RESUMO: O objeto da presente pesquisa é uma análise sobre as temáticas do Direito das Sucessões, especialmente no que diz respeito às pessoas legitimadas a suceder na ordem de vocação hereditária. Serão abordadas as teorias natalista e concepcionista, fazendo comparações sobre as atuais correntes doutrinárias, demonstrando o conflito de posicionamento de certos autores, a fim de analisar as mudanças dos direitos do nascituro, concepturo e dos embriões, para com a sucessão. Ainda, será retratado a ampliação da capacidade testamentária passiva. Por fim, concluir-se-á que o tema da vocação hereditária possui uma grande relevância no Direito das Sucessões, na medida em que confere às pessoas legitimadas para receber o patrimônio do de cujus.
Palavras-chave: Direito das Sucessões; Vocação Hereditária; Nascituro; Concepturo; Embrião.
1 INTRODUÇÃO
O direito das sucessões é o ramo do direito civil que retrata a questão da sucessão da figura do de cujus e seus herdeiros.
Sucessão, no seu sentido amplo, significa o ato no qual uma pessoa assume o lugar da outra, assumindo a titularidade dos seus bens (patrimoniais e extrapatrimoniais) que foram deixados.
No direito das sucessões, temos apenas as sucessões causa mortis, que é aquela que ocorre quando o de cujus, devido a sua morte, transmite o seu patrimônio ativo e passivo a seus sucessores.
Assim, a expressão de cujus significa dizer que é aquele de cuja sucessão estar se tratando. Quando falamos em sucessão, estamos nos referindo à herança.
O Direito das Sucessões possui uma grande importância na ciência jurídica, como assevera Paulo Lôbo: (...) “Assim, o direito das sucessões diz respeito às consequências jurídicas do evento morte da pessoa física. Também alcança certos atos que a esse evento antecedem, ainda que a maioria de seus efeitos dele também dependa. Situações especiais podem produzir efeitos antes da morte, como o reconhecimento de filho em testamento, até mesmo quando este vier a ser revogado pelo próprio testador”. [1]
Dessa forma, é inquestionável a importância deste ramo do direito civil, pois quando o homem falece, os seus bens continuam, sendo necessário que haja a sucessão para que esses bens transmitam-se para a figura dos herdeiros, operando, assim, a aplicação do princípio que rege o direito das sucessões: o princípio da “Saisine”.
2 DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA E OS LEGITIMADOS A SUCEDER
O direito à sucessão é garantido pela Constituição da República de 1988, em seu art. 5º, XXX: “é garantido o direito à herança[2]”.
O Código Civil definiu em seus arts. 1798 e 1799 quem são as pessoas com capacidade sucessória legítima e testamentária, ou seja, que possuem condições para suceder o autor da herança. Frisa-se que capacidade sucessória não se confunde com capacidade civil, pois esta refere-se a aptidão para exercer os atos da vida civil, enquanto aquela diz respeito à atribuição do direito de suceder, é uma condição comum a toda e qualquer pessoa, física ou jurídica, existente na época da abertura da sucessão, ressalvadas as hipóteses do art. 1799 desta lei, o que será minuciado a seguir.
2.1 Da sucessão e os direitos do nascituro
O artigo 1798 do Código Civil, dispõe que:
Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão[3].
Atualmente, existem divergências em relação às duas teorias constantemente abordadas pelos doutrinadores.
Pela teoria natalista, a personalidade jurídica só se inicia com o nascimento com vida. Assim, o nascituro só terá direitos sucessórios caso nasça com vida, do contrário não terá.
Por outra linha, tem-se a teoria concepcionista, para qual a personalidade jurídica se inicia com a concepção, muito embora alguns direitos só possam ser plenamente exercitáveis com o nascimento. Sustentam que o nascituro é pessoa e, portanto, sujeito de direitos.
