2018, p. 297), trata-se de uma “autoridade temporária, exercida até a maioridade ou emancipação dos filhos”.

                No conceito trazido por Maria Helena Diniz (2018, p. 641), o poder familiar é definido como “um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho”.

                Os autores Gagliano e Filho (2019, s.p), entendem que “o poder familiar como o complexo de direitos e obrigações reconhecidos aos pais, em razão e nos limites da autoridade parental que exercem em face dos seus filhos, enquanto menores e incapazes”.

                Flavio Tartuce (2018, p. 513), de outra maneira, elabora um conceito de poder familiar baseado sobretudo no afeto e na colaboração familiar, da seguinte maneira: “poder familiar é conceituado como sendo o poder exercido pelos pais em relação aos filhos, dentro da ideia de família democrática, do regime de colaboração familiar e de relações baseadas, sobretudo, no afeto”.

                Percebe-se, portanto, que atualmente, as relações familiares são fundamentadas no respeito mútuo entre todos os seus integrantes, na igualdade entre os filhos e na igualdade de gênero, o que, afasta definitivamente da legislação, o regime patriarcal que foi predominante no passado.

                Desta forma, percebe-se que o poder familiar é uma função atribuída a ambos genitores naturais ou socioafetivos, conforme previsão legal, de forma igualitária, o que afasta o regime patriarcal que foi predominante no passado. Sendo assim, os genitores possuem iguais deveres e obrigações em relação aos filhos, com o objetivo de garantir, primordialmente, a segurança e proteção dos filhos menores, tanto em seu desenvolvimento e formação psicológica, quanto em seus direitos atribuídos enquanto civilmente incapazes.

2.3. Direitos e Deveres decorrentes do Poder Familiar

                Nos dias atuais, a função do poder familiar é exercida pelos genitores, assumindo um compromisso de pegar para si a responsabilidade com os direitos e deveres com sua prole frente à sociedade, e, consequentemente, os pais têm o dever de criar, educar, representar, dar assistência e proteger seus filhos menores, não emancipados, para que, com isso, tenham um desenvolvimento saudável.

                A Constituição Federal de 1988, dispõe no caput do seu artigo 227:

É dever da família, da sociedade e do estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988).

                De acordo com Freitas, através do poder familiar surgem direitos e deveres em relação aos filhos menores e a seus respectivos bens materiais, competindo aos pais, o respectivo exercício. Segundo menciona Gagliano e Filho:

O exercício do poder familiar está tratado no art. 1.634 da codificação privada, recentemente alterado pela Lei 13.058/2014, trazendo as atribuições desse exercício que compete aos pais, verdadeiros deveres legais, a saber:

a) dirigir a criação e a educação dos filhos.

b) exercer a guarda unilateral ou compartilhada, conforme alterado pela recente Lei da Guarda Compartilhada (ou alternada) obrigatória, tema tratado anteriormente nesta obra.

c) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem.

d) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior, o que também foi incluído pela Lei 13.058/2014.

e) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município, outra inclusão legislativa recente, pela mesma norma citada.

f) Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar.

g) representá-los, judicial ou extrajudicialmente até os 16 anos, nos atos da vida civil e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento. Aqui houve outra alteração pela Lei 13.058/2014, com a menção aos atos extrajudiciais.

h) Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha.

i) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (2018, s.p).

                Vários autores preceituam sobre os direitos e deveres dos pais em relação aos seus filhos, mas sempre com a mesma linha de raciocínio, de que os genitores devem criar, educar, cuidar da saúde, ensinar, promover lazer, promover o convívio familiar e proteger seus filhos.

                Coadunando com que foi dito, Madaleno ensina:

Neste contexto, é direito e dever dos pais que a família esteja adequada e que a mesma tenha harmonia e convívio com os filhos, tendo em vista que o Estado visa à igualdade entre os genitores e as crianças e adolescentes. É dever dos pais ter os filhos sob a sua companhia e guarda, pois eles dependem da presença, vigília, proteção e contínua orientação dos genitores, porque exsurge dessa diuturna convivência a natural troca de experiências, sentimentos, informações e, sobremodo, a partilha de afeto, não sendo apenas suficiente a presença física dos pais, mas essencial que bem desempenhem suas funções parentais, logrando proporcionar aos filhos sua proteção e integral desenvolvimento, sempre com mira nos melhores interesses da criança e do adolescente, elegendo consecutivamente aquilo que resultar mais conveniente para a prole [...] (2018, p. 707).

                Deduzindo que os genitores são as pessoas mais indicadas para suprir as necessidades dos filhos, a legislação impõe dever e responsabilidades sobre os pais, transformando o instituto da guarda em caráter protetivo. Desse modo, constitui um múnus público imposto pelo Estado aos pais por revestir-se de interesse público.

                De acordo com Carlos Roberto Gonçalves:

[...] o poder familiar constitui um conjunto de deveres, transformando-se em instituto de caráter eminentemente protetivo, que transcende a órbita de direito privado para ingressar no âmbito do direito púbico. Interessa ao Estado, com efeito, assegurar a proteção das gerações novas, que representam o futuro da sociedade e da nação. Desse modo, o poder familiar nada mais é que um múnus público, imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos. Em outras palavras, o poder familiar é instituto no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores, em atenção ao princípio da paternidade responsável no art. 226, § 7º, da Constituição federal (2017, p. 597).

                Segundo Liane Maria Bunsnello Thomé e Clóvis Rocha da Silva (2019, p. 441), o poder familiar é um múnus público e “não se limita à educação ou cuidados físicos, mas se estende para proporcionar um desenvolvimento integral de todas as potencialidades das crianças e adolescentes”.

                Entretanto, para Flávio Tartuce (2019, p. 1253), o poder familiar nada mais é que um vínculo jurídico de filiação, “dentro da ideia de família democrática, do regime de colaboração familiar e de relações baseadas, sobretudo, no afeto”.

Como menciona Maria Helena Diniz :

O poder familiar é um complexo de direitos e deveres, a convivência dos pais não é requisito para a sua titularidade, competindo aos dois seu pleno exercício. Têm ambos o dever de dirigir a criação e a educação, conceder ou negar consentimento para casar, para viajar ao exterior, mudar de residência, bem como ambos devem representá-lo e assistí-lo judicial ou extrajudicialmente (CC 1.634). Sempre que é exigida a concordância dos dois genitores, não basta a manifestação isolada de apenas um, ainda que o filho esteja sob sua guarda. É necessário: o suprimento judicial do consentimento; a suspensão; ou a exclusão do poder familiar do outro genitor (2016, s.p).

                Nesse sentido, podemos afirmar que o poder familiar é composto e constituído por benefícios assumidos por ambos genitores, para que, desta forma, haja melhor interesse e proteção da criança ou adolescente no decorrer da menoridade.

                Nesse contexto, para Luz (2019, p. 257) “O que caracteriza essencialmente o poder familiar é sua natureza personalíssima, razão pela qual é irrenunciável e indelegável”.

                A responsabilidade dos pais para com seus filhos é um direito inalienável, pois não pode ser transferido para outra pessoa, exceto por decisão judicial; é irrenunciável, pois os genitores não podem abrir mão dele pela vulnerabilidade da criança e do adolescente; imprescritível, já que o direito não decai sobre os pais por falta de exercê-lo, porém, o genitor só pode perdê-lo nos casos previstos em lei, e, por fim, incompatível com a tutela, pois não se pode nomear um tutor a criança se os genitores não tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar.

2.4. Suspensão do Poder Familiar

                A suspensão do poder familiar é uma sanção menos grave que é aplicada aos genitores quando estes estão violando os deveres de exercer o poder familiar, prejudicando o menor com seus comportamentos. Assim, são retirados, temporariamente, os poderes dos pais sobre o menor, para que haja preservação de seus interesses e para punir os pais. No entanto, para que haja a suspensão, é necessário que o caso seja levado à conhecimento do magistrado, para que seja proferida decisão judicial neste sentido.

                 A suspensão do poder familiar está prevista nas hipóteses do artigo 1.637, do Código Civil de 2002, conforme transcrição a seguir:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão (BRASIL, 2002).

                Como menciona Maria Berenice Dias, caso haja abuso de autoridade, falta de garantias fundamentais aos filhos, podem acarretar a suspensão do exercício do poder familiar. Neste sentido, a autora ensina:

A suspensão do exercício do poder familiar cabe nas hipóteses de abuso de autoridade (CC 1.637): faltar aos deveres de sustento, guarda e educação ou arruinar os bens dos filhos. Compete aos pais assegurar-lhes (CF 227): vida, saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade, convivência familiar e comunitária, além de não poder submetê-los a discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (2016, s.p).

                Não apenas o Código Civil trata sobre o tema. O Estatuto da Criança e do Adolescente também dispõe sobre a suspensão do poder familiar, ao tratar do tema no bojo de seu artigo 24, Lei nº 8.069/90:

A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22 (BRASIL, 1990).

                No mesmo contexto leciona Maria Berenice Dias:

A suspensão do poder familiar é medida menos grave, tanto que se sujeita a revisão. Superadas as causas que a provocaram, pode ser cancelada sempre que a convivência familiar atender ao interesse dos filhos. A suspensão é facultativa, podendo o juiz deixar de aplicá-la. Pode ser decretada com referência a um único filho e não a toda a prole. Também pode abranger apenas algumas prerrogativas do poder familiar. Por exemplo, em caso de má gestão dos bens dos menores, é possível somente afastar o genitor da sua administração, permanecendo com os demais encargos (2016, s.p).

                No entendimento de Rolf Madaleno, trata-se de uma medida temporária, que só terá duração enquanto for realmente necessária, conforme a seguir:

A suspensão é temporária e perdura enquanto se apresentar efetivamente necessária, sendo muito frequente a sua aplicação judicial nas disputas sobre o sagrado direito de convivência, quando o genitor guardião, por mera vindita, procura obstruir as visitas do outro progenitor, tratando o Judiciário de alterar a guarda, como também de suspender o poder familiar quando constatar uma infausta ascendência do pai ou da mãe sobre o indefeso dependente, verdadeiro clima de transferência de responsabilidade e uma desmedida e covarde cobrança de dever de lealdade, aterrorizando o inocente filho pelas faltas que nunca causou (2018, s.p).

                Para Carlos Roberto Gonçalves (2017, s.p), a suspensão do poder familiar pode privar total ou parcialmente o pai ou a mãe dos direitos nele inseridos, assim, como pode ser restrita a determinado filho, e não a todos os rebentos do conjunto familiar. A suspensão total priva os genitores de todos os direitos e deveres que são denominados ao poder familiar, e a suspensão parcial priva apenas alguns direitos dos pais.

                Podemos observar que a suspensão do poder familiar é decretada pelo juiz quando os pais abusam de sua autoridade sobre os filhos, e compete ao magistrado suspender o exercício do poder familiar pelo tempo apropriado. A suspensão será cessada pelo juiz de direito quando entender que é necessário, então os genitores voltarão a ter livre acesso aos direitos e deveres do menor, assim que decretada a sua modificação.

2.5. Perda ou destituição do Poder Familiar

                A destituição do poder familiar é uma punição mais grave do que a suspensão, devendo ser decretada por sentença judicial. As causas da perda ou destituição estão previstas no artigo 1.638, do Código Civil de 2002.

Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

a) castigar imoderadamente o filho;

b) deixar o filho em abandono;

c) praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

d) incidir, reiteradamente, em faltas autorizadoras da suspensão do poder familiar;

e) entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção. Na forma do parágrafo único do mesmo art. 1.638, CC-02 (inserido por força da Lei n. 13.715, de 24 de setembro de 2018), também perderá por ato judicial o poder familiar aquele que:

I — Praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar:

a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;

b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão;

II — Praticar contra filho, filha ou outro descendente:

a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;

b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão (BRASIL, 2002).

                Segundo o Gagliano e Filho (2018, s.p), pode ocorrer que, em virtude de comportamentos (culposos ou dolosos) graves, o juiz, por decisão fundamentada, no bojo de procedimento em que se garanta o contraditório, determine a destituição do poder familiar na forma do art. 1.638, do Código Civil de 2002.

                Maria Berenice Dias distingue a perda e a extinção do poder familiar:

[...] Perda é uma sanção imposta por sentença judicial, enquanto a extinção ocorre pela morte, emancipação ou extinção do sujeito passivo. Assim, há impropriedade terminológica na lei que utiliza indistintamente as duas expressões. A perda do poder familiar é sanção de maior alcance e corresponde à infringência de um dever mais relevante, sendo medida imperativa, e não facultativa (2016, s.p).

