TEMA
Representação Comercial.
DELIMITAÇÃO DO TEMA
Como evitar o vínculo de emprego?
PROBLEMA DE PESQUISA
A sociedade civil deve-se moldar ao ordenamento jurídico vigente, em específico aos direitos trabalhistas. Contudo, em análise crítica do atual cenário de mercado de trabalho, onde muitos profissionais aderiram à representação comercial como atividade fim para seu sustento, questiona-se se, de fato, como devem, as empresas transgredir para não terem reconhecido o vínculo de emprego, haja vista as atividades desenvolvidas?
HIPÓTESES
Tendo a pesquisa por base traçar parâmetros para resposta de tal questionamento, argüi-se a hipótese de contratação através do regime B2B, forma de contratação de uma empresa para realização daquela atividade.
Por outro lado, pode-se praticar uma política de trabalho liberal, onde apenas a empresa coloca a disposição do representante comercial os produtos e serviços que queira comercializar, sendo ele o determinador de como irá desenvolver tais atividades.
OBJETIVOS
O objetivo da presente pesquisa é desenvolver mecanismos capazes de atender às necessidades de pessoas jurídicas que desejam contratar profissionais de representação comercial, evitando reconhecimento do vínculo de emprego que, por sua vez, causariam palpável desequilíbrio ao cotidiano empresarial tanto para a representada, quanto para representante.
Ademais, tem como norte o fiel atendimento à legislação pertinente para garantia da segurança jurídica nacional.
JUSTIFICATIVA
Justifica-se, a presente obra, pela frequente, e quase diária, demanda ao poder judiciário pelo reconhecimento de vínculo trabalhista para representantes comerciais, ferindo a legislação própria para este regime de atividade, bem como indo de encontro às normas de direito do trabalho elencadas na Consolidação das Leis do Trabalho.
DESENVOLVIMENTO
Aos nove dias do mês de dezembro de 1965, o Congresso Nacional sancionou a Lei nº 4.886, a qual versa sobre a atividade de representação comercial. Elenca, em seu artigo 1º que exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmití-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.
Observa-se um triângulo formado entre aquele (representada) que deseja vender um produto (negócio mercantil), o que busca no mercado um artigo que atenda a sua necessidade (cliente), e que através da mediação realizada por um terceiro (representante), efetiva um contrato de compra e venda. Ainda da definição legal se extraem três características definidoras do representante comercial. A primeira é que ele pode ser pessoa física ou jurídica. A segunda é que não possui vínculo empregatício e a terceira que realiza a atividade em caráter não eventual.
Embora a lei traga em seu artigo inicial a ênfase de que a relação entre representada e representante será de caráter autônomo, sem qualquer tipo de relação de emprego, no mesmo dispositivo trás a figura da realização da atividade em caráter não eventual, o qual é um dos requisitos para reconhecimento do vínculo empregatício, qualificado no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho1. Contudo, outros aspectos devem ser analisados para melhor entender porquê restam infrutíferas alegações de efetivação da relação de emprego.
Inicialmente, salta aos olhos uma diferença entre a relação de trabalho estabelecida entre o representante comercial, e a relação de emprego tradicional: a necessidade de ser pessoa física. Enquanto na Lei 4.886/65 temos a possibilidade da relação firmar-se por pessoa jurídica de ambos os lados, na relação de emprego mais tradicionalmente conhecida, é impossível tal situação, visto que para ser considerado empregado, não há qualquer possibilidade de contratação B2B2.
O segundo requisito para reconhecimento do vínculo de emprego, também ausente na relação de trabalho por representação comercial, é a pessoalidade. Este elemento tem por objetivo determinar que a relação de emprego do empregado pessoa natural tenha caráter intuitu personae, ou seja, a prestação de serviços será realizada unicamente pelo mesmo empregado, pois o empregador pactuou contrato com um indivíduo e este deverá prestar o trabalho acordado3. Este item não é presente na relação de trabalho por representação comercial, pois a atividade pode ser desenvolvida por uma ou mais pessoas4, restando desatendido o segundo requisito para reconhecimento do vínculo empregatício.
Os demais requisitos são de certa forma, subjetivos, e aí inicia-se a problemática da presente pesquisa, visto que uma linha muito tênue distingue a relação de trabalho do representante comercial, para um reconhecimento de vínculo de emprego, em razão da inobservância de preceitos fundamentais destes elementos.