Os doutrinadores Cristiano Chaves de Farias, Luciano Figueiredo, Mascos Ehrhardt Júnior e Wagner Inácio Freitas Dias, entendem que “trata-se de legitimação condicional, afinal somente titulizará direitos sucessórios se nascer com vida. Em se tratando de natimorto, não haverá direito sucessório, embora estejam resguardados os seus direitos da personalidade, como o direito ao nome, à imagem e a sepultura”.[4]
Da mesma forma, é o posicionamento de Paulo Lôbo, que entende que “o nascituro tem direito à tutela dos direitos sucessórios, que lhe serão transferidos se nascer com vida, quando se converterá em pessoa. É o direito expectativo que incide imediatamente ao início da gravidez. O direito expectativo é resolúvel, pois se encerra com o parto (nascimento com vida ou morte do nascituro). Se nascer com vida herda, pois se resolve o direito expectativo, de que é titular o nascituro, adquirindo definitivamente os direitos próprios à pessoa. Se nascer morto, resolve-se o direito expectativo, sem qualquer transmissão ou aquisição; a herança segue direta para os demais herdeiros (para os outros filhos do pai pré-morto, se existirem, ou para os avós paternos, se não houver outros filhos, porque no direito brasileiro primeiro herdam os descendentes, depois os ascendentes, depois o cônjuge, depois os parentes colaterais)”. [5]
Ainda, este é o mesmo posicionamento de Maria Berenice Dias, que adota a teoria natalista: “a aquisição da capacidade sucessória está sujeita à ocorrência de condição suspensiva: o nascimento com vida. Assim, o nascituro não se coloca como dotado de capacidade sucessória passiva condicional, já que ainda não tem personalidade civil”. [6]
Todavia, Flávio Tartuce, que anteriormente adotava a teoria natalista, mudou o seu posicionamento, e passou a adotar a teoria concepcionista, entendendo que ao nascituro devem ser reconhecidos os direitos sucessórios desde a sua concepção, não sendo o nascimento com vida condição legal para que a personalidade exista, mas sim para que esta se consolide. Ao adotar essa teoria, caso o nascituro não nasça com vida, os bens já recebidos serão atribuídos aos herdeiros do nascituro, e não aos herdeiros daqueles que faleceu originalmente. Haverá uma confirmação da transmissão anterior, do que era reconhecido naquele momento anterior. [7]
Flávio entende que o nascituro possui não só a personalidade jurídica formal – relativa aos direitos de personalidade -, mas também a personalidade jurídica patrimonial – relativa ao direito à herança.
Na mesma linha de que o nascituro é, verdadeiramente, uma pessoa, o artigo 1.798 do Código Civil prevê a legitimação para suceder não só das “pessoas nascidas”, mas também das pessoas “já concebidas no momento da abertura da sucessão”.
Corroborando com o posicionamento do doutrinador Flávio Tartuce, tem-se a doutrina criminalista, a qual indica com precisão o objeto jurídico de proteção na tipificação penal do aborto:
Tutela-se nos artigos em estudo a vida humana em formação, a chamada vida intrauterina, uma vez que desde a concepção (fecundação do óvulo) existe um ser em germe que cresce, se aperfeiçoa, assimila substâncias, tem metabolismo orgânico exclusivo e, ao menos nos últimos meses da gravidez, se movimento e revela uma atividade cardíaca, executando funções típicas de vida[8].
No mesmo sentido, lecionada Guilherme de Souza Nucci:
Objetos jurídico e material: o objeto jurídico protegido é a vida do feto ou embrião. Primordialmente, o objeto material é o feto ou embrião, que sofre a conduta criminosa, mas também pode ser a gestante, pois seu corpo pode ser agredido para provocar aborto[9].
Assim, ao que parece, o ordenamento jurídico como um todo se alinhou mais à teoria concepcionista para a construção da situação jurídica do nascituro, conclusão enfaticamente sufragada pela majoritária doutrina contemporânea.