                Em relação a destituição do poder familiar, os fatos graves enumerados na lei devem ser considerados e analisados frente à particularidade de cada caso. Injúrias graves, entrega do filho à criminalidade, concessão da filha à prostituição, são causas que devem ser aferidas pelo juiz. O abandono aludido pela lei, abrange a supressão do apoio intelectual e psicológico e não apenas o ato de deixar os filhos em assistência material. Logo, a perda poderá atingir um dos progenitores ou ambos (VENOSA, 2012, s.p).

                O primeiro inciso do artigo 1.638, do Código Civil, versa sobre o castigo físico e tratamento cruel, que está regulamentado no Estatuto da Criança e do Adolescente, nos artigos 18-A e 18-B, conforme transcrição trazida:

Art. 18-A. A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los.

Parágrafo único.  Para os fins desta Lei, considera-se:

I - castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em:

a) sofrimento físico; ou

b) lesão;

II - tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que:

a) humilhe; ou

b) ameace gravemente; ou

c) ridicularize.

Art. 18-B. Os pais, os integrantes da família ampliada, os responsáveis, os agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças e de adolescentes, tratá-los, educá-los ou protegê-los que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto estarão sujeitos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, às seguintes medidas, que serão aplicadas de acordo com a gravidade do caso:  

I - encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família;

II - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;

III - encaminhamento a cursos ou programas de orientação;

IV - obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado;

V - advertência.

Parágrafo único.  As medidas previstas neste artigo serão aplicadas pelo Conselho Tutelar, sem prejuízo de outras providências legais (BRASIL, 1990).

                Desta forma, fica claro que os menores devem, obrigatoriamente, receber cuidados e educação adequada, sem qualquer tipo de castigo ou agressão, devendo ser observado pelos genitores o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Neste contexto, se houver prática de castigo imoderado sobre o menor, leciona Carlos Roberto Gonçalves que:

I – Castigar imoderadamente o filho. Seria iníquo que se conservasse, sob o poder de pai violento e brutal, o filho que ele aflige com excessivos castigos e maus-tratos. A doutrina em geral entende que o advérbio ‘imoderadamente’ serve para legitimar o jus corrigindo na pessoa do pai, pois a infração ao dever só se caracteriza quando for excessivo o castigo. Desse modo, ao incluir a vedação ao castigo imoderado, implicitamente o Código Civil estaria admitindo o castigo físico moderado (2018, p. 427).

                Nessa mesma linha de pensamento, quem praticar crime contra um dos genitores, perde o poder familiar para com seu filho, de acordo com o artigo 1.638, parágrafo único, do Código Civil, tendo sempre em vista a segurança e saúde dos menores incapazes.

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

[...]

Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que:

I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar:

a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;

b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão

II – praticar contra filho, filha ou outro descendente:

a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;

b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão (BRASIL, 2002).

                Em 2018, foi editada a Lei nº. 13.715/2018, para tratar das hipóteses de perda do poder familiar nos casos de crimes cometidos contra o outro titular do mesmo poder familiar, contra os filhos ou algum descendente. Neste sentido, Rolf Madaleno explica:

[...] em 24 de setembro, foi editada a Lei 13.715/2018 que alterou a redação do artigo 1.638 do Código Civil para acrescer um parágrafo único para condenar com a perda do poder familiar aquele progenitor que praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar: a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher, ou b) estupro ou outro crime contra dignidade sexual sujeito à pena de reclusão; ou daquele progenitor que praticar contra o filho, filha ou outro descendente: a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição da mulher, ou b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão. Porém, nem todas as causa de suspensão, mesmo quando reiteradamente violadas, são de molde a importar na implacável extinção do poder familiar (CC, art. 1.635, inc. V, c/c art. 1.637, inc. IV), porque em algumas delas a medida se apresentaria desproporcional, diante do grave efeito representado pela perda do poder parental, pois, como bem adverte o artigo 1.636 do Código Civil, o novo casamento ou o estabelecimento de outra relação pela eleição da mútua e estável convivência não é motivo de per si para a perda do poder familiar sobre os filhos do relacionamento anterior (2019, p. 256).

                Em relação ao inciso II, do artigo 1.638, do Código Civil, deixar o filho sozinho em abandono é requisito para a perda do poder familiar, pois o menor necessita de convivência familiar, não podendo ser abandonado emocionalmente e materialmente, pois acarretará várias desvantagens psicológicas na criança. Sobre o tema, leciona Rolf Madaleno:

Deixar o filho em abandono é privar a prole da convivência familiar e dos cuidados inerentes aos pais de zelarem pela formação Destituição do Poder Familiar à Luz dos Princípios do Direito das Famílias moral e material dos seus dependentes. É direito fundamental da criança e do adolescente usufruir da convivência familiar e comunitária, não merecendo ser abandonado material, emocional e psicologicamente, podendo ser privado do poder familiar o genitor que abandona moral e materialmente seu filho [...]Têm os pais o dever expresso e a responsabilidade de obedecerem às determinações legais ordenadas no interesse do menor, como disso é frisante exemplo a obrigação de manter o filho sob a efetiva convivência familiar (2017, p.705-706).

                De acordo com o tema, Paulo Lôbo aponta que:

Em primeiro lugar, são os laços de afetividade e o cumprimento dos deveres impostos aos pais que determinam a preservação do poder familiar. Em segundo lugar, pobreza não é causa de sua perda forçada, porque o prevalecimento das condições materiais seria atentatório da dignidade da pessoa humana (2018, p. 311).

                O terceiro requisito para a destituição do poder familiar, segundo o inciso III, é a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes, visando que o mau exemplo prejudique a formação psíquica da criança e do adolescente.

Visa o legislador evitar que o mau exemplo dos pais prejudique a formação moral dos infantes. O lar é uma escola onde se forma a personalidade dos filhos. Sendo eles facilmente influenciáveis, devem os pais manter uma postura digna e honrada, para que nela se amolde o caráter daqueles. A falta de pudor, a libertinagem, o sexo sem recato pode ter influência maléfica sobre o posicionamento futuro dos descendentes na sociedade, no tocante a tais questões, sendo muitas vezes a causa que leva as filhas maiores a se entregarem à prostituição (GONÇALVES, 2017, p. 610).

                Os atos que contradizem objetivamente à moral e os bons costumes, violam o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, bem como a dignidade da pessoa humana para com o menor, tendo sempre em vista proteger o interesse do menor.

A moral e os bons costumes são aferidos objetivamente, segundo standards Valorativos predominantes na comunidade, no tempo e no espaço, incluindo as condutas que o direito considera ilícitas. Não podem prevalecer os juízos de valor subjetivos do juiz, pois consistiriam em abuso de autoridade. Em qualquer circunstância, o supremo valor é o melhor interesse do menor, não podendo a perda da autoridade parental orientar-se exclusivamente no sentido de pena ao pai faltoso (LÔBO, 2018, p.310).

                Segundo o entendimento de Kátia Maciel acerca da influência do comportamento parental no desenvolvimento da criança e do adolescente:

Não há como negar a forte influência do comportamento parental no desenvolvimento da personalidade dos filhos e o impacto que pode causar em sua formação moral, já que é natural que a prole se espelhe nos pais e repita o mesmo exemplo de vida e valores. Sendo assim, a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes também poderá ensejar a penalidade máxima de retirada da autoridade familiar. Deste modo, poderão ser destituídos do poder parental os pais, por exemplo, que utilizam entorpecentes ou ingiram bebidas alcoólicas usualmente, a ponto de tornarem-se drogados e alcoólatras; permitem que os filhos convivam ou sejam entregues a pessoas violentas, drogadas ou mentalmente doentes [...] permitem que os filhos frequentem casas de jogatina, espetáculos de sexo e prostituição, ou, ainda, que mendiguem A Destituição do Poder Familiar à Luz dos Princípios do Direito das Famílias ou sirvam a mendigo para excitar a comiseração pública [...] entre outras situações imorais, que atentem contra os bons costumes ou caracterizem crimes [...] é inegável que a vida desregrada dos pais, cujos comportamentos são imorais ou criminosos, pode expor o filho menor a situações e a ambientes promíscuos e inadequados à sua idade ou à condição de um ser em processo de formação. Tal conduta desrespeitosa para com o desenvolvimento biopsíquico do filho poderá acarretar a perda da autoridade parental, que se revestirá não somente de punição para os pais, mas servirá de medida protetiva necessária a assegurar condições de crescimento ideais para o filho (2017, p.259-260).

                Nesse contexto, percebe-se um grande esforço do legislador ao destituir do poder familiar os genitores que pratiquem atos que afrontem a moral e os bons costumes, visando proteger as crianças e adolescentes contra as más influências dos pais, pois, os menores estão constantemente em fase de desenvolvimento psíquica.

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                A quarta hipótese de destituição do poder familiar, diz respeito ao abuso de autoridade parental. Pune-se as repetitivas violações aos deveres relacionados ao poder familiar que ambos genitores detêm através da guarda dos menores. Quando ocorre de forma reiterada o abuso de autoridade por um ou ambos genitores, o juiz decreta a sua perda como modo de resguardar e proteger os filhos menores.

                O termo “abusar de sua autoridade”, referente aos pais, deve ser usado conforme o artigo 187, do Código Civil de 2002, que diz “Também comete ato ilícito o titular de direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (BRASIL, 2002).

                 No mesmo sentido, o pai ou a mãe que exercer algum poder-dever, conforme previsto no artigo 1.634, do Código Civil, ou no artigo 22, do Estatuto da Criança ou Adolescente (ECA), violar a função social, a boa-fé ou os bons costumes, comete ato ilícito, podendo incorrer na suspensão ou destituição do poder familiar.

                A quinta hipótese, trata-se da entrega de forma irregular do filho a terceiros para fins de adoção. Esta hipótese foi regulamentada pela Lei nº 13.509/2017, e, consequentemente, inserida no artigo 1.638, inciso IV, do Código Civil de 2002.

                Sem seguir a normatização legal para a adoção e sem a intervenção do judiciário, a adoção poderá trazer riscos para a criança. A referente norma está prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 50, caput, que diz: “A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção (BRASIL, 1990).

                E o artigo 19-A, do mesmo dispositivo legal, traz uma segurança maior para a criança ou adolescente que for entregue voluntariamente para a adoção, evitando que fique em mãos de pessoas inidôneas, in verbis: “A gestante ou mãe que manifeste interesse em entregar seu filho para adoção, antes ou logo após o nascimento, será encaminhada à Justiça da Infância e da Juventude (BRASIL, 1990).

                Assim, vale ressaltar, que sempre quando se tratar de direito que envolva menores, deverá sempre ser analisado o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, para que consigam crescer de forma digna, sem que lhes sejam causados qualquer tipo de prejuízo.

2.6. Extinção do Poder Familiar

                De acordo com o com o artigo 1.635, do Código Civil de 2002, são causas de extinção do poder familiar:

Art.1635.Extingue-se o poder familiar:

I - Pela morte dos pais ou do filho;

II - Pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;

III - pela maioridade;

IV - Pela adoção;

V - Por decisão judicial, na forma do artigo 1.638 (BRASIL, 2002).

                A causa de extinção do poder familiar trata-se da cessação de direitos e deveres de seus genitores, e pode ser extinto de forma natural ou por determinação judicial. A forma natural é dada quando os pais ou o menor falecem, mas, para extinguir, os dois genitores precisam ter falecido. Outra forma natural, é quando o menor atinge a maioridade, e, consequentemente, extingue o poder familiar pois, ele não mais necessita da proteção dos pais. 

                Quando há adoção do menor, esses direitos e deveres são automaticamente transferidos aos adotantes. E, por fim, outra forma de extinção do poder familiar, é a hipótese de emancipação, que deve ser feita por instrumento público, para que seja adquirida a capacidade civil antes da maioridade.

                A primeira hipótese elencada no inciso I, do artigo 1.635, do Código Civil de 2002, é a morte, tanto dos pais, quanto dos filhos. Caso a morte seja dos pais, é importante observar se apenas um dos pais morreram, ou os dois. Caso sejam os dois, o poder familiar extingue-se no momento, e o menor será colocado sob tutela. No entanto, se falecer apenas um e o outro permanecer vivo, o poder familiar será atribuído a ele. Caso a morte seja da criança ou adolescente, extingue-se o poder familiar dos pais.

