A Lei 8.906/1994 classifica o advogado como profissional inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, tendo por competência exercer as atividades privativas de advocacia: a postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais; às atividades de assessoria, consultoria e direções jurídicas. O artigo. 133 da Constituição Federal de 1988 dispõem que o “advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações nos exercícios da profissão, nos limites da lei”. (BRASIL, 1988).
No exercício da advocacia existem algumas responsabilidades civis, devendo o advogado ser responsabilizado ser por ventura vier a causar dano a outrem. Portanto a responsabilidade civil, não está apenas ligada a resultados da vida jurídica, mas primeiramente se liga aos domínios da vida social. Sendo resultante da ação do homem, onde se expressa, diante de seus deveres e obrigações.
O mau cumprimento das obrigações pode trazer má qualidade nas prestações dos serviços, resultando em uma atuação desastrosa do advogado, podendo ser responsabilizado diante da aplicação da teoria da perda de uma chance.
A Doutrina e a Jurisprudência pátria passaram a adotar a Teoria de origem francesa intitulada “Teoria da Perda de uma Chance”. Através dela é admitida uma indenização por um dano, sendo, todavia, necessária a comprovação de que a chance perdida era considerada séria e real.
É de grande importância social, a necessidade de demonstrar como é a imagem do advogado nas lides e a sua responsabilidade perante o cliente, demonstrar que decorrente da má atuação do advogado, há várias ações perante o poder judiciário com pedidos de reparação de danos.
1. RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1 Conceito e breve histórico da responsabilidade civil
Conceitua assim Maria Helena Diniz, que:
[...] a responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ele mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. (DINIZ, 2005, p.5).
“A palavra responsabilidade tem origem na raiz Latina spondeo, onde toda atividade que acarreta prejuízo traz o problema da responsabilidade, cabendo, a ela restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano”. (GONÇALVES, 2011, p.19).
Ressalta-se que Spondeo tem o significado de promessa, comprometer-se a algo, ser garantidor, então a partir do momento que se lesa o direito de outrem, este tem o compromisso de restaurar o dano provocado. A vingança privada era comumente usada para se obter justiça, onde a chamada Pena do Talião, que traz o princípio “Olho por olho, e dente por dente” era muito presente ainda.
Como responsabilidade significa reparar danos, antigamente não se tinha um sistema organizado para “obrigar” que a reparação fosse satisfeita. Usavam-se de violência física para se obter a vingança. Com isso, ocasionava-se muitos conflitos, torturas, sendo cruelmente cobrado que a obrigação de reparação fosse satisfeita.
“Após o passar dos tempos, foi necessário um regulamento nessas relações da sociedade com intuito de se evitar maiores conflitos entre brigas e mortes. Então o Estado passou a intervir nas relações com objetivo de mediador”. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2012, p. 55).
Como observa Alvino Lima: “Posteriormente, ainda vigorando a Lei das XII Tábuas, inicia-se o período da composição tarifada, onde a própria lei determinava o quantum para a indenização, regulando o caso concreto”. (LIMA, 1972, p.21 apud GAGLIANO; PAMPLONA, 2012, p. 54).
“A culpa foi inserida como elemento básico da responsabilidade civil aquiliana, influenciando diversas legislações, até mesmo o Código Civil Brasileiro de 1916”. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2012, p. 56).
Fica claro que, somente a culpa não era suficientemente um elemento para considerado primordial para comprovar a obrigação de reparar. Ela veio a ser um empecilho, pois somente ela não conseguia atingir o objetivo. Precisava-se abranger mais aspectos para conseguir responsabilizar o autor do dano. Começou então a ampliar o conceito de culpa, para que fosse analisado os atos anteriores ao cometimento do ato ilícito.
Assim, diante do exposto, a responsabilidade civil pode ser configurada a partir de diferentes cenários, seja por quebra de contrato ou por prática de um ato ilícito do ponto de vista do Direito Civil, como a negligência ou omissão voluntária.
Fato é que a teoria da responsabilidade civil foi levantada para alcançar as ações praticadas em contrário ao direito. Sendo assim, têm-se como atos ilícitos não só aqueles praticados contra legem, que atentam contra os deveres de conduta legalmente imposto, mas também, como aqueles que, apesar de não serem proibidos por lei, não são por estes aprovados.