Dessa forma, notamos um positivo crescimento da adoção da teoria concepcionista, impossibilitando tratar o nascituro como uma “meia-pessoa”. Essa teoria vem para preservar e abarcar mais direitos ao não nascido ainda, garantindo, assim, mais segurança para toda a família. Outrossim, nesse sentido podemos concluir que, muito embora o texto normativo não reconheça expressamente o nascituro como agente capaz, garante cada vez mais direitos para conhece-lo como pessoa humana, possuindo, portanto, personalidade jurídica formal e personalidade jurídica material.
2.2 Do direito do embrião suceder
O artigo 1798 do Código Civil, dispõe que:
Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.[10]
Nesse sentido, é o enunciado 267 do CJF, que estende a aplicação do art. 1798 do CC aos embriões de laboratórios:
A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança[11].
Frisa-se que o nascituro é um embrião, com vida intra-uterina. O enunciado fala do embrião de laboratório (vida extra-uterina). Esse enunciado se torna polêmico, pois envolve questões éticas e científicas.
Para certos doutrinadores, não há que se falar de dúvidas em relação aos filhos nascidos por inseminação artificial, alegando assim ter havido uma gravidez, tendo este sido concebido ao tempo da abertura da sucessão, que venha a nascer com vida e que seja filho do autor da herança.
Todavia, quando se trata de direito sucessório para o embrião concebido e guardado em laboratório e só inseminado após a morte (post morte) do autor da herança, os doutrinadores divergem.
O doutrinador Flávio Tartuce entende que deve ser reconhecida ao embrião uma personalidade civil plena, igual aos nascituros. Porém, o doutrinador possui dúvidas sobre o momento da concepção do embrião, ou seja, quando há vida para a tutela sucessória: a partir da fecundação na clínica de reprodução assistida ou da implantação do embrião na mulher. Logo, ressalta que a tendência é de seguir a posição de que ocorre a concepção quando da implantação.
Tartuce aduz que é perfeitamente possível beneficiar o embrião por testamento, conforme dispõe o artigo 1799 do Código Civil. Porém, entende que o embrião não está na mesma situação da prole eventual, pois deve ser tido como pessoa humana desde a concepção. Devendo haver o reconhecimento de seus direitos desde esse momento, havendo a possibilidade de sua inclusão na sucessão por meio de petição de herança.
De outra banda, o doutrinador Silvio de Salvo Venosa defende que o embrião nunca poderá herdar, pois para que se tenha direito a sucessão, ao menos a pessoa tem que estar concebida à época do óbito. Entende que para a sucessão, continuam sendo herdeiros apenas aqueles vivos ou concebidos quando da morte do autor da herança. [12]
Ressalta-se que o artigo 1798 do Código Civil é claro quando dispõe que “legitimam-se a suceder pessoas nascidas ou concebidas” – Essa é a regra geral para a capacidade testamentária passiva. Podem suceder em testamento as pessoas nascidas ou concebidas. Aqui, o código está se referindo ao nascituro ou embrião in vitro em laboratório, ainda não implantado. A doutrina brasileira vai entendendo (Maria Berenice Dias, Giselda Hironaka) que a expressão “já concebidos” se refere tanto ao nascituro (concebido e já implantado) e também ao embrião in vitro ainda não implantado.
Frisa-se que o embrião in vitro terá um período para reclamar essa herança: prazo de 10 anos, que é o prazo da ação de petição de herança (art. 37, par. Único, do Código Civil). É sabido que, na prática, esse prazo não será problema, porque o artigo 5º, da Lei de Biossegurança (Lei 11.105/05), que foi declarado constitucional pelo Supremo na ADI 54, diz que o médico somente guardará o embrião pelo prazo de 03 (três) anos, e que, depois desse tempo, o médico encaminhará para a pesquisa com células-tronco. Assim, o médico preservará o embrião por este prazo, ao final desse tempo, caso a esposa não queira, será encaminhado para pesquisas.