                A segunda hipótese do referente dispositivo, enseja a extinção do poder familiar através da emancipação, porém, só é permitido emancipar o menor quando este completar dezesseis anos de idade. A emancipação pode ser feita judicialmente, quando a criança ou adolescente for tutelado, ou, mediante instrumento público feito pelos genitores.

                Segundo Rolf Madaleno:

O casamento também emancipa, pois, como dizia Clóvis Beviláqua, não seria razoável que as graves responsabilidades da sociedade doméstica fossem assumidas pela intervenção, ou sob a fiscalização, de um estranho, não retornando à condição de menor sobrevindo sua viuvez, ou o divórcio, enquanto a nulidade e a anulação do casamento importam no retorno à condição de menor, eis que em ambos os institutos o casamento é invalidado (2018, s.p.).

                A terceira hipótese é referente a maioridade. Quando o filho menor completa dezoito anos de idade, automaticamente cessa o poder familiar, pois, de acordo com o artigo 5º, caput, do Código Civil de 2002: “A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil” (BRASIL, 2002).

                A quarta hipótese de extinção do poder familiar ocorre através da adoção. Tal poder de titularidade dos pais biológicos passa a ser exercido pelos pais adotivos, e, neste caso, a extinção do poder familiar ocorre apenas para os pais biológicos. Segundo a linha de raciocínio de Rolf Madaleno:

A adoção é causa de extinção do poder familiar em relação aos progenitores biológicos, mas os pais precisam concordar com a renúncia ao seu poder familiar, salvo tenham deles sito destituídos, criando com a adoção um novo liame de poder familiar entre o adotante e o adotado, se for menor, contudo, estranhamente este poder familiar não se extingue na hipótese da adoção à brasileira [...] (2017, p. 255).

                E a última hipótese que está elencada no inciso V, artigo 1.635, do Código Civil de 2002, é através de decisão judicial, conforme o artigo 1.638, do mesmo dispositivo. Sobre o assunto discorre Flávio Tartuce,

Com relação ao art. 1.638 do CC, o comando legal em questão trata dos fundamentos da destituição do poder familiar por sentença judicial. Esses motivos para a destituição, na redação original do comando, são: a) o castigo imoderado do filho;

b) o abandono do filho;

 c) a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes;

d) a incidência reiterada nas faltas previstas no art. 1.637 do CC; e entrega, de forma irregular, do filho a terceiros para fins de adoção. A última previsão foi incluída pela Lei n. 13.509/2017, que trouxe alterações a respeito da adoção, como antes visto. [...]sucessivamente, no ano de 2018, o art. 1.638 do CC/2002 recebeu um parágrafo único, trazendo novas hipóteses de destituição do poder familiar, por força da Lei 13.715. Assim, perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar: a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão. Igualmente, também gera a destituição do poder familiar o ato de praticar contra o filho, a filha ou outro descendente, caso de um neto ou neta, esses mesmos crimes (2019, s.p).

                Desta maneira, nota-se que tais normas foram criadas tendo em vista sempre garantir os princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança e do adolescente. Ressalta-se que todas essas normas são aplicáveis em todos os tipos de poder familiar, inclusive, no que concerne à guarda, em casos que os pais não possuam uma convivência conjugal.

3. INSTITUTO DA GUARDA

                Um assunto extremamente importante para o Direito de Família, é o tema guarda. A guarda trata dos direitos e deveres dos pais para com seus filhos menores, e que, além disso, é um dos atributos do poder familiar. Existem diversos tipos de guarda, no entanto, no ordenamento jurídico brasileiro, a regra atual é de que seja a aplicada a guarda compartilhada.

A guarda, portanto, é o meio utilizado para que a criança e o adolescente não sejam privados do seu direito de viver e conviver no âmbito familiar, incluindo o convívio com os pais, que devem participar da vida e do desenvolvimento dos filhos.

3.1. Evolução Histórica da Guarda

                Em 1916, de acordo com a vigência do Código Civil, era permitido discutir acerca da culpa pela ruptura conjugal. Contudo, a guarda dos filhos era dada de acordo com idade e sexo da criança e, conforme a presença ou não de culpabilidade de um dos cônjuges pelo término do casamento. Caso não houvesse conflitos na separação, o diploma, em seu artigo 325, determinava que a guarda fosse ajustada de acordo com a vontade das partes. “No caso de dissolução da sociedade conjugal por desquite amigável, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos” (BRASIL, 1916).

                Com o advento do Estatuto da Mulher Casada, houve mudança no dispositivo do artigo 326 da antiga codificação cível, que regulamentava que, quando houvesse a separação de forma litigiosa, o juiz de direito deveria analisar se um dos cônjuges era culpado pela ruptura conjugal, e, caso houvesse culpabilidade por uma das partes, então deveria atribuir a guarda dos menores para o cônjuge inocente. Caso houvesse culpa de ambas as partes, a mãe teria o direito da guarda das filhas, enquanto menores, e os filhos ficariam com as mães até atingirem seis anos de idade, e, após atingida essa idade, seriam entregues aos pais. Caso ocorresse algum motivo grave, o juiz levaria em consideração os interesses dos filhos, regulamentando o exercício da guarda de outra maneira.

Art. 326. Sendo o desquite judicial, ficarão os filhos menores com o cônjuge inocente. §1º. Se ambos os cônjuges forem culpados ficarão em poder da mãe os filhos menores, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles. § 2º. Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges ainda que não mantenha relações sociais com o outro a quem, entretanto, será assegurado o direito de visita (BRASIL, 1962).

                Posteriormente, com o advento da Constituição Federal de 1988, foi assegurado um dever da família, do Estado e da sociedade de garantir direitos assegurados às crianças e adolescentes na disputa de guarda dos menores, sempre ressalvando o bem-estar enquanto civilmente incapazes.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988).

                Após a separação conjugal, um dos principais deveres dos genitores, é o dever de educá-los os filhos. Entende-se que esse é o principal elemento preconizado para o desenvolvimento de uma criança, a educação. Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988, traz em seu artigo 205: “A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho” (BRASIL, 1988).

                 De acordo com o Código Civil de 2002, compete aos genitores ter os filhos em sua companhia e guarda, devendo educá-los e criá-los, representá-los enquanto civilmente incapazes, exigir obediência e respeito e, o que for cabível conforme a idade da criança ou adolescente, conforme regulamentado no artigo 1.634 do mesmo dispositivo:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o Poder Familiar;

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (BRASIL, 2002).

                Nesse contexto, a Lei nº 11.698 de 2008, trouxe algumas modificações, nos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, onde ficou determinada a possibilidade da nova modalidade de guarda compartilhada no Brasil, tendo também como opção, a guarda unilateral, que é a guarda mais comum, atribuída a um só genitor ou à pessoa que representa o menor, onde quem não possui a guarda tem apenas o direito de visitas.

                Esse ponto da guarda unilateral priva totalmente a criança ou adolescente da convivência contínua com ambos os genitores. Daí a importância do novo modelo de guarda compartilhada, para que haja convivência diária e orientação de ambos os pais que detém a guarda sob a vida dos filhos.

                Ainda sobre a convivência e ensinamento de ambos os pais, elucida Maria Berenice Dias que (2016, p. 516) “É a modalidade de convivência que garante, de forma efetiva, a corresponsabilidade parental, a permanência da vinculação mais estrita e a ampla participação de ambos na formação e educação do filho, o que a simples visitação não dá espaço”.

                Com o advento da Lei nº. 13.058 de 2014, alterou-se, em especial, o art. 1.584, parágrafo 2º, do Código Civil que dispõe: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor” (BRASIL, 2002).

                Dessa maneira, a lei busca a convivência e educação obrigatória de ambos os pais, sendo observado o melhor interesse da criança e do adolescente.

                Diante de tais mudanças, o entendimento do legislador foi que o modelo ideal a ser tomado é a guarda compartilhada, sendo uma modalidade a ser adotada pelos tribunais em suas decisões, como regra geral.

3.2. Conceito e Previsão de Guarda

                A guarda, no Código Civil brasileiro, é caracterizada como um direito e dever dos pais sob seus filhos, tendo sempre como objetivo a proteção e criação dos filhos para um melhor desenvolvimento da criança ou do adolescente.

                Dessa maneira, cabe aos genitores ou quem possuir a guarda dos menores, o acompanhamento e desenvolvimento dos filhos, criá-los, educá-los e representá-los até que atinjam sua maioridade, garantindo seus direitos previstos em nossa legislação.

                Nesse contexto, no processo de guarda, sempre deve prevalecer o melhor interesse da criança e do adolescente, garantindo o convívio com ambos os pais detentores de sua guarda de forma que haja desenvolvimento saudável do menor.

                A Constituição Federal de 1988, em seus artigos 227 e 229, esclarece os deveres que os genitores e a sociedade devem exercer em relação às crianças e adolescentes.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-la a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[...]

Art. 229. Os pais têm dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tem o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade (BRASIL, 1988).

                O Estatuto da Criança e do Adolescente, através de seu artigo 33, estabelece que “a guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais” (BRASIL, 1990).

                O parágrafo 1º, do artigo supracitado diz que, “A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros” (BRASIL, 1990).

                Nesse contexto, Rolf Madaleno conceitua a atribuição da guarda:

A guarda é uma atribuição do poder familiar, e também, um dos aspectos mais importantes dos efeitos do divórcio de um casal, uma vez que decide questões relativas às pessoas emocionalmente mais vulneráveis da relação, por não possuírem sua capacidade de discernimento totalmente formada (2018, p. 39).

                A guarda, de acordo com o Código Civil Brasileiro, é um dos atributos que compõe o poder familiar, mas que, não pode se confundir, com o mesmo, pois não constitui o poder familiar.

[...] cumpre observar que a guarda, tal como é tratada na lei civil, é um dos atributos do poder familiar, com ele não se confundindo. Além da guarda, o poder familiar consiste noutras prerrogativas, como a de direção da educação (art. 1.634, inc. I), de representação e assistência para os atos da vida civil (inc. IV), de exigência de respeito e obediência (inc. VII), etc. Tais prerrogativas, que não a guarda, subsistem também para o genitor não guardião, que, contudo, possui o direito de visitar os filhos e de ter lós em sua companhia, conforme determina o art. 1.589 do Código Civil (TEIXEIRA, 2019, p. 36).

                Entretanto, existe no pensamento da sociedade, que o indivíduo que detém a guarda da criança ou do adolescente, tem poderes absolutos sobre este. Isso ainda se perpetua no imaginário da sociedade por desconhecimento do genitor que não possui a guarda, que muitas vezes perde o convívio familiar com o menor por falta de conhecimento de seus direitos, tanto da criança como do próprio genitor.

Costumeiramente, a guarda é intendida pelo genitor que a detém como símbolo de poder familiar absoluto. Não é raro que o outro acompanhe esse pensamento.  Não raro, também, a visita é tida como de caráter social, existindo apenas para que os filhos não deixem de ter contato com o genitor que mora em outra casa, é comum à visita ser utilizada como momentos de lazer e de prazer, maneira amorosa, complementada pela execução serena do regime de visitas, é que proporciona equilíbrio emocional aos filhos. A guarda existe para que a criança tenha domicílio e tenha definido o nome de quem assume os compromissos diuturnamente em relação a ela. O genitor visitador tem a fiscalização dos cuidados inerentes à guarda e à educação. Em famílias separadas, para sentir-se estável, a criança precisa ter sentimentos de dupla pertinência, isto é, saber que pertence inteiramente a suas duas. Famílias. [...]. A criança precisa sentir que suas duas famílias são famílias inteiras, e precisa sentir, quando em estada do não guardião, que não é hóspede, mas filho pertencente à casa daquele (TEIXEIRA, 2019, p. 39).

                Acerca dos tipos de guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro, dispõe do artigo 1.583 do Código Civil:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1.º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5.º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2.º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

§ 3.º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

§ 4.º [VETADO. ]

§ 5.º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (BRASIL, 2002).

                A nova redação dada ao artigo 1.583, do Código Civil, traz o conceito de guarda unilateral, bem como da guarda compartilhada, que é a mudança realmente trazida, onde fica claro que deve haver a divisão do tempo que os filhos convivem com o pai e com a mãe.