A responsabilidade civil é classificada em subjetiva e objetiva. A responsabilidade civil subjetiva é decorrente de dano causado ao outro, por meio de ato praticado doloso ou culposo. Desta forma é fundamental que a culpa esteja presente para se analisar se agiu com imprudência, negligencia. Só haverá o dever de indenizar, se houver o cometimento de ato ilícito. Na responsabilidade subjetiva caberá ao autor, sempre, o ônus da prova de tal culpa do réu.
A responsabilidade civil objetiva tem como característica o fato de que o elemento culpa não é essencial para o surgimento do dever de indenizar. Sendo somente necessária a existência do elo de dano e a conduta, para surgir o dever de indenização. Conforme Maria Helena Diniz:
[...] na responsabilidade objetiva, a atividade que gerou o dano é lícita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que exerce, por ter a obrigação de velar para que dela não resulte prejuízo, terá o dever ressarcitório, pelo implemento do nexo causal. Na responsabilidade subjetiva o ilícito é o seu fato gerador, de modo que o imputado, por ter-se afastado do conceito de bonus pater famílias, deverá ressarcir o prejuízo, se se provar que houve dolo ou culpa na ação. Sua responsabilidade será individual, podendo ser direta ou indireta. (DINIZ, 2011, p.70-71).
2. Elementos da responsabilidade civil
2.1 A conduta humana: primeiro elemento da responsabilidade civil
“A ação ou omissão humana é pressuposto necessário para configurar a responsabilidade civil. Trata-se da conduta humana, positiva ou negativa, guiada pela vontade do agente que acarreta o dano”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 73).
O elemento que acompanha a conduta humana é o ato ilícito, que atenta contra um bem jurídico tutelado. Mas só haverá lesão ao bem jurídico tutelado, caso verificar a existência da culpa, oriunda de uma ação ou omissão. A conduta vem através de uma ação ou omissão, onde a omissão viola a norma jurídica.
A conduta humana, dependendo da forma que se manifesta, tem duas classificações: pode ser classificada em positiva ou negativa. A positiva é caracterizada pela prática de comportamento ativo positivo. A negativa está relacionada com atuação omissiva ou negativa, do qual gera dano. A omissão é classificada como conduta negativa, porque alguém não realizou determinada ação. “O não agir de determinada forma” é essencial para classificar a omissão.
2.2. Culpa
Pode-se conceituar a culpa como uma conduta voluntária contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danosos involuntário, porém previsto e previsível.
“A culpa será contratual ou extracontratual conforme a natureza do dever violado. Se tal dever se fundar em uma relação jurídica obrigacional preexistente, ter-se-á a culpa contratual, respondendo o devedor por perdas e danos, nos termos do art. 389 do Código Civil.” (GONÇALVES, 2017, p.378).
A culpa stricto sensu, também denominada quase delitual, se manifesta por negligência, imprudência ou imperícia. Por negligência, quando a atitude é de menoscabo, de incúria, de omissão. O agente deve, por exemplo, pôr óleo na máquina antes de colocá-la em funcionamento e se esquece da providência, provocando prejuízo a outrem. Na imprudência, não observa a cautela necessária, criando riscos, como na hipótese em que, por excesso de velocidade, provoca o capotamento do carro e danos corporais em seu acompanhante. Caracteriza-se a imperícia quando o dano decorre da inobservância de normas técnicas, como no caso em que o motorista provoca abalroamento por golpe errado de direção. Enquanto na conduta dolosa o agente atua conscientemente e deseja o resultado nocivo a outrem, na conduta culposa apenas age determinadamente, sem prever ou desejar, todavia, a prática de dano. (NADER, 2016, p.70).
2.3 Dano
O prejuízo causado pelo agente é chamado de “dano”, fazendo parte dos elementos da responsabilidade civil. Em outras palavras, dano quer dizer é toda perda sofrida por alguém. O dano só irá ser reparado se for injusto, ou seja, imergir de dolo ou culpa do lesante. É considerado como o grande “vilão” da responsabilidade civil.
Há duas classificações para o dano. É classificado em emergente e cessante. O dano emergente consiste na perda correspondente à lesão causada, corresponde ao prejuízo experimentado pela vítima, ou seja, “o que ela perdeu”. E o lucro cessante, consiste em aquilo que a vítima deixou de lucrar por força do dano, “o que ela não ganhou. (ALMEIDA, 1985, p.35). Sendo claro que ambos devem ser comprovados na ação indenizatória e o julgador deve utilizar o bom senso para aferir a sua configuração.