Sabe-se que um dos requisitos do contrato de trabalho é a continuidade na prestação de serviços, ou seja, a habitualidade, não podendo se exaurir numa única prestação, como ocorre na compra e venda, em que é pago o preço e entregue a coisa5. Perceba aqui a pequena diferença. Muito embora no próprio dispositivo inicial da lei que regulamenta a representação comercial diga que o caráter da prestação do serviço não será eventual, tal ponto não deve ser levado a termo de uma relação de emprego, isto porquê o representante nada mais realiza do que expor produtos ou serviços a potenciais compradores, que realizarão, ou não, a compra dos mesmos. O contrato de compra e venda entre aquele representante da empresa que deseja vender algo se forma, e logo se extingue. Ainda, este atendimento pode durar minutos, ou até dias, não necessariamente havendo de ser cumprido horário, em razão da situação flexível apresentada ao representante comercial.
De outra banda, diferentemente do contrato de emprego, no qual existe a figura do salário fixo estipulado anteriormente ao início da relação, na representação comercial não existe. De fato o profissional irá perceber remuneração, porém esta se dará em caráter comissionado, também acertado previamente, mas proporcional às vendas realizadas. Em uma relação celetista que também trabalhe com vendas, o vendedor pode realizar inúmeras operações mensalmente, ou nenhuma, e perceberá a mesma remuneração fixa. Para o representante comercial, inexistindo vendas, inexiste remuneração, simples. Razão pela qual não atende mais um requisito da relação de emprego.
Por fim, trata na CLT, a necessidade da subordinação a uma pessoa (também presente o intuitu personae), que lhe dará ordens e determinações de como realizar as tarefas diárias. O representante, de fato possui alguém hierarquicamente acima na empresa (representada), mas não lhe passando ordens e determinações. Quando da firmação do contrato de prestação de serviço, ficam estipulados os termos em que o profissional pode realizar suas atividades, estando claros os limites de atuação. Estes limites provêm da própria empresa representada, e não de uma pessoa física. Inexiste subordinação hierárquica, econômica, jurídica, técnica ou social6, de modo que resta ausente mais este requisito.
Por fim, após tudo antes explanado, chega-se à conclusão que, para empresas evitarem o vínculo empregatício de representantes comerciais, alguns requisitos, baseados na interpretação de cada item que configura relação de emprego, devem ser atendidos. Inicialmente, o representante deve estar formalmente regularizado no conselho de classe, com local e instrumentos de trabalho próprio, podendo haver o emprego de outras pessoas que trabalhem para ele; deve ficar claro ao profissional que sua atuação poderá ser independente da representada, tomando os atos de sua profissão por si, a organizando livremente conforme melhor determinar sua rotina de atividades diárias; e logicamente, que a representação não seja exercida em caráter personalíssimo pelo representante, ou seja, esse possa sempre ser substituído quando possível e necessário7.
Ainda, não se pode perder de vista a exigência de um contrato fielmente formulado de acordo com as diretrizes da Lei nº 4.886/65, a fim de que se evite a vinculação empregatícia entre representante comercial autônomo e representada, reduzindo, assim, a probabilidade de ações judiciais para o reconhecimento de vínculo laboral entre as partes de um contrato de representação.
REFERENCIAIS TEÓRICOS
BRASIL, DECRETO-LEI N.º 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943.
BRASIL, Lei 4.886 DE 09 DE DEZEMBRO DE 1965.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho, 24ª edição, revista, atualizada e ampliada, Editora Saraiva.
DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho, 7ª edição, LTR.
MARTINS, Sérgio Pinto, Comentários à CLT, 15ª edição, Editora Atlas.
BUENO, José Hamilton, Representante comercial & agente de distribuição: dos indicadores de autonomia e empresarialidade, São Paulo, LTr, 2010.
1 Consolidação das Leis do Trabalho, Art. 3º- Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário
2 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho, 24ª edição, revista, atualizada e ampliada, Editora Saraiva, pág 611 e 612.
3 DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho, 7ª edição, LTR, pág 292.
4 Lei 4.886/65, Art. 1º- Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmití-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios
5 MARTINS, Sérgio Pinto, Comentários à CLT, 15ª edição, Editora Atlas, pág. 17.
6 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho, 24ª edição, revista, atualizada e ampliada, Editora Saraiva, pág 622.
7 BUENO, José Hamilton, Representante comercial & agente de distribuição: dos indicadores de autonomia e empresarialidade, São Paulo, LTr, 2010.