                As jurisprudências pátrias e os doutrinadores reconhecem mais duas modalidades de guarda além da guarda unilateral e da guarda compartilhada, que não encontram previsão no ordenamento jurídico brasileiro, que são denominadas como guarda alternada e guarda de nidação ou aninhamento.

                Na guarda alternada, é possível que ambos os genitores detenham o exercício da guarda do menor de forma alternada, e existe um tempo pré-determinado em que a criança ou adolescente irá permanecer com o responsável. Nesse período, a guarda será exercida de forma exclusiva pelo genitor que estiver com a custódia física do menor.

                Já na modalidade de nidação ou aninhamento, o menor possuí residência fixa, residindo na casa em que foi criado com ambos os pais antes da ruptura conjugal. Nesse tipo de guarda, os genitores se mudam em tempo pré-estabelecido para a residência do filho, para que o menor continue com sua rotina, sem que haja mudanças ou adaptações para o menor. Essa espécie de guarda é rara, pois os genitores precisam adotar duas residências por ano.

                Neste sentido, passemos a analisar os tipos de guarda mencionados.

3.3. Guarda Alternada

                A guarda alternada é um instituto sem previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro, e, com ela, os pais sucedem, em períodos alternados e pré-determinados, o exercício da guarda, bem como a responsabilidade exclusiva sobre o menor.

                Nessa espécie de guarda, o menor possui duas residências, a do pai e a da mãe, e em períodos pré-estabelecidos, onde a criança ou o adolescente alternarão sua residência, como por exemplo, pelo período de uma semana, um mês, ou até mesmo um ano. Neste período, a guarda será exercida de forma exclusiva pelo genitor que estiver com a custódia física do menor.

Nos ensinamentos de Silvio Neves Baptista (2008, p.31), a guarda alternada “constitui em verdade uma duplicidade de guardas unilaterais e exclusivas, isso obriga que os filhos tenham mais de um local para morar sem ponto de referência”.

                Ainda sobre a guarda alternada, Pablo Stloze Gagliano e Rodofo Pamplona Filho dispõem:

Modalidade comumente confundida com a compartilhada, mas que tem características próprias. Quando fixada, o pai e a mãe revezam períodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro direito de visitas. Exemplo: de 1.º de janeiro a 30 de abril a mãe exercerá com exclusividade a guarda, cabendo ao pai direito de visitas, incluindo o de ter o filho em finais de semanas alternados; de 1.º de maio a 31 de agosto, inverte-se, e assim segue sucessivamente. Note-se que há uma alternância na exclusividade da guarda, e o tempo de seu exercício dependerá da decisão judicial. Não é uma boa modalidade, na prática, sob o prisma do interesse dos filhos; (2019, s.p).

                Nessa modelo de guarda, não é observado o melhor interesse da criança ou adolescente, e neste sentido conforme Grisard Filho e Waldyr (2009, p. 79) defendem, “esta modalidade de guarda se opõe fortemente ao princípio da continuidade, o qual deve ser respeitado quando desejamos o bem-estar físico e mental da criança”.

                Há várias críticas acerca dessa espécie de guarda em relação a criança ou adolescente, pois, com ela, os menores não conseguem manter sua rotina necessária, já que há mudança de residência para o menor em períodos alternados, deixando-o sem segurança psíquica.

                O doutrinador Bonfim citou alguns malefícios que podem ocorrer com a aplicação da guarda alternada:

1. não há constância de moradia;

2. a formação dos menores resta prejudicada, não sabendo que orientação seguir, paterna ou materna, em temas importantes para definição de seus valores morais, éticos, religiosos, etc.;

3. é prejudicial à saúde e higidez psíquica da criança, tornando confusos certos referenciais importantes na fase inicial de sua formação, como por exemplo, reconhecer o lugar onde mora, identificar seus objetos pessoais e interagir mais constantemente com pessoas e locais que representam seu universo diário (vizinhos, locais de diversão, etc.) (2011, s.p.).

Desta maneira, extrai-se que a guarda alternada não visa beneficiar o menor, vez que pode trazer inúmeros malefícios para sua saúde e sua formação psíquica enquanto ser humano.

3.4. Guarda de Nidação ou Aninhamento

                A modalidade de guarda de nidação ou aninhamento, não possui previsão no ordenamento jurídico brasileiro, e é uma modalidade de guarda pouco utilizada no Brasil, devido aos altos custos, pois, para que seja deferida esta modalidade de guarda, é necessário que haja três residências distintas: a do menor, onde vivia a família antes da ruptura conjugal, uma para o pai, e outra para mãe.

                Este tipo de guarda se caracteriza pela permanência da criança ou adolescente na casa onde viviam os genitores antes da dissolução conjugal. Desta forma, os genitores se retiram da residência de forma alternada, em períodos pré-determinados, para que o menor não sofra nenhuma alteração em sua rotina.

                Para Pablo Stloze Gagliano e Rodolfo Pamplonaa definem guarda de nidação ou aninhamento como:

Espécie pouco comum em nossa jurisprudência, mas ocorrente em países europeus. Para evitar que a criança fique indo de uma casa para outra (da casa do pai para a casa da mãe, segundo o regime de visitas), ela permanece no mesmo domicílio em que vivia o casal, enquanto casados, e os pais se revezam na companhia desta. Vale dizer, o pai e a mãe, já separados, moram em casas diferentes, mas a criança permanece no mesmo lar, revezando-se os pais em sua companhia, segundo a decisão judicial. Tipo de guarda pouco comum, sobretudo porque os envolvidos devem ser ricos ou financeiramente fortes. Afinal, precisarão manter, além das suas residências, aquela em que os filhos moram. Haja disposição econômica para tanto! (2018, s.p).

                Esta modalidade é criticada pelo doutrinador Rolf Hanssen Madaleno (2004, p.84), por considerar que: “seria extremamente dificultoso aos pais adotarem duas residências por ano [...] ficando, também, os filhos inseguros em sua programação [...]”.

                Para alguns psicólogos, esse tipo de guarda é prejudicial para o desenvolvimento da criança ou adolescente, e, de acordo com a psicóloga Ana Carolina, o menor precisa viver o luto que acontece após a separação dos pais, conhecido como luto da separação, e, um ponto negativo na modalidade de nindação ou aninhamento  é “Tentar manter as coisas como antes, embora num primeiro momento pareça poupar a criança de uma dor maior, pode provocar uma confusão, com o risco das transformações advindas do divórcio não ficarem devidamente esclarecidas”. Ainda segundo a psicóloga Ana Carolina, o melhor a se fazer é dialogar com o menor, explicando as mudanças que ocorrerão devido a ruptura conjugal (LOTURCO, 2019, s.p.).

3.5. Guarda Unilateral

                O artigo 1.583, do Código Civil de 2002, trazia em sua fundamentação duas possibilidades de guarda, a unilateral e a compartilhada. A guarda unilateral só é deferida a um dos pais, quando um dos genitores manifesta o desejo de não possuir a guarda.

                Dessa forma, o genitor que detém a guarda, é o que apresenta maior interesse sob a criança ou adolescente. Entretanto, o genitor que não possui a guarda, tem o direito de convivência com o menor em visitas previamente acordadas e definidas de acordo com cada caso. Essa modalidade de guarda unilateral não limita e nem retira o direito do guardião que não detém a guarda.

                Conforme previsão do parágrafo 5º, do artigo 1.583, do Código Civil:

A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (BRASIL, 2002).

                A guarda unilateral é pretendida por um dos pais, ou requeridas por ambos dentro de um processo, e pode ser definida tanto por acordo entre as partes, ou decisão fundamentada do magistrado, sempre visando as necessidade do menor. Quando não houver acordo, o juiz deverá julgar cada caso de acordo com o melhor interesse e desenvolvimento da criança e adolescente, podendo, observar o artigo 1.584, do Código Civil de 2002, sobre o convívio com ambos os genitores.

                Segundo o pensamento de Maria Berenice Dias:

O fato de o filho estar sob a guarda unilateral de um não subtrai do outro o direito de convivência. Mesmo que o filho não esteja na sua companhia, está sob sua autoridade. Nem o divórcio dos pais modifica seus direitos e deveres com relação à prole (CC 1.579). Assim, de todo descabido livrar a responsabilidade do genitor, pelo simples fato de o filho não estar na sua companhia. Encontrando-se ambos no exercício do poder familiar, ambos respondem pelos atos praticados pelo filho. Conceder interpretação literal a dispositivo que se encontra fora do livro do direito das famílias e divorciado de tudo que vem sendo construído para prestigiar a paternidade responsável é incentivar o desfazimento dos elos afetivos das relações familiares (2016, s.p).

                Como leciona Pablo Stolze e Rodolfo P. Filho (2018, s.p), “a guarda unilateral ou exclusiva - é a modalidade em que um dos pais detém exclusivamente a guarda, cabendo ao outro direito de visitas. O filho passa a morar no mesmo domicílio do seu guardião”.

                Essa espécie de guarda ainda é muito utilizada nos dias atuais, de modo que o detentor da guarda à exerce exclusivamente ficando com a responsabilidade de decidir sobre a vida do menor, enquanto o outro genitor que não detém a guarda apenas supervisiona as decisões.

                 Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2017, s.p), nos dias atuais, esta é a modalidade mais comum e menciona um inconveniente deste tipo de guarda, “Essa tem sido a forma mais comum: um dos cônjuges, ou alguém que o substitua, tem a guarda, enquanto o outro tem a seu favor, a regulamentação de visitas. Tal modalidade apresenta o inconveniente de privar o menor da convivência diária e contínua de um dos genitores”.

                Tal pensamento demonstra acerca da preferência pela atribuição da guarda do menor à apenas um dos genitores.

                Assim, a guarda unilateral é exercida por um dos genitores, ou por uma única pessoa, o que se difere da guarda compartilhada ou conjunta, que é exercida conjuntamente pelos pais, ou em conjunto com terceiro. A guarda unilateral, na maioria dos casos, é comumente usada como instrumento de poder entre os conflitos pelos ex-companheiros.

3.6. Guarda compartilhada

                A guarda compartilhada ou conjunta, é uma modalidade onde ambos os genitores possuem as mesmas responsabilidades perante o menor, alternando, em períodos determinados, a guarda que detém.

                Como demonstra Waldyr Grisard Filho (2009, p. 111): “A guarda conjunta é um dos meios de exercício da autoridade parental (...) é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal”.

                Segundo elucida Rolf Madaleno:

A guarda conjunta não é guarda, é atribuição de prerrogativas, e nessa direção se posiciona Karen Nioac de Salles, ao afirmar ser o objetivo da guarda conjunta o exercício em comum da autoridade parental em sua totalidade, estendendo aos pais as mesmas prerrogativas na tomada de decisões acerca dos destinos de seus filhos, agora criados sob a ótica da separação dos pais. Importante, portanto, para o bom desenvolvimento da guarda compartilhada, será a cooperação dos pais, não existindo espaço para aquelas situações de completa dissensão dos genitores, sendo imperiosa a existência de uma relação pacificada dos pais e um desejo mútuo de contribuírem para a sadia educação e formação de seus filhos, ainda que fática e psicologicamente afetados pela separação de seus pais (2018, s.p).

                Na Lei nº. 11.698 de 13 de junho de 2008, em seu artigo 1.581, parágrafo 1º, está disposto o conceito de guarda compartilhada, sendo concedida os direitos e deveres dos pais que não convivam sob o mesmo teto de forma conjunta a sua responsabilização sob o menor concernentes ao poder familiar.

                Na guarda compartilhada, ambos os genitores têm o poder de decidirem sobre a vida da criança. Quando não é mais possível a conciliação entre os pais, a guarda compartilhada passa a ser empregada pelo juiz, sendo decretada de acordo com as características próprias e reais do casal, mas sempre prevalecendo o melhor interesse e bem-estar do menor.

                Segundo o artigo 1.584, parágrafo 2º, do Código Civil, “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada sempre que possível, a guarda compartilhada” (BRASIL, 2002).

                Segundo o pensamento de Carlos Roberto Gonçalves (2017, s.p) antes de ser criada a lei da guarda compartilhada, já havia a possibilidade de guarda a ambos os pais após a separação, pois, já era discutido esse assunto tanto em Doutrina, devido ao dispositivo do Estatuto da Criança e do Adolescente, que tem como sua principal função a proteção do menor, e, que traz no texto do seu artigo 4º, quais são os deveres da família para com o menor:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária (BRASIL, 1990).