Todos os danos devem ser ressarcíveis e reparáveis, e para isso ser possível deve ocorrer violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica e ter a certeza do dano. Pois somente o dano certo, efetivo é indenizável. Não se pode ser obrigado a reparar um dano à vítima com suposições ou dúvidas.
A doutrina classifica o dano em material e moral. O dano patrimonial está relacionado ao bem economicamente lesado, como exemplo, quando sofremos um dano em nossa casa ou em nosso veículo.
Já o dano moral, está relacionado com sentimentos pessoais de cada um. Cada um possui uma forma de definição do que é caracterizado ofensa para si. Cada um possui uma personalidade, pode- se dizer que liga em certo ponto com moral. O dinheiro não irá reparar aquele sentimento, mas é uma forma de que o outro que causou o dano veja que o ato cometido foi grave.
2.4 Nexo de causalidade
O nexo de causalidade é o último elemento da responsabilidade civil, é, portanto, o elemento referencial entre a conduta do agente e o resultado. A inexistência de prejuízo econômico ou moral impede a imputação do dever de indenizar.
Conforme Serpa Lopes:
Uma das condições essenciais à responsabilidade civil é a presença de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano por ele produzido. É uma noção aparentemente fácil e limpa de dificuldade. Mas se trata de mera aparência, porquanto a noção de causa é uma noção que se reveste de um aspecto profundamente filosófico, além das dificuldades de ordem prática, quando os elementos causais, os fatores de produção de um prejuízo, se multiplicam no tempo e no espaço. (LOPES, apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p.133).
É indispensável que se investigue o nexo em uma suposta responsabilidade jurídica, pois liga o resultado danoso ao infrator, sendo um liame que une a conduta do agente, seja ela positiva ou negativa ao dano, tendo sido causado por ele.
É considerado o elemento mais delicado e difícil de ser determinado. Por isso existe três teorias que tentam explicar o nexo de causalidade:
a) Teoria da equivalência de condições
“Essa teoria foi elaborada pelo jurista Von Buri, com base nas idéias de Stuart Mill, esta teoria não diferencia os antecedentes do resultado danoso, de forma que tudo aquilo que concorra para o evento será considerado causa”. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 47).
É criticada pelo fato de que se fosse aceita, todos que de alguma forma contribuíssem para o evento seriam responsabilizados, desde o agente principal, como o agente secundário que não teriam participação nenhuma no ocorrido, sendo todos responsáveis pelo mal que atingissem a humanidade.
b) A teoria da causalidade adequada
“Essa teoria, foi elaborada por Von Kries, sendo a mais aceitável que a anterior. Essa teoria diz que se várias condições concorrem para determinado resultado, nem todas serão causas, mas somente aquela que for a mais adequada à produção do evento”. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 48).
c) A teoria da causalidade direta ou imediata (interrupção de nexo causal)
“Segundo essa teoria, somente se poderia responsabilizar uma pessoa se a conduta por ela efetivada proporcionasse de forma imediata e direta o prejuízo causado à vítima”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2019, p.150).
Quando a atuação da vítima também favorece a ocorrência do dano, juntamente com o comportamento causal do agente, fala-se em “concorrência de causas ou de culpas”, caso em que a indenização deverá ser reduzida, na proporção da contribuição da vítima. Neste caso cada um responderá na proporção em que causou o dano, devendo ser observado pelo órgão julgador no momento da fixação da reparação.
Existe também na relação de nexo causal, as concausas: que é outra causa que, juntando-se à principal, concorre para o resultado. Ela não inicia e nem interrompe o processo causal, apenas o reforça. Em outas palavras, concausas são circunstâncias que concorrem para o agravamento do dano, mas que tem a virtude de excluir o nexo causal desencadeado pela conduta principal, por si sós, produzir o dano. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 58).
3. ADVOCACIA
3.1 Origem da advocacia
“O vocábulo advogado vem do termo latino advocatus, que se compõem de ad, “para junto de”, e vequere, vocare, verbo “chamar”, significando aquele que é chamado para auxiliar”. (VASSILIEFF, 2006, p.3).
A advocacia é um das profissões antigas e mais conhecidas da humanidade, pode-se supor que a existência de defensores jurídicos é tão antiga quanto a vida em sociedade, em razão da necessidade de proteger os fracos para se manter o equílibrio e a paz social.
