Após o dado pessoal, a Lei Geral de Proteção de Dados conceitua no inciso II do art. 5º o dado pessoal sensível, que é o “dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural”.
Há uma classificação parcial na LGPD, que cria uma distinção entre os dados, mas define apenas um lado dessa diferenciação, razão pela qual os conceitos opostos são definidos por exclusão.
Por isso, com base nas definições dos incisos I e II do art. 5º da LGPD, pode-se realizar a seguinte classificação:
1) Dados: dados pessoais e dados não pessoais
2) Dados pessoais: dados pessoais sensíveis e dados pessoais não sensíveis (dados pessoais em sentido estrito ou dados pessoais propriamente ditos)
Assim, em primeiro lugar, os dados que não se enquadrarem no conceito legal de dados pessoais (art. 5º, I) são considerados dados não pessoais, não protegidos pela LGPD. Nessa última hipótese se encaixam, por exemplo, os dados das pessoas jurídicas (que não puderem ser relacionados a uma pessoa natural).
Em segundo lugar, os dados vinculados a uma pessoa natural que não se enquadrarem no conceito legal de dados pessoais sensíveis (art. 5º, II) são considerados dados pessoais em sentido estrito, ou não sensíveis.
A partir dessas diferenciações e da conceituação legal, os dados pessoais sensíveis podem ser definidos como os os dados genéticos, os biométricos e alguns dados cadastrais ou biográficos (de acordo com seu conteúdo ou a finalidade no uso dos dados) que, por sua natureza, são protegidos de forma diferenciada.
As normas específicas de tratamento dos dados pessoais sensíveis estão previstas nos arts. 11/13 da LGPD, que são mais restritas do que aquelas que regulam o tratamento dos dados pessoais não sensíveis (arts. 7º/10 da LGPD). Além delas, há normas diferenciadas de tratamentos de dados pessoais (sensíveis ou não) de determinados titulares, que são as crianças e adolescentes (art. 14 da LGPD), e do tratamento de dados pessoais realizado pelas pessoas jurídicas de direito público submetidas à Lei de Acesso à Informação (arts. 23/30 da LGPD).
A LGPD indica, em um rol exemplificativo, que são dados pessoais sensíveis os dados pessoais sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, os dados referente à saúde ou à vida sexual, dados genéticos ou biométricos, quando vinculados a uma pessoa natural.
Assim, existe uma presunção legal absoluta de que esses dados pessoais são sempre sensíveis e, além deles, outros dados pessoais podem ser considerados como sensíveis.
Por isso, há uma proteção diferenciada conferida, no mínimo, aos dados pessoais referidos no inciso II do art. 5º da LGPD (e a todos os dados pessoais genéticos e biométricos), e a outros que eventualmente se enquadrarem na espécie de dados pessoais sensíveis.
Em suma, o dado pessoal sensível é o dado pessoal que, decorrente de características genéticas ou biométricas (via de regra e, eventualmente, cadastrais ou biográficas), recebe uma proteção maior do direito constitucional à intimidade, ou seja relativo a características ou informações de maior vulnerabilidade e exposição de seu titular, ou possa causar uma discriminação negativa contra o seu titular, tendo em vista que o seu conhecimento pode levar (indevidamente) a impedimentos ou obstáculos de acesso a direitos, bens ou serviços.
Desse modo, dado pessoal sensível não é sinônimo de uso discriminatório dos dados, mas apenas um dos critérios utilizados na sua definição. Por isso, a ausência de possibilidade de uso discriminatório dos dados pessoais não significa que tais dados não possam ser considerados sensíveis.
Portanto, a definição dos dados pessoais sensíveis compreende determinadas características dos próprios dados, como os genéticos (ex: origem racial ou étnica) e os biométricos (ex: identificação biométrica), e os objetivos discriminatórios (em prejuízo do titular) que poderiam ser buscados por meio do tratamento dos dados, como os cadastrais (ex: cadastro e histórico hospitalar) e os biográficos (ex: religião, filosofia, filiação atual ou passada a partido político).
No Direito Comparado, o art. 4º do GDPR (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados) da União Europeia não conceitua os dados pessoais sensíveis, mas os dados pessoais (art. 4º.1) e determinados dados pessoais que são tratados de forma diferenciada, que são os genéticos, biométricos e relativos à saúde (art. 4º.13, 14 e 15). Além disso, o art. 9º do GDPR regula as “categorias especiais” de dados pessoais, com a proibição (regra que admite exceções) do tratamento de dados pessoais que revelem a origem racial ou étnica, as opiniões políticas, as convicções religiosas ou filosóficas, ou a filiação sindical, de dados genéticos, de dados biométricos para identificar uma pessoa de forma inequívoca, de dados relativos à saúde e de dados relativos à vida sexual ou orientação sexual de uma pessoa.