                Conforme o entendimento de Akel, o surgimento da guarda compartilhada ocorreu através da necessidade de manter os vínculos afetivos entre pais e filhos, mesmo após a separação conjugal. Nesse sentido, o autor discorre sobre a guarda compartilhada:

A guarda compartilhada é aquela em que, alterando-se as relações paterno-filiais e materno-filiais, propicia o melhor desenvolvimento psicológico e maior estabilidade para o menor, que não sentirá da mesma forma a perda de referência de seu pai ou de sua mãe, reduzindo-se assim as dificuldades que as crianças normalmente enfrentam à nova rotina e aos novos relacionamentos após a separação dos seus genitores (2019, p. 43).

                No mesmo diapasão, a autora Verônica A. Da Motta Cezar-Ferreira (2016, p. 83), define guarda compartilhada como: “Guarda compartilhada é a modalidade de guarda em que os pais criam e educam os filhos de forma conjunta após a separação ou o divórcio. É, em princípio, desejável, mas de difícil execução à vista das frequentes dificuldades de diálogo encontradas nos ex-casais”.

                Na guarda compartilhada ou conjunta, deve haver um consenso sobre as responsabilidades entre os genitores sob os filhos menores. Esse consenso entre os ex-cônjuges tem facilitado o uso desta modalidade de guarda compartilhada, dessa forma, ambos os pais possuem condições semelhantes para usufruir a guarda conjunta.

Compartilhar responsabilidades entre o pai e a mãe, e não imputá-la apenas a uma pessoa, haja vista que a criança e o adolescente necessitam tanto da presença materna quanto paterna, mesmo com a separação e o divórcio de um casal, continua sendo exercido pelo pai e pela mãe (CASSETARI, 2019, p. 98).

                A guarda compartilhada, devido à presença constante do pai e da mãe no compartilhamento de deveres e obrigações para com os seus filhos, contribui para um crescimento saudável da criança, pois, nesta modalidade de guarda, ambos os pais possuem um elo afetivo com os filhos, e, para que isso aconteça, é preciso que haja cooperação dos pais. Como menciona Silvio de Salva Venosa:

Compartilhar deveres e obrigações por parte de pais separados em relação aos filhos significa manter os elos de afeto com maior presença na vida dos menores. Não, há, porém, forma de impor o compartilhamento sem a cooperação dos pais. A guarda compartilhada é possível quando os genitores residem na mesma cidade, possuindo relação de respeito, cordialidade e maturidade. Há que preponderar sempre o interesse do filho (2017, p. 192).

                Seguindo ainda esta linha de raciocínio, Silvio de Salva Venosa, ainda ensina:

É certo que a guarda compartilhada nunca poderá ser imposta se não houver boa vontade e compreensão de ambos os pais. E para isso não são necessárias leis, mas pais educados e conscientes, bem como conciliadores e juízes antenados com sua realidade social. A nova lei traz outras superfetações introduzidas no art. 1.584, bem como normas de direito procedimental com a nova redação ao art.1585, sobre medidas cautelares, exigindo que, salvo urgências, só poderão ser concedidas após oitivas das partes (2018, p. 209).

                Em relação aos deveres e obrigações decorrentes da guarda compartilhada, esta modalidade não interfere em nada na obrigação alimentar, pois, como leciona Maria Berenice Dias (2016, p. 885), “[...] nem sempre os genitores gozam das mesmas condições econômicas. Como as despesas dos filhos devem ser divididas entre ambos os pais, os alimentos podem ser buscados pela via judicial”.

                Essa modalidade foi muito bem recepcionada pela doutrina, pela possibilidade de diminuir traumas que podem ocasionar quando há um rompimento conjugal e, consequentemente, um afastamento parental, o que causa danos irreversíveis no psicológico do menor, e, através da guarda compartilhada, torna possível a convivência da criança e do adolescente com os genitores, e alcança os objetivos de manter os laços de afetividade, o que seria ideal para o crescimento e desenvolvimento saudável da criança ou adolescente.

4. GUARDA COMPARTILHADA

                O instituto da guarda compartilhada assegura a igualdade de deveres e direitos para os pais quanto aos filhos menores, bem como igualdade de direitos de convivência e proteção.

                A essa igualdade de direitos e deveres surge do conceito de guarda compartilhada, onde pai e mãe, são responsáveis e respondem juntos por qualquer ato dos filhos, bem como devem tomar decisões em conjunto no que tange à vida dos filhos menores.

4.1. Guarda Compartilhada e os Princípios Constitucionais

                A Constituição Federal de 1988 abrange diversos princípios do Direito de Família, como o da Dignidade da Pessoa humana, o Princípio da Proteção da Criança e do Adolescente e o Princípio do Melhor Interesse da Criança ou adolescente, dentre outros, visando a necessidade proteção da criança e do adolescente tanto em seu desenvolvimento mental, como emocional e social, resguardando os seus direitos.

4.1.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

                O Princípio da dignidade da pessoa humana está previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, com o intuito de guardar a pessoa humana em todos os direitos. Através desse princípio todos os indivíduos são reconhecidos como sujeitos de direitos. A dignidade da pessoa humana deve ser respeitada tanto pelo próprio indivíduo como por terceira pessoa. Nesse sentido leciona Carvalho:

Assim, a dignidade da pessoa humana é um postulado a ser respeitado tanto por ela própria (pessoa, sujeito de direitos), quanto por terceiros. O valor intrínseco do ser humano não pode ser, de modo algum, aviltado ou vilipendiados por flagrantes desrespeitosos. Esta qualidade irrenunciável, inalienável e intransferível do ser humano sobrepõe-se a qualquer outra conotação que possa tomar uma determinada questão. Ainda mais se se tratar da relação inclusão/exclusão. A falta de respeito a valores pessoais e individuais afeta, de modo direto, o reconhecimento da pessoa como ser humano. A dignidade será atingida sempre que a pessoa seja tratada como objeto, ou não considerada condição humana (2012, p.39).

                Na Guarda Compartilhada, através de sua aplicação encontra-se o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, de modo que, quando há o rompimento conjugal dos genitores é comum que haja um afastamento parental por um dos pais, e a correta aplicação do instituto da guarda compartilhada faz com que ambos os pais continuem presentes na vida dos filhos para que não haja a dissolução do vínculo afetivos entre os mesmo de modo com que haja a continuidade do vínculo parental. Conforme menciona Maria Berenice Dias:

A dissolução dos vínculos afetivos não leva a cisão nem quanto aos direitos ao deveres com relação aos filhos. O rompimento da vida conjugal dos genitores não deve comprometer a continuidade dos vínculos parentais, pois o exercício do poder familiar em nada é afetado pela separação. É necessário manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação acarreta nos filhos (2008, p.26).

                O princípio da Dignidade da pessoa humana é denominado de macroprincípio, pois através dele, todos os outros princípios gravitarão, esse princípio é o principal ponto de discussão do Direito de Família, envolvendo as relações familiares.

4.1.2 Princípio da Afetividade

                O princípio da afetividade não é considerado como um direito fundamental e consequentemente, não possuí previsão na Constituição Federal de 1988, mas é considerado como acessório ao princípio da dignidade da pessoa humana, por atualmente ser apontado como o principal objetivo nas relações familiares.

                No que tange as relações familiares, o princípio da afetividade é elemento fundamental para o desenvolvimento psíquico e emocional da criança ou adolescente, a afetividade se torna um elo de ligação entre os pais e filhos, e sabemos, para que haja a correta aplicação do instituto da guarda compartilhada é preciso que haja afeto e amor, pois, compartilhar a guarda é muito mais que dividir obrigações.

                Nos ensinamentos de Farias,

[...] o afeto caracteriza a entidade familiar como uma verdadeira rede de solidariedade, constituída para o desenvolvimento da pessoa, não se permitindo que uma delas possa violar a natural confiança depositada por outra, consistente em ver assegurada a dignidade da pessoa humana, assegurada constitucionalmente. Em mãos: o afeto traduz a confiança que é esperada por todos os membros do núcleo familiar que, em concreto, se materializa no necessário e imprescindível respeito às peculiaridades de cada um de seus membros, preservando a imprescindível dignidade de todos. Em síntese, é a ética exigida nos comportamentos humanos, inclusive familiares, fazendo com que a confiança existente em tais núcleos seja o refúgio das garantias fundamentais reconhecidas a cada um dos cidadãos (2012, p.154).

                Diante disso, se a criança ou adolescente mantem uma convivência diária com ambos os genitores após a separação do casal, tornará um adulto saudável. Nessa mesma linha de raciocínio, Lara Toledo leciona que o amor gera afeto e traz a felicidade:

O direito moderno já cuida do “direito à felicidade”, conferindo inegável enfoque jurídico ao amor, à afetividade, cujos laços repercutem na órbita jurídica, evidenciando que os vínculos subjetivos estabelecidos pelo afeto tem o condão não apenas de implementar os preceitos constitucionais que norteiam o direito de família, senão também de permitir ao indivíduo buscar sua identificação pessoal em fontes outras que vão além do mero vínculo biológico (2016, s.p).

                Nesse diapasão, não restam dúvidas que o amor, carinho e afeto traz a felicidade para a criança ou adolescente e refletem no ordenamento jurídico de forma positiva, de modo, que permite o menor mantenha os laços afetivos com ambos os pais e consequentemente com as novas famílias que irão surgir.

4.1.3 Princípio da proteção integral a crianças e adolescentes

                O princípio jurídico da proteção integral a crianças e adolescentes encontra-se previsão na Constituição Federal de 1988 e passou a vigorar desde então, mas segundo Pereira (2000, p.26) “[...] teve as suas raízes no movimento de mobilização do início da década de 80, que fora marcado por um intenso debate sobre os diversos aspectos da proteção da infanto-adolescência”.

                O princípio da proteção integral da criança e do adolescente tem o intuito de proteger o melhor interesse do menor e está previsto no artigo 227 da Carta Magna, dispondo que:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[...]

§ 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII;

II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola;  (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;

V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;

VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;

VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins (BRASIL, 1988).

                No entanto, as regulamentações dispostas na Constituição Federal de 1988 não foram suficientes para efetivar o princípio da proteção integral da criança ou adolescente, necessitando de uma normativa voltada exclusivamente para o menor. Foi através desta necessidade que a sociedade nacional e internacional fez um apelo decorrentes das manifestações sobre os direitos da criança. Nesse entendimento afirma Munir Cury (2008, s.p) que:  "Se é certo que a própria Constituição Federal proclamou a doutrina da proteção integral, revogando implicitamente a legislação em vigor na época, a Nação clamava por um texto infraconstitucional consoante com as conquistas da Carta Magna”.

                Diante da necessidade de uma normativa voltada para o menor, surge o Estatuto da Criança e do Adolescente regulamentado pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, com entrada em vigor em 12 de outubro de 1990, atribuindo os direitos da criança e do adolescente e os deveres da família, sociedade e Poder Público para assegurá-los. Os primeiros artigos do mesmo dispositivo deixam claro a proteção integral da criança ou adolescente.

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.

[...]

Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata a lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Parágrafo único.  Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem (Brasil, 1990).

                O princípio impõe a criança ou adolescente como sujeito de direitos visando predominância do interesse do menor, garantindo os direitos comuns e especiais da criança que está em pleno desenvolvimento físico, emocional e mental como os principais sujeitos de direitos tanto das relações familiares como das relações sociais.

4.1.4 Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente

                A Organização Nacional das Nações Unidas proferiu a Declaração Universal dos Direitos da Criança em 20 de novembro de 1959, consagrando no âmbito internacional, direitos próprios e reais da Criança e do Adolescente, com o objetivo de proteger o menor e, consequentemente, o melhor interesse da criança e do adolescente. No entendimento de Heloisa Helena Barboza (2000, p.121) com o advento da Convenção Internacionais sobre os Direitos da Criança e do Adolescente, a criança “ deixou de ocupar o papel de apenas parte integrante do complexo familiar para ser mais um membro individualizado da família humana”.

                O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente está disposto no artigo 227 da Constituição Federal de 1988 e tem como objetivo assegurar a proteção integral do menor.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988).