Na Grécia, o processo era oral e as partes deviam comparecer pessoalmente no Aerópago, e outros tribunais, perante os juízes instrutores (chamados arcontes), para explicarem e defenderem seus direitos. Nas causas públicas designava pelo povo um orador, e nas causas privadas exigia-se que todos os cidadãos defendessem a si mesmo, usando a leitura de sua defesa. Inicialmente, em Roma, a advocacia forense era tarefa cometida apenas aos patrícios, que as desempenhavam como patronos de seus pares e clientes (patronus), porque somente eles tinham acesso ao direito.
Durante a Revolução Francesa já se via a participação dos advogados nesses conflitos. Antoine Quentin Fouquier-Tinville atuou como acusador público, exigindo a obtenção da “cabeça” de muitos.
Em Portugal, no século XIII, já se faziam referências aos advogados, mas é com as Ordenações Filipinas que se tenta a primeira organização da advocacia, com reflexos no Brasil. Os primeiros advogados no Brasil eram filhos de grandes fazendeiros, donos de terras e produtores de cana. Alguns historiadores costumam apresentar como primeiro advogado, no Brasil, Duarte Peres, o bacharel de Cananéia.
No Brasil independente, a advocacia (e as profissões jurídicas em geral) identifica seu ponto de partida como profissão reconhecida, na criação dos cursos jurídicos, em 11 de agosto de 1827, em Olinda e São Paulo. Em verdade, a lei de 1827 foi antecedida pelo decreto de 9 de julho de 1825, que criou provisoriamente na Capital do Império (Rio de Janeiro) um curso jurídico, o qual nunca se instalou, mas permitiu a elaboração dos Estatutos das Faculdades de Direito, pelo Visconde de Cachoeira, mais tarde adotados pelas Faculdades de São Paulo (instalada em 1º 3-1828 no Convento de São Francisco) e de Olinda (instalada em 15-5-1828 no Mosteiro de São Paulo Bento e transferida para Recife em 1854). A fundação do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, em 1843, e, finalmente, a criação da Ordem dos Advogados do Brasil, em 1930, simbolizam as etapas evolutivas da advocacia brasileira, consagradas no atual Estatuto da Advocacia (que, pela primeira vez, assim se denomina formalmente) - a Lei n. 8.906, de 4 de abril de 1994. (LÔBO, 2002, p.6).
3.2 Ética profissional
Ética é a ciência do comportamento moral dos homens em sociedade. É uma ciência, pois tem objeto próprio, leis próprias e método próprio. O objeto da ética é a moral. A moral é um dos aspectos do comportamento humano. A ética vem de origem grega, onde se remete à ideia de costumes, de hábitos, de modos de agir determinados pelo uso. (NALINI, 2020, p. 26).
A Ética profissional faz parte da ética geral, entendida como ciência da conduta. A ética profissional se denomina deontologia jurídica, ou estudos dos deveres profissionais do direito, especialmente dos advogados, porque de todas as profissões jurídicas a advocacia é talvez a única que nasceu rigidamente presa a deveres éticos.
A advocacia brasileira, a ética profissional foi objeto de detalhada normatização destinada aos deveres dos advogados, no Estatuto anterior e no Código de Ética Profissional. Os deveres impostos no Código não são recomendações de bom comportamento, mas sim normas jurídicas dotadas de obrigatoriedade que devem ser cumpridas com rigor, sob pena de cometimento de infração disciplinar punível com a sanção de censura (art.36 do Estatuto da Advocacia) se outra mais grave não for aplicável.
Certamente, o que mais fortalece o prestigio da profissão é a probidade ou honestidade quando se refere às tentações que passam todos os dias e todas as horas em frente ao advogado. A honestidade é o valor magno da ética da advocacia; sem ela, a conduta profissional fica profundamente comprometida. O advogado lida frequentemente, em razão de seu oficio, com interesses econômicos de seus clientes, que nele depositam sua confiança, e por seus conhecimentos técnicos, acha-se em condições de superioridade em relação à pessoa que solicita seus serviços.
A necessidade em se regulamentar a ética profissional, mediante códigos de conduta rigorosos, vem de longa data. Como toda atividade humana, a advocacia conheceu e conhece seus momentos de indignidade pelos maus profissionais. A incompetência, infelizmente, pode causar prejuízos sociais e individuais quanto a própria desonestidade, sendo alguns irrecuperáveis.