Isso ocorre para que se tenha respeito ao princípio constitucional da igualdade entre os filhos, para que não se tenha uma situação inusitada pela qual uma pessoa seria filho, mas não seria herdeiro. A desproporcional situação de alguém ser filho e não ser herdeiro. Daí a posição que vem sendo adotada pela doutrina brasileira “nascidos ou concebidos”. Essa é a regra geral da capacidade sucessória para receber herança ou legado.
2.3 Da sucessão legítima e da ampliação da capacidade testamentária passiva
Conforme mencionado anteriormente, o artigo 1798 do Código Civil dispõe que possuem legitimidade para suceder (ou seja, aptidão para receber herança ou legado) as pessoas nascidas ou concebidas.
Frisa-se que essa legitimidade para suceder abrange tanto a sucessão legítima, quanto à testamentária.
Logo, com relação à sucessão testamentária, a capacidade passiva é ampliada pelo art. 1.799, além das pessoas nascidas e concebidas, também se reconhece a capacidade sucessória de fundação, pessoa jurídica e prole eventual.
Prole eventual é o filho que alguém vai ter. Todavia, o prazo para concepção é de 02 (dois) anos, contados da abertura da sucessão, conforme art. 1.800, §4º, do Código Civil. Ressalta-se que este é o prazo para conceber, e não para nascer.
Nestes casos, o juiz nomeará um curador, após a liquidação ou partilha, para que sejam confiados os bens da herança.
Em nome do princípio constitucional da igualdade, nada impede que a prole eventual decorra de adoção. Nada impede que nesse prazo de 02 (dois) anos, a prole eventual decorra de adoção que, de mais a mais, o filho adotado é filho, salvo se o próprio testador indicou expressamente que tinha que ser filho por concepção biológica.
Nesse sentido, é o posicionamento do doutrinador Flávio Tartuce:
Dessa forma, a prole eventual pode decorrer de adoção, salvo expressa restrição imposta pelo testador. Isso porque o testador pode restringir a origem da prole eventual, estabelecendo, expressamente, que seja oriunda de fertilização pelo mecanismo biológico. [13]
Outrossim, ressalta Tartude que ainda podem ser beneficiadas por testamento associações, fundações, partidos políticos, organizações religiosas ou empresa individual de responsabilidade limitada (atual do art. 44 do CC). [14]
Da mesma forma, posicionam-se os doutrinadores Cristiano Chaves de Farias, Luciano Figueiredo, Marcos Ehrahard Júnior e Wagner Inácio de Freitas Dias:
Em se tratando de sucessão testamentária, além das pessoas nascidas e já concebidas, também terão legitimidade para receber herança ou legado a prole eventual, as pessoas jurídicas já existentes e as pessoas jurídicas a serem constituídas com patrimônio transmitido. [15]
Ainda, importante salientar, que é válida a deixa testamentária ao filho do concubino ou amante, fazendo assim com que prevaleça a igualdade entre os filhos.
Por fim, ficou evidenciado que configura nulidade absoluta as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa (1802 CC).
3 CONCLUSÃO
É notória a importância do ramo das sucessões para o Direito Civil, tendo em vista a grandiosidade em proteger a família do de cujus, possibilitando conferir a ele segurança quanto à estabilidade de seu patrimônio deixado, através de inventário, bem como através da realização de sua última vontade - testamento.
O direito das sucessões é parte integrante do direito privado e, notadamente, do direito civil. Sua referência é a morte da pessoa física. Todavia, seus efeitos irradiam-se em quase todos os campos do direito: direito de família, direito das coisas, direito das obrigações, direito tributário etc. Essa irradiação decorre da aplicação da “teoria do diálogo das fontes”, que procura das soluções mais justas, para proteger o indivíduo vulnerável e dar um caráter mais humanista ao Direito, fazendo com que a lei seja interpretada como um tomo de forma sistemática e coordenada. Isso ocorre, por exemplo, quando analisamos a legislação penal, quando da tipificação do crime de aborto, a fim de demonstrar a aplicação da teoria concepcionista no direito civil.