                Diante disso, o Estatuto da Criança e do Adolescente por meio da Lei nº 12.010/2009, prevê em seu artigo 100, parágrafo único, e inciso I, “ condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos: crianças e adolescentes são os titulares dos direitos previstos nesta e em outras Leis, bem como na Constituição Federal”, inserindo de forma objetiva o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. É importante ressaltar que, a família deve resguardar o princípio do melhor interesse, pois, segundo o doutrinador Benevides (2009, p. 325) “os primeiros educadores são os pais, os familiares, aqueles com quem a criança vai ter sua iniciação como integrante da sociedade humana”.

                Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama:

O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente representa importante mudança de eixo nas relações paterno-materno-filiais, em que o filho deixa de ser considerado objeto para ser alçado a sujeito de direito, ou seja, a pessoa humana merecedora de tutela do ordenamento jurídico, mas com absoluta prioridade comparativamente aos demais integrantes da família de que ele participa. Cuida-se, assim, de reparar um grave equivoco na história da civilização humana em que o menor era relegado a plano inferior, ao não titularizar ou exercer qualquer função na família e na sociedade, ao menos para o direito (2008, p. 80).

                Nesse mesmo sentindo Gama alude que:

O melhor interesse da criança e do adolescente se relaciona à dimensão afetivo-antropológica do cuidado, atuando simultaneamente como atitude de preocupação e inquietação pela criança e do adolescente (forma de preocupação), mas também como atitude de desvelo, solicitude, afeição e amor (forma de enternecimento e afeto pela criança). Assim, o vetor a ser observado em matéria de atribuição da guarda jurídica (unilateral ou compartilhada) tem como base o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente (2008, p. 248).

                Nesse sentido, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, mostra a preocupação dos direitos do menor, observando que toda criança precisa de cuidado, amor e afeto e dos pais ou responsáveis para que possam resguardar os seus direitos fundamentais, bem quanto a sua pessoa e aos seus bens, de modo, que o menor cresça em um ambiente saudável, para que no futuro se tornem um adulto saudável.

                Diante disso, leciona Madaleno que:

O foco constitucional de proteção dos melhores interesses da criança e do adolescente busca o desenvolvimento pessoal do menor, não apenas com a sua adequada inserção no núcleo familiar, devendo haver uma articulação tanto pública como privada de proteção dos interesses superiores do menor, que deixa de figurar como um mero prolongamento da personalidade de seus genitores, que exerciam poder extremo e à margem de qualquer intervenção pública (2017, p.101).

                Observando o princípio do melhor interesse da criança, a guarda compartilhada se tornou obrigatório no ordenamento jurídico brasileiro por meio da lei 13.058 de 2014 visando atender o melhor interesse do menor, de forma que tanto o pai quanto a mãe estejam presentes na vida dos filhos de forma que, consequentemente, as crianças e os adolescentes tenham uma formação psíquica saudável. Mas para que haja o correto instituto do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente o magistrado deverá analisar cada caso, sempre observando o melhor interesse do menor, e nunca dos pais, para não colocar em risco o seu desenvolvimento.

4.2 Guarda compartilhada na atualidade

                É de notório conhecimento que, no ordenamento jurídico brasileiro apenas existia a possibilidade da guarda unilateral, que geralmente, ficava com a genitora. No entanto, com a evolução normativa no País, a Lei 11.698/2008, alterou os artigos 1.583 e 1.584, ambos do Código Civil de 2002, para prever a possibilidade de os pais compartilharem a guarda dos filhos, fazendo com que, desta maneira, pai e mãe continuem possuindo o poder familiar, independentemente de possuírem uma vida conjugal.

                No entanto, mesmo com a alteração legislativa, não houve a correta aplicação do instituto da guarda compartilhada, pois, várias famílias utilizaram erroneamente o instituto da guarda alternada, que nem possui embasamento na legislação brasileira, conforme os ensinamentos e Conrado Paulino da Rosa:

Todavia, após 2008, mostrou-se frequente a confusão social do instituto do compartilhamento com o da guarda alternada, a qual representaria uma divisão estática do tempo entre ambos os genitores e, também, das decisões: o filho teria na sua “mochila” o único espaço de segurança já que, nessa estrutura, aquele genitor que se encontra em sua companhia deteria poder exclusivo de decisão (2018, p. 20).

                Em razão do que estava acontecendo com as crianças, no final de 2014, foi necessária uma nova alteração no Código Civil, por meio da Lei nº. 13.058/2014, que trouxe o correto significado da expressão guarda compartilhada. Vale ressaltar que esta Lei não trouxe nenhuma inovação no instituto da guarda compartilhada, trazendo apenas, como dito, a melhor divisão dos pais acerca das responsabilidades e deveres com os filhos:

Art. 2º A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 1.583:

 [...]

§ 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

I - (revogado);

II - (revogado);

III - (revogado).

§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

[...]

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (BRASIL, 2014).

                Assim, com as novas alterações, a guarda compartilhada tem preferência quanto à guarda unilateral, sendo esta utilizada em último caso. Ficou definido também que, compartilhar os direitos e deveres, é possível mesmo que os pais residam em cidades distintas, sendo definido, para a moradia, a cidade que atender de forma mais abrangente as necessidades da criança e do adolescente.

                Importante mencionar que, a guarda compartilhada, de acordo com a Lei nº. 13.058/14, mesmo quando não exista um bom relacionamento entre os pais, será indicada pelo magistrado por ser algo mais benéfico para o menor. A guarda compartilhada não será aplicada apenas quando um dos genitores deixar clara a sua vontade em não ter a guarda do menor, ou nos casos em que o magistrado, em decisão devidamente fundamentada, decretar a guarda unilateral para um dos genitores.

                O instituto da guarda compartilhada se faz necessário para que não haja nenhuma quebra do vínculo entre o relacionamento dos pais com os filhos, mesmo que não haja o relacionamento conjugal entre os pais.

A guarda compartilhada se resume basicamente na participação dos pais de forma mais presente e mais intensa com o(s) filho(s), principalmente em seu processo de desenvolvimento integral. Tem como principal finalidade a consagração dos direitos e, principalmente, que o filho não ficará desprotegido da irresponsabilidade que existe na guarda individual, mas sim, proporciona dividir as responsabilidades do cotidiano (PEDROSO, 2014, p. 8).

                A principal finalidade deste tipo de guarda é fazer com que o menor não se sinta desprotegido e continue tendo a presença de ambos os pais na sua vida, fazendo parte do seu cotidiano de forma efetiva.

                Para o autor Waldyr Grisard (2009, p. 207), a guarda compartilhada se faz necessária para que um dos pais, no caso, o que não possui a guarda do menor, não se isente do papel de também possuir responsabilidades com o menor.

                Assim, a guarda compartilhada faz com que os pais tenham efetiva participação na educação, nas decisões e nos cuidados com os filhos, de modo que o vínculo e o convívio familiar seja o mais próximo possível do que era antes da separação do casal, pois assim, não seria apenas o caso de dividir o tempo que a criança passaria com os pais, mas sim haveria a verdadeira divisão de responsabilidades para o pai e para a mãe, fazendo com que o menor cresça com a referência materna e paterna bem formada.

4.3. Aplicação da guarda compartilhada no Direito Brasileiro

                Tendo em vista que o principal objetivo da guarda compartilhada é fazer com que os pais tenham igualdade de direitos quando forem decidir alguma coisa em relação aos filhos, fazendo com que assim, sejam preservados os direitos e deveres inerente à autoridade da mãe e do pai, ela também é utilizada para que seja mantida a convivência dos pais com o menor, de modo que os laços sejam mantidos e fortalecidos, como se estivessem juntos, cuidando dos filhos.

                Neste sentido, cabe analisar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL EPROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO.NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. Ausente qualquer um dos vícios assinalados no art. 535 do CPC, inviável a alegada violação de dispositivo de lei. 2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar. 8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas. 9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observada as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas. 10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão. 11. Recurso especial não provido.

(STJ – REsp: 1251000 MG 2011/0084897-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 23/08/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2011) (grifos nossos).

                Desse modo, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a guarda compartilhada tem o objetivo de proteger o melhor interesse do filho, e deve ser buscado no exercício do Poder Familiar quando há um rompimento conjugal para que o menor consiga usufruir do ideal psicológico do duplo referencial, durante o seu desenvolvimento.

                Assim, o instituto da guarda compartilhada supõe que, tanto o pai quanto a mãe, sejam referências na vida do menor, de modo que, mesmo que haja algum desentendimento entre o casal, eles consigam viver em harmonia para que seja preservado o melhor interesse do menor.

                Visando os benefícios que a guarda compartilhada traz para as crianças e para os pais, visto que o convívio com estes é de extrema importância, e ainda observando que as crianças são as reais destinatárias e titulares do direito de ser deferida a guarda compartilhada, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, se posicionou quanto ao deferimento da guarda compartilhada:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ALIENAÇÃO PARENTAL E AÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. QUESITOS SUPLEMENTARES. SENTENÇA EXTRA PETITA NÃO CONFIGURADA. VALOR ATRIBUÍDO AO LAUDO PERICIAL. GUARDA COMPARTILHADA. 1. Sendo o laudo pericial íntegro e elaborado segundo as exigências legais, não configura cerceamento de defesa a não submissão dos quesitos suplementares ao perito, já que compete ao juiz indeferir quesitos impertinentes (art. 470, I, do CPC) ou até mesmo a própria prova pericial. 2. A sentença não é extra petita em relação a alteração da regulamentação das visitas, por se tratar de direito indisponível e de consectário lógico da determinação de guarda compartilhada. 3. Apesar de o laudo pericial ter norteado a argumentação da sentença, ele não se dissocia das demais provas produzidas a ponto de ter sua legitimidade colocada em cheque, podendo o juiz, desde que fundamente suficientemente sua decisão, dar maior valor retórico a um tipo de prova do que a outra, justificando argumentativamente seu entendimento. 4. Não havendo indícios de risco significativo às crianças a impedir o exercício da guarda compartilhada pelos genitores, deve ela ser deferida, porquanto os benefícios do convívio com ambos os pais aparenta ser mais benéfico. 5. A guarda compartilhada, muito mais do que direito dos pais, configura dever de cuidado, zelo e responsabilidades em relação às crianças, que são as reais destinatárias e titulares do direito aqui vindicado. APELO DESPROVIDO.

(TJ-GO - Apelação (CPC): 01958962720148090175, Relator: CARLOS HIPOLITO ESCHER, Data de Julgamento: 05/02/2019, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 05/02/2019).

                Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de Goiás reconhece que a guarda compartilhada traz imensos benefícios para o menor através da convivência com ambos os pais de modo que deve ser proferida quando não houver indícios de risco para a criança ou adolescente.

                Há casos em que os próprios pais, quando existe um bom relacionamento entre eles e ambos demonstrem interesse na instauração da guarda compartilhada, visando sempre o melhor interesse da criança, decidem entre si pela homologação do acordo com o pedido de estabelecimento da guarda compartilhada, conforme demonstrado a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA COMPARTILHADA. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. GUARDA COMPARTILHADA. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "a nova redação do art. 1.584 do Código Civil irradia, com força vinculante, a peremptoriedade da guarda compartilhada. O termo será não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção - jure tantum - de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores [ascendentes] declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (art. 1.584, § 2º, in fine, do CC)." No caso dos autos, ambos os genitores vieram de comum acordo pedindo o estabelecimento da guarda de forma compartilhada. Não há litígio entre eles, tampouco algum indício a contraindicar a pretensão inicial. Logo, não há razões para, de plano, rejeitar o pedido de modificação da guarda e exoneração de alimentos. É de rigor o processamento do pedido. Sentença desconstituída. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO.

(Apelação Cível Nº 70074296690, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 28/09/2017).

                Assim, de acordo com os entendimentos jurisprudenciais, o instituto da guarda compartilhada é visto como algo de extrema importância na vida da criança e do adolescente, umas vez que a falta de convívio com os pais em decorrência da separação do casal, pode provocar danos irreparáveis ao longo dos anos. Por isso, visando minimizar os danos causados, e ainda, o melhor interesse da criança e do adolescente, a guarda compartilhada pode diminuir os traumas causados pela separação, e ainda manter a base familiar a que o menor estava inserido.

                Entretanto, como qualquer instituto jurídico existente na legislação brasileira, a guarda compartilhada possui os pontos positivos e negativos, que poderão sofrer alterações com o passar do tempo.