A ética profissional surge aí como a linha condutora da formação profissional, envolvendo os suportes básicos da sua atividade, como confidencialidade, probidade, conduta pública, contatos com o judiciário, urbanidade, publicidade, fixação de honorários etc.
4. DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
A advocacia é um importante aliado na luta contra a opressão no Estado Democrático de Direito. E como toda profissão, não está descartada várias possibilidades de ocorrência de danos, seja pela utilização equivocada de técnicas inadequadas ao caso concreto ou simplesmente a omissão nos deveres de defesa dos interesses do cliente.
“A prestação de serviços advocatícios é, em regra, uma obrigação de meio, uma vez que o profissional não tem como assegurar o resultado da atividade ao seu cliente”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2019, p.304).
Observe-se, porém, a advertência de Venosa:
No entanto, existem áreas de atuação da advocacia que, em princípio, são caracterizadas como obrigações de resultado. Na elaboração de um contrato ou de uma escritura, o advogado compromete-se, em tese, a ultimar o resultado. A matéria, porém, suscita dúvidas e o caso concreto definirá eventual falha funcional do advogado que resulte em dever de indenizar. Em síntese, o advogado deve responder por erros de fato e de direito cometidos no desempenho do mandato. O exame da gravidade dependerá do caso sob exame. Erros crassos como perda de prazo para contestar ou recorrer são evidenciáveis objetivamente. Há condutas do advogado, no entanto, que merecem exame acurado. Não devemos esquecer que o advogado é o primeiro juiz da causa e intérprete da norma. Deve responder, em princípio, se ingressa com remédio processual inadequado ou se postula frontalmente contra a letra da lei. No entanto, na dialética do direito, toda essa discussão será profundamente casuística. É fora de dúvida, porém, que a inabilidade profissional evidente e patente que ocasiona prejuízos ao cliente gera dever de indenizar. O erro do advogado que dá margem à indenização é aquele injustificável, elementar para o advogado médio, tomado aqui também como padrão por analogia ao ‘bonus pater famílias’. No exame da conduta do advogado, deve ser aferido se ele agiu com diligência e prudência no caso que aceitou patrocinar. (VENOSA, 2003, p.176 apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2019, p.304).
“A responsabilidade civil do advogado significa que este deverá, se considerado culpado, arcar com aqu ilo que seria razoavelmente ganho na demanda, ou ainda, com os prejuízos que, comprovadamente, a parte perdedora sofrer em função da má atuação profissional”. (LIPPMANN, 2001, p.2).
Até mesmo antes de iniciado o processo, exige-se do advogado o respeito ao dever de prudência e de aconselhamento, o importante é que o advogado esclareça ao cliente da forma mais clara e precisa os aspectos pertinentes de seu problema, evitando empregar termos excessivamente técnicos, pois com o uso de termos jurídicos, o cliente poderá ter certa dificuldade em compreender o que o advogado está tentando dizer, e com isso gerar dúvidas no cliente. Duvidas essas que as vezes na hora ele não demonstra ter, mas que depois podem trazer consequências para o advogado.
Fernando Antônio de Vasconcelos aponta que:
[...] é fácil elencar uma série de casos nos quais o profissional pode revelar incompetência, despreparo para a função e ocasionar danos a seus clientes: perda de prazo; parecer alheio à doutrina e a jurisprudência [propondo ações erradas, ou que sejam contrárias ao entendimento que os Tribunais fazem das leis]; não utilização das medidas cautelares quando essenciais para a garantia e preservação de seus direitos; recusa de acordo, quando a causa apresenta-se de difícil solução; ausência de recurso, quando há probabilidade de reforma da sentença. (LIPPMANN, 2001, p.2).
A diligência também faz parte do dever do advogado, devendo-o cuidar com muito zelo e dedicação do processo do início ao fim, demostrando respeito e comprometimento. Ao deixar de juntar documentos indispensáveis ao ajuizamento da ação, faz com que o profissional também responda pelos valores que seriam esperados no fim da demanda.
Enfim, são várias ações em que o advogado poderá ser responsabilizado por sua omissão e má conduta em relação ao cliente.
4.1 Do sigilo profissional
Genericamente considerado, o sigilo tem inúmeras conotações, não só de ordem profissional como também moral, individual e social, que conduzem o ser humano a profunda reflexão.
O sigilo profissional tem, imediatamente, fulcro na relação de confiança existente entre constituinte e patrono e, mediatamente, no próprio direito de ampla defesa assegurado à coletividade e a cada um dos indivíduos.