Ficou demonstrado a evolução com relação aos direitos do nascituro, concepturo e embrião, eis que os doutrinadores estão deixando de aplicar a teoria “natalista” – que é a mais conservadora, e estão passando a aplicar a teoria “concepcionista”- que reconhece o nascituro como pessoa para efeitos patrimoniais ou extrapatrimoniais, desde a concepção.
Através da aplicação desta teoria, inúmeros direitos podem ser reconhecidos ao nascituro, inclusive o direito à vida, aos alimentos, ao pré-natal. Podem também receber doação, legado ou herança.
Ainda, ficou demonstrado a ampliação da capacidade testamentária passiva, podendo beneficiar por testamentos associações, fundações, partidos políticos, organizações religiosas e ainda, o filho do concubino.
Por fim, restou demonstrado a importância deste ramo do direito civil, pois quando o homem falece, os seus bens constituam e, através da aplicação do princípio da “saisine”, que rege o direito das sucessões, estes bens transmitem-se de forma imediata para a figura dos herdeiros, preservando, assim, o patrimônio do de cujus, até a efetiva materialização através do procedimento de inventário ou ato de última vontade.
REFERÊNCIAS
LÔBO, Paulo. Direito Civil: Sucessões – 2. Ed – São Paulo: Saraiva, 2014.
FIGUEIREDO, Luciano. EHRHARDT JÚNIOR, Marcos; DIAS, Wagner Inácio Freitas; FARIAS, Cristiano Chaves de. Código Civil para concursos. Salvador: Editora JusPodivm, 2014.
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume Único – 8. Ed, 2018- Editora Método.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Volume II. 25 Ed. São Paulo. 2007.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10 ED. São Paulo, 2010.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito das Sucessões. 7º Vol. 7º Ed. São Paulo, 2007.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>.
BRASIL. Código Civil (2002). Lei nº 10.406. 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>.
CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. Enunciado 267. Disponível em: <https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/526>.
[1] LÔBO, Paulo. Direito Civil: Sucessões – 2. Ed – São Paulo: Saraiva, 2014. P.17.
[2] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 03/05/2018.
[3] BRASIL. Código Civil (2002). Lei nº 10.406. 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>.
Acesso em: 03/05/2018.
[4] FIGUEIREDO, Luciano. EHRHARDT JÚNIOR, Marcos; DIAS, Wagner Inácio Freitas; FARIAS, Cristiano Chaves de. Código Civil para concursos. Salvador: Editora JusPodivm, 2014. P.1242.
[5] LÔBO, Paulo. Direito Civil: Sucessões – 2. Ed – São Paulo: Saraiva, 2014. P.105.
[6] Manual... 2008, p.115.
[7] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume Único – 8. Ed, 2018- Editora Método. Pg. 107.
[8] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Volume II. 25 Ed. São Paulo. 2007. Pg. 62/63.
[9] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10 ED. São Paulo, 2010. Pg. 630.
[10] BRASIL. Código Civil (2002). Lei nº 10.406. 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>.
Acesso em: 03/05/2018.
[11] CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. Enunciado 267. Disponível em: <https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/526>.
Acesso em: 03/05/2018.
[12] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito das Sucessões. 7º Vol. 7º Ed. São Paulo, 2007. Pg. 224.
[13] TARTUDE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume Único – 8. Ed, 2018. Pg. 207.
[14] TARTUDE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume Único – 8. Ed, 2018. Pg. 207.
[15] FIGUEIREDO, Luciano. EHRHARDT JÚNIOR, Marcos; DIAS, Wagner Inácio Freitas; FARIAS, Cristiano Chaves de. Código Civil para concursos. Salvador: Editora JusPodivm, 2014. P.1243.