4.4. Vantagens e desvantagens da guarda compartilhada

                É notório que a maioria dos doutrinadores brasileiros são a favor do instituto da guarda compartilhada, por ela trazer inúmeros benefícios para os pais, e principalmente, para os filhos menores.

                A doutora em Direito Civil pela PUC de São Paulo, Débora Brandão, expõe de forma detalhada as vantagens pela adoção da guarda compartilhada:

1) ela não impõe aos filhos a escolha por um dos genitores como guardião, o que é causa, normalmente, de muita angústia e desgaste emocional em virtude do medo de magoar o preterido; 2) possibilita o exercício isonômico dos direitos e deveres inerentes ao casamento e união estável, a saber, guarda, sustento e educação da prole; 3) diminui os sentimentos de culpa e frustração do genitor não guardião pela ausência de cuidados em relação aos filhos; 4) com as responsabilidades divididas, as mães, que originalmente ficam com a guarda, têm seu nível de cobrança e responsabilidade em relação à educação dos filhos diminuídos e seguem seus caminhos com menores níveis de culpa; 5) aumenta o respeito mútuo entre os genitores, apesar da separação ou divórcio, porque terão de conviver harmonicamente para tomar as decisões acerca da vida dos filhos; desta maneira a criança ou adolescente deixa de ser a tradicional moeda usada nos joguetes apelativos que circundam as decisões sobre o valor da pensão alimentícia e outras questões patrimoniais (2005, s.p).

                Com o instituto da guarda compartilhada, o pai, que geralmente com a separação passa a ser apenas um visitante, volta a assumir um papel realmente importante e efetivo na vida dos filhos, assim como ocorria enquanto os pais possuíam uma vida juntos.

                Assim, a maior vantagem encontrada nesse tipo de guarda, é que com ela, o risco de que os pais e filhos percam o vínculo e a intimidade seja muito reduzido, visto que a guarda compartilhada consegue trazer um equilíbrio entre a necessidade que o menor tem de conviver com os pais, e entre a divisão dos cuidados com o menor entre os pais, de maneira que tanto o pai quanto a mãe estejam comprometidos com a vida dos filhos, mesmo após a separação do casal.

                Outra importante vantagem da guarda compartilhada é atenuar os sentimentos ruins que a separação dos pais pode causar no menor, de forma a lhe causar danos menores.

                Para Fernanda Schneebeli e Maria Cristina Menandro (2012, p. 75-76), são igualmente vistos como pontos positivos da guarda compartilhada, o convívio que o pai e a mãe terão, de forma igualitária, com os filhos, possuindo ainda os menos direitos e deveres frente aos menores.

                No entanto, a guarda compartilhada também pode trazer malefícios para o menor, como por exemplo, confusão quanto à sua criação em razão dos ambientes que o menor frequentará em razão da separação dos pais.

                No entendimento de Fernanda Schneebeli e Maria Cristina Menandro (2012, p. 76), os diversos ambientes em que a criança ou adolescente passarão a frequentar, a ausência de uma referência concreta de lar, em razão de ter mais de uma casa em que o menor viverá, pode dificultar sua identificação de lar, de um ambiente que se sinta bem e acolhido.

                Além disso, vale ressaltar, conforme entendimento majoritário dos Tribunais, quando não há uma relação harmônica entre os pais, para que eles sejam capazes de tomar e dividir decisões importantes relacionadas ao cotidiano do menor, a guarda compartilhada poderá acarretar diversos prejuízos no desenvolvimento físico e emocional da criança ou do adolescente, conforme a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA. INVIÁVEL A INSTITUIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA DA MENOR. Ausência de relação harmoniosa entre os pais a permitir dividir decisões relacionadas ao cotidiano da filha, o que poderá acarretar prejuízo ao desenvolvimento físico e emocional do menor. Criança que sempre morou com a mãe e não foi realizado estudo social para saber se o pai tem condições para o exercício da guarda. Ausência de prova a amparar a pretensão paterna. Apelação desprovida.

(Apelação Cível Nº 70075477026, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 28/02/2018).

                Neste mesmo sentido, visando sempre garantir o melhor interesse da criança e do adolescente, quando não existir um bom relacionamento entre os pais após a separação, e isso interferir brutalmente no desenvolvimento do menor, podendo causar até algum tipo de abandono afetivo, que gere o desejo de os filhos permanecerem com a genitora, a guarda unilateral com a consequente regulamentação de visitas, é a melhor medida imposta para que não haja nenhum prejuízo no desenvolvimento psicológico da criança e do adolescente, conforme decisão a seguir:

APELAÇÃO – GUARDA COMPARTILHADA C.C. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS – Sentença de improcedência - Inconformismo do autor – Pretensão de guarda compartilhada dos filhos - Descabimento – Guarda que deve ser resolvida em vista do princípio constitucional do melhor interesse da criança ou do adolescente – No caso dos autos há extrema animosidade existente entre o autor e a ré, advinda da separação traumática vivida por eles - Filhos que segundo o estudo psicológico nutrem um sentimento de abandono pelo pai e não desejam conviver com ele, possuindo uma imagem bastante negativa sobre o genitor – Além disso, inexiste relação de respeito entre os genitores – A guarda compartilhada poderia ocasionar prejuízos sentimental e psicológico para os filhos - Sentença mantida - Recurso não provido.

(TJ-SP - AC: 10039555320158260533 SP 1003955-53.2015.8.26.0533, Relator: Salles Rossi, Data de Julgamento: 25/03/2020, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/03/2020).

                Entretanto, é importante ressaltar que, ao ser determinado que se adote a guarda compartilhada do menor, o magistrado sempre analisará os aspectos positivos e negativos, de forma que seja atendido o melhor interesse da criança e do adolescente, assim como o seu bem-estar.

                Ao analisar o bem-estar do menor, deve ser levado em consideração o motivo que levou o casal a não mais manter um relacionamento, visto que, dependendo do motivo do término, é claro que a modalidade de guarda que será estipulada, deve ser analisada minuciosamente, vez que a vida e o bem-estar do menor estão nas mãos do magistrado neste momento.

                A guarda compartilhada pode trazer diversos benefícios para os filhos, bem como para os pais, no entanto, isso dependerá dos pais, de que eles estejam dispostos a cuidar dos filhos, mantendo um bom relacionamento e boa comunicação enquanto pais, garantindo que o melhor interesse da a criança esteja à frente de tudo.

4.5. Efeitos da guarda compartilhada no psicológico do menor

                A guarda compartilhada tem como princípio básico manter o vínculo da criança com os pais, e fazer com que eles se mantenham próximos dos filhos, acompanhando-os ativamente em todos os acontecimentos da sua vida.

                Com esse tipo de convivência ativa, mesmo após a separação dos pais, cria-se uma intimidade maior da relação entre pai e filho, e com isso, um ambiente melhor para o menor se desenvolver.

A partir daí estabelece-se a intimidade entre o pai e o filho para que se crie um ambiente psicologicamente saudável. A criança, por sua vez, a partir desta convivência, formará sua própria opinião a respeito do pai, de forma autêntica, e não influenciado pelos comentários e sentimentos da mãe (SILVA, 2012, s.p).

                Quando há o fortalecimento do vínculo entre os pais com os filhos, mesmo após a separação, a criança se desenvolverá, consequentemente, em um ambiente saudável, o que contribuirá, inclusive, para um desenvolvimento psicológico saudável.

A ciência psicológica é unânime em considerar a presença dos pais fundamental para o bom desenvolvimento emocional de um filho, contudo estes pais devem estar “inteiros” psicologicamente e o filho deve ocupar um lugar privilegiado em seu psiquismo. Isto enseja que os genitores sejam capazes de elaborar a separação conjugal e continuarem a exercer os papeis parentais (BOAMORTE, 2014, p. 3).

                A guarda compartilhada pode trazer diversos benefícios e malefícios para a vida do menor, principalmente no que tange ao aspecto psicológico, pois as crianças, com a separação dos pais, passam por um processo de ruptura do convívio diário que tinha com os pais.

[...] a questão da guarda de menores, ressentida do pouco trato técnico-jurídico, transborda em problemas psicoemocionais. Ela é um estágio no ciclo da vida familiar, uma circunstância descontínua deste, precedida per uma crise e seguida de mudanças estruturais com a exclusão de um membro (GRISARD FILHO, 2000, p. 157).

                Para as crianças, o divórcio dos pais é visto de duas maneiras distintas. Uma delas, como ponto positivo, é que o conflito que antes existia pela convivência diária do casal, será reduzido de forma drástica, o que pode ser algo bom para desenvolvimento do menor. Entretanto, como ponto negativo, pode-se ressaltar a falta de convívio diário com o pai ou com a mãe (dependendo de quem ficará com o menor), e, consequentemente, com a família do pai ou da mãe.

                Para a criança ou para o adolescente, essa falta de convívio pode gerar um sentimento de rejeição, de maneira que um dos pais estará menos presente na vida do menor.

                No entanto, quando é deferida a guarda compartilhada e, consequentemente, a responsabilidade para os pais, o relacionamento com os filhos e a qualidade de tempo que os pais tem com os filhos, tende a ser muito melhor e ainda apresentar resultados positivos para a família, mesmo que tenha ocorrido o divórcio dos pais.

Hoje, é imperioso pesquisar maneiras de garantir um relacionamento harmonioso da co-parentalidade e que minimizem as perturbações psicoemocionais que emergem do divórcio. Bem compreender o processo relacional dos sujeitos envolvidos, nos ambientes social e familiar que vivenciaram e as transformações que se operaram em suas individualidades, é tarefa de que se deve ocupar a pesquisa social (BEMFICA, 2001, p. 62).

                O Estatuto da Criança e do Adolescente possui previsão de que deve haver intervenção de uma equipe interprofissional, sempre quando houver necessidade, para que ela emita laudos acerca do que é melhor para o menor, bem como aconselhe e oriente as famílias no que for necessário.

Art. 151. Compete à equipe interprofissional dentre outras atribuições que lhe forem reservadas pela legislação local, fornecer subsídios por escrito, mediante laudos, ou verbalmente, na audiência, e bem assim desenvolver trabalhos de aconselhamento, orientação, encaminhamento, prevenção e outros, tudo sob a imediata subordinação à autoridade judiciária, assegurada a livre manifestação do ponto de vista técnico.

Parágrafo único.  Na ausência ou insuficiência de servidores públicos integrantes do Poder Judiciário responsáveis pela realização dos estudos psicossociais ou de quaisquer outras espécies de avaliações técnicas exigidas por esta Lei ou por determinação judicial, a autoridade judiciária poderá proceder à nomeação de perito, nos termos do art. 156 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (BRASIL, 1990).

                É por meio do estudo e dados colhidos pela equipe interprofissional, que o magistrado consegue analisar o melhor interesse da criança e do adolescente, e com isso, definir o tipo de guarda que melhor atende o menor, de forma que a solução encontrada pelo magistrado privilegie sempre o menor, e nunca os pais.

                No caso de ser deferida a guarda compartilhada, ela traz consigo diversos benefícios que não são vistos na modalidade monoparental. Neste sentido dispõe Denise Maria:

Na Guarda Compartilhada, não há espaço para sabotagens aos contatos, como acontece com a guarda monoparental, chantageando-se em troca de pagamento da pensão alimentícia que eventualmente esteja atrasada, ou pior ainda, exigir a interrupção alegando-se acusações de abuso sexual, geralmente de forma leviana e improcedente! (SILVA, 2012, s.p).

                A guarda compartilhada, portanto, surge com o intuito de amenizar os danos psicológicos causados pelo divórcio ou separação dos pais, pois, com ela, a criança se beneficiará com a presença e responsabilidade compartilhada dos pais para com os seus cuidados.

                A guarda compartilhada faz com que haja divisão das responsabilidades entre o pai e a mãe, fazendo com que, desta maneira, eles possuam maior disponibilidade e qualidade de tempo com os filhos, melhorando, inclusive a relação dos pais, mesmo que separados, pois, eles deverão conversar sobre pequenos detalhes da vida do menor.

                Nos ensinamentos de Gita Goldenberg e Cesar Gonçalves “A determinação da guarda jurídica para ambos os genitores se reveste de importância prática, pois enseja maior comprometimento e participação destes em relação ao exercício do pátrio-poder, em comparação com a guarda tradicional (guarda jurídica de apenas um dos genitores) ” (2002, p. 7).