Segundo a lição do Dr. Elias Farah:
Na advocacia, a norma de não ser permitida a quebra de sigilo, ainda que autorizada pelo cliente ou confidente, decorre de estar o sigilo profissional acima dos interesses particulares, como decorrência de uma lei natural, imprescindível à liberdade de consciência e ao direito de defesa e de relevante benefício à sociedade ou ao interesse público. É um princípio essencial e de ordem pública, colocado, portanto, acima dos confidentes e do advogado. (TRAMA, 2010, p. 3).
O escritório do advogado, onde estão os seus arquivos, é um reduto inviolável. Aí estão e devem ficar depositados, entre papéis, documentos, objetos, valores etc., os segredos profissionais e como tais, com absoluta segurança, devem ser visualizados pelo cliente. O escritório, principalmente o de sociedade de advogados, não pode perder o caráter da obrigação pessoal do sigilo que é assumido perante o cliente, de tal modo que não podem as confidências sigilosas ser compartilhadas com outros integrantes do escritório não afetos ao caso particular daquele cliente.
“A proteção legal do sigilo profissional decorre, primeiramente, das normas constitucionais (e das infraconstitucionais que as regulamentam) que estabelecem o direito humano fundamental à privacidade”. (COELHO,2001, apud MESQUITA, 2008, p. 2-3).
Deve o advogado guardar sigilo sobre tudo aquilo o que saiba em razão do seu ofício, mesmo em depoimento judicial, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte, como disciplina o Código de Ética e Disciplina, resolução 02/2015 do Conselho Federal da OAB (Lei nº 8.906/94) em seu art. 26.
Em suma, o sigilo profissional do advogado é um dever de silenciar, princípio de ordem pública protegido por normas cogentes, que recai sobre o causídico em favor de uma relação de confiança existente entre patrono e cliente, erigido em prol do direito indisponível da ampla defesa.
4.2 Da responsabilidade civil pela perda de uma chance
“A teoria da perda de uma chance (perte d’ une chance) guarda certa relação com o lucro cessante uma vez que a doutrina francesa, onde a teoria teve origem na década de 60 do século passado, dela se utiliza nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor”. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 74-75).
Nesta direção, a vítima vê sua oportunidade de ter êxito, sendo desperdiçada, com a certeza de que terá prejuízos e não terá sua situação melhor.
“Na França, seu emprego foi aplicado, primeiramente, na atividade médica, permitindo a indenização pela perda de chance de cura ou de sobrevivência.” (FURLAN, 2017, p.4). No Brasil, a adoção da teoria responsabilidade civil baseada na perda de uma chance, é relativamente nova, e seu estudo e aplicação ficam a cargo da doutrina e jurisprudência, uma vez que o Código Civil de 2002 nada dispôs com relação a essa nova teoria.
Para Ana Cláudia C. Z. M do Amaral, perda de uma chance “traduz-se na subtração de uma possibilidade, probabilidade ou esperança, e, ainda de expectativa do indivíduo de auferir um lucro ou vantagem, como também evitar a ocorrência de um evento danoso”. É a probabilidade de se obter um lucro ou evitar uma chance. É suscetível de avaliação econômica, existindo probabilidade de concretização da chance frustrada. (AMARAL, 2015, p.65 apud DINIZ, 2018, p.3).
O dever de reparar não se funda em uma mera esperança, pois deverá haver ocorrência de um dano. Só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar. Isso é assim porque a responsabilidade resulta em obrigação de ressarcir que, logicamente, não poderá concretizar-se onde nada há que reparar.
Vários são as hipóteses em que o profissional da advocacia poderá ter o dever de reparar com fundamento na teoria da perda de uma chance. É fundamental que aja com cautela, cuidado em todos os passos do processo a fim de que não venha a ocasionar lesão ao seu cliente.
No caso do advogado que perde o prazo para recorrer de uma sentença, por exemplo, a indenização não será pelo benefício que o cliente do advogado teria auferido com a vitória da causa, mas pelo fato de ter perdido essa chance; não será pelo fato de ter perdido a disputa, mas pelo fato de não ter podido disputar. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 75).
Um dos grandes desafios da ciência jurídica é o da determinação de critérios de quantificação do dano advindo de chance perdida, que sirvam de parâmetros para o judiciário na fixação do quantum debeatur.