                Nos ensinamentos de Françoise Dolto (1989, p. 100) quando o divórcio acontece de maneira responsável, os pais são capazes de lidar melhor com os seus próprios sentimentos, e consequentemente, faz com que os filhos conservem sua afeição pelo pai ou pela mãe, o que é visto como uma forma de amadurecimento social e autonomia, e com isso, os filhos geralmente de tornam mais flexíveis, pelo fato de viverem duas realidades diferentes, e consequentemente, se tornam mais realistas, sem projetar qualquer tipo de ressentimento e nem idealizar uma imagem perfeita dos pais, e por isso, são crianças preparadas a lidar melhor com as mudanças, sem que haja desestruturação psicológica.

                Sendo assim, é de extrema importância que a criança mantenha um relacionamento saudável e afetivo com ambos os pais, mesmo que após a separação. No entanto, esse tipo de relacionamento após o divórcio dos pais, somente é proporcionado quando há a possibilidade de implantar a guarda compartilhada.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

                Na introdução, procurou-se demostrar os aspectos gerais relacionados ao presente trabalho, e a importância da guarda compartilhada nos dias atuais, dando especial atenção às Leis nº 11.698 de 2008, que instaurou a guarda compartilhada no Brasil, e após, com o advento da Lei 13.058 de 2014, objeto de estudo da presente pesquisa, onde o legislador optou por determinar a guarda compartilhada como obrigatória no ordenamento jurídico brasileiro.

                No primeiro capítulo, buscou-se demonstrar a evolução do Poder Familiar no Brasil, a origem do pátrio poder ou poder familiar, como é denominado nos dias atuais, e sua conceituação originária da Roma antiga, que caracterizava-se no poder que o pai tinha sobre os filhos sendo o senhor de todas as decisões, onde o poder do homem era soberano na família.

                A igualdade de gênero consagrada na Constituição Federal de 1988 significou uma mudança sensível na maneira de se estabelecer o poder familiar e as relações familiares, pois a mulher passou a ter os mesmos direitos que o pai, para com seus filhos.

                No mesmo capítulo estudou-se o seu conceito, a possibilidade de suspensão do poder familiar, as hipóteses de perda ou destituição, e por fim, as possibilidades de extinção do poder familiar.

                No segundo capítulo, foi abordada a evolução do instituto da guarda no Brasil, dando grande importância ao advento da Lei 13.058 de 2014, que alterou, em especial, o artigo 1.584, parágrafo 2º, do Código Civil que dispõe sobre a falta de acordo entre os pais quanto à modalidade de guarda que será adotada, que, visando o melhor interesse da criança, deverá será aplicada a guarda compartilhada.

                Dessa maneira, a lei buscou a convivência e educação obrigatória de ambos os pais, sendo observado o melhor interesse da criança e do adolescente. Diante de tais mudanças, o entendimento do legislador foi que o modelo ideal a ser tomado é a guarda compartilhada, sendo uma modalidade a ser adotada pelos tribunais em suas decisões como regra geral.

                No mesmo capítulo, conheceu-se o conceito de guarda, sua previsão legal tanto no Código Civil de 2002, como no Estatuto da Criança ou Adolescente, e ainda, os tipos e modalidades existentes de guarda no direito brasileiro.

                Por fim, analisou-se o instituto da guarda compartilhada nos dias atuais, como se dá sua aplicabilidade no direito brasileiro, bem como as vantagens e desvantagens de sua aplicação, os efeitos positivos e negativos no psicológico do menor.

                Desse modo, verificou-se que a maior vantagem encontrada nesse tipo de guarda, é que com ela, o risco de que os pais e filhos percam o vínculo e a intimidade seja muito reduzido, visto que a guarda compartilhada consegue trazer um equilíbrio entre a necessidade que o menor tem de conviver com os pais, e entre a divisão dos cuidados com o menor entre os pais, de maneira que tanto o pai quanto a mãe estejam comprometidos com a vida dos filhos, mesmo após a separação do casal.

                Desta maneira, nota-se que a guarda compartilhada é a melhor forma de diminuir traumas que podem ser ocasionados quando há um rompimento conjugal dos pais, e consequentemente, um afastamento parental, o que causa danos irreversíveis no psicológico do menor.

                Depreende-se que, com a instituição da guarda compartilhada, tornar-se-á possível a convivência do menor com os ambos genitores, alcançando, consequentemente, os objetivos de manter os laços de afetividade, o que seria o ideal para o crescimento e desenvolvimento saudável da criança ou adolescente.

6. REFERÊNCIAS

AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada-Uma nova realidade. In: COTRO, Antônio Caros  Mathias  (coords). São Paulo: Editora Método, 2019.

BAPTISTA, Silvio Neves. Guarda Compartilhada: Breves comentários aos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, alterados pela Lei n. 11.698 de 13 de junho de 2008. Recife: Bagaço, 2008.

BARBOZA, Heloisa Helena. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. In: A família na travessia do milênio. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: IBDFAM: OAB-MG: Del Rey, 2000.

BENEVIDES, Maria Victoria de Mesquita; BERCOVICI, Gilberto; MELO, Claudinei de. Direitos humanos, democracia e república: Homenagem a Fábio Konder Comparato. São Paulo: Quartier Latin, 2009.

BEMFICA, Inês de Fátima da Costa. Aspectos psicológicos da guarda compartilhada no direito brasileiro. Orientado por: Dr. Kleber Prado Filho. Florianópolis: Universidade Federal de Santa Catarina: 2001, disponível em: <https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwjfiojfh-7pAhUJCrkGHZ_1DCMQFjACegQIBBAC&url=https%3A%2F%2Fcore.ac.uk%2Fdownload%2Fpdf%2F30361374.pdf&usg=AOvVaw2T0JYt61Q0Mo9W-83pCupM>. Acesso em: 01 jun. 2020.

BOAMORTE, Joyce Borges. O lugar do filho na separação conjugal. O portal dos psicólogos. Disponível em: < https://www.psicologia.pt/artigos/ver_artigo.php?codigo=a0822>. Acesso em: 07 jun. 2020.

BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Guarda compartilhada: só depende de nós. Portal Metodista de Periódicos Científicos e Acadêmicos. São Paulo, 2005. Revista da Faculdade de Direito. Disponível em: <https://www.metodista.br/revistas/revistasmetodista/index.php/RFD/article/view/472>. Acesso em 24 mai. 2020.

BRASIL. Lei Nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm>. Acesso em: 25 mar. 2020.

_______. Lei Nº 4.121, de 27 de agosto de 1962. Dispõe sobre a situação jurídica da mulher casada. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1950-1969/L4121.htm>. Acesso em: 25 mar. 2020.

_______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm>. Acesso em: 25 mar. 2020.

_______. Lei Nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 25 mar. 2020.

_______. Lei No 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 25 de mar. 2020.

_______. Superior Tribunal de Justiça. REsp: 1251000 MG 2011/0084897-5. Relator: Ministra Nancy Andrighi, Data de Julgamento: 23/08/2011. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21086250/recurso-especial-resp-1251000-mg-2011-0084897-5-stj?ref=serp>. Acesso em: 23 mai. 2020.

_______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. AC 70074296690 RS. Relator: Desembargador Rui Portanova, Data de Julgamento: 28/09/2017. Disponível em: <https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/506436978/apelacao-civel-ac-70074296690-rs?ref=serp>. Acesso em: 23 mai. 2020.

_______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível Nº 70075477026. Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Data de Julgamento: 28/02/2018. Disponível em: <https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/552228896/apelacao-civel-ac-70075477026-rs?ref=serp>. Acesso em: 23 mai. 2020.

_______. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Apelação Cível 0195896-27.2014.8.09.0175. Relator: Desembargador Carlos Escher, Data de Julgamento: 31/01/2019. Disponível em: <https://tj-go.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/712255818/apelacao-cpc-1958962720148090175?ref=serp>. Acesso em: 23 mai. 2020.

_______. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível 10039555320158260533 SP. Relator: Salles Rossi, Data de Julgamento: 25/03/2020. Disponível em: <https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/825156567/apelacao-civel-ac-10039555320158260533-sp-1003955-5320158260533?ref=serp>. Acesso em: 23 mai. 2020.

CARVALHO, Dimitre Braga Soares de. Direito de família e direitos humanos: pluralidade familiar e dignidade humana como centro das relações familiares. Leme/SP: Edijur, 2012.

CASSETARI, Christiano. Guarda compartilhada: uma análise da Lei 11.698/2008. In:   COLTRO, Antônio Carlos Mathias; DELGADO, Mario Luiz (coords.). São Paulo: Editora Método, 2019.

CURY, Munir. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: comentários jurídicos e sociais. 9. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.

DIAS, Maria Berenice. Guarda Compartilhada. Revista jurídica Consulex. Brasília, DF: Consulex, v.12, 2008.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direitos da Família de acordo com o novo CPC. 11 ed. São Paulo: Thomsons Reuters: Revista dos Tribunais, 2016. Não paginada.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2018, v. 5.

DOLTO, Françoise. Quando os pais se separam. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1989.

FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil - Direito de Família: As famílias em perspectiva constitucional. 3ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2013, v. 6.

GAMA, G. C. N. Princípios constitucionais de direito de família: guarda compartilhada à luz da lei nº 11.698/08: família, criança, adolescente e idoso. São Paulo: Atlas,2008.

_______. Direito de família: as famílias em perspectiva constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 4.

_______. Novo curso de Direito Civil - Direito de família. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2018. Não paginada.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil esquematizado: responsabilidade civil, direito de família, direito das sucessões. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 3.

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009.

LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2018, v. 5.

LOTURCO, Beatriz. Aninhamento? Entenda esse modelo pouco conhecido de guarda de filhos. Revista AzMina. Disponível em: <https://azmina.com.br/reportagens/aninhamento-entenda-esse-modelo-pouco-conhecido-de-guarda-de-filhos/>. Acesso em: 26 de mai. 2020.

MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder familiar. In: AMARAL, Camila Crespo do. Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

MADALENO, Rolf Hanssen. Direito da Família em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

MADALENO, Rolf. Direito de família. 7 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

_______. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. Não paginada.

MENEZES JÚNIOR, Eumar Evangelista de. Funcionalidade simultânea da guarda compartilhada, do estatuto da criança e do adolescente e da alienação parental ao estudo e mantença da proteção integral do menor no Brasil. Revista de Direito Privado, v. 81, p. 167-192, setembro, 2017 [recurso eletrônico]. Disponível em: <ww.revistadostribunais.com.br>. Acesso em: 07 jun. 2020.

MIGUEL, Jamil. A guarda compartilhada agora é regra: comentários à Lei 13.058/2014. Campinas, SP: Millennium Editora, 2015.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito da família. 43 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2016 [recurso online].

PEDROSO, Susana da Silva Rodrigues. A guarda compartilhada e a mediação como soluções para prevenir a alienação parental e garantir o direito à convivência familiar. Revista dos Tribunais Sul, v. 5, p. 75-89, mai. – jun., 2014 [recurso eletrônico]. Disponível em: <ww.revistadostribunais.com.br>. Acesso em: 07 jun. 2020.

ROSA, Conrado Paulino da. Curso de direito de família contemporâneo. 5 ed. Salvador: JusPodvm, 2019.

SILVA, Denise Maria Perissini da. Garda compartilhada é o melhor para a criança. Psicologado, 2012. Disponível em: <https://psicologado.com.br/atuacao/psicologia-juridica/guarda-compartilhada-e-o-melhor-para-a-crianca>. Acesso em: 06 jun. 2020

SILVA, Ana Maria Milano. A Lei sobre a Guarda Compartilhada. 4. ed. São Paulo: JH Mizuno, 2015.

SCHNEEBELI, Fernanda Cabral Ferreira; MENANDRO, Maria Cristina Smith. Com quem os filhos ficarão? Representações sociais da guarda de filhos após a separação conjugal. Vitória: Flor & cultura, 2012.

TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família.13 ed.  Rio de Janeiro:  Forense, 2018, v. 5. Não paginada.

_______. Manual de direito civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019.

TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Poder familiar e processo educacional: a polêmica gradualidade do seu exercício. In: Direito de Família e das sucessões (coords. Giselda Maria Fernandes N. Hironaka; Flávio Tartuce; José F.  Simão).  Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019.

TOLEDO, Iara Rodrigues de. Da afetividade e do direito personalíssimo ao patronímico/matronímico. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=50a074e6a8da4662>. Acessado em 04 de Julho de 2020. Não paginado.