Sendo assim, embora o uso de dados estatísticos atue como uma forma de cálculo do valor da indenização concedida pela chance perdida, não deve ser a única. A prudência do julgador na análise das circunstâncias se destaca como a melhor forma de realização da justiça.
Evitar indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa. O quantum indenizatório deverá abranger a totalidade da chance perdida, que poderá, para uma razoável reparação, ser reduzido equitativamente em relação ao resultado final esperado, que deverá ser o “limite” da indenização, assegurando o equilíbrio entre o lesado e o lesante, pois este não retirou a vantagem pretendida da vítima, mas a chance de alcançá-la. (DINIZ, 2018, p. 10).
4.3 Análise jurisprudencial
Quanto à perda de uma chance, cresce na jurisprudência o número de julgados de sua aplicação.
Assim como o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná também entende pela indenização por danos morais do advogado que, ao cometer ato ilícito, faz o cliente perder sua chance:
CÍVEL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRA ADVOGADOS. DEMANDA EXCLUSIVAMENTE INDENIZATÓRIA, SEM PERQUIRIÇÃO DO CONTRATO. PATRONOS QUE, EM AÇÃO INDENIZATÓRIA ANTERIOR, DEIXAM DE POSTULAR A PRODUÇÃO DE PROVAS. SENTENÇA SUPERVENIENTE QUE JULGA IMPROCEDENTE O PEDIDO INDENIZATÓRIO EM RAZÃO DA FALTA DE PROVAS. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. NECESSIDADE DE SE AFERIR, NO CASO CONCRETO, A PRETENSA OMISSÃO CULPOSA E A CHANCE SÉRIA E REAL DE ÊXITO DA DEMANDA. ERRO DOS ADVOGADOS, CUJA RESPONSABILIDADE NÃO É AFASTADA POR PREVISÃO CONTRATUAL. TESTEMUNHAS QUE DEMONSTRARAM A PROBABILIDADE DE PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS FORMULADOS NA AÇÃO ANTERIOR. CHANCE SÉRIA, REAL E PROVÁVEL DE ÊXITO CARACTERIZADA. PEDIDO PROCEDENTE. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM PATAMAR PARCIMONIOSO, MESMO COM A EXTENSÃO DOS DANOS LIMITADA À PERDA DA CHANCE. MAJORAÇÃO NECESSÁRIA. HONORÁRIOS CORRETAMENTE ARBITRADOS. RECURSO DOS REQUERIDOS NÃO PROVIDO E RECURSO DO AUTOR PROVIDO. (Apelação Cível Nº 1.343.819-0, 10.ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Relatora: Lilian Romero, Julgado em 28/09/2016).
O autor contratou os serviços advocatícios dos requeridos, com a finalidade de ajuizar ação indenizatória contra Joilson de Farias, por supostas ofensas perpetradas por ele. O autor estava trabalhando como segurança de uma boate, na cidade de Medianeira, na madrugada do dia 28 de maio de 2011, ocasião em que, ao pedir que interpelou um cliente para que pagasse a conta antes de sair do estabelecimento, foi xingado por ele de ‘macaco, nego sujo, preto ladrão e vagabundo’. Na inicial, houve requerimento genérico de produção de provas.
Após contestação (em que o requerido negou ter perpetrado as ofensas narradas na inicial) e impugnação, o juízo naquele feito proferiu a decisão, determinando às partes que especificassem as provas que pretendiam produzir. O prazo transcorreu sem manifestação das partes.
Na sequência, foi prolatada a sentença, depois transitada em julgado, que julgou improcedente o pedido inicial
Com base nesses fatos, o autor propôs a presente demanda, tendo como causa de pedir a perda da chance de procedência dos pedidos formulados no feito anterior. Imputou, para tanto, responsabilidade aos seus antigos patronos, por vislumbrar falha na prestação dos serviços. O juízo a quo julgou procedente o pedido inicial, condenando a parte requerida a pagar ao autor indenização pela perda de uma chance.
Outra decisão do Superior Tribunal de Justiça conferiu inaplicabilidade da Teoria Perda de uma Chance por entender ausente demonstração de real e séria possibilidade de êxito do recurso que deveria ter sido interposto na ação previdenciária.
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO COMPROVADA. DECISÃO AGRAVADA RECONSIDERADA. MÉRITO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MATERIAL E MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DE ADVOGADO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DE SUCESSO EM APELAÇÃO NÃO INTERPOSTA. ACÓRDÃO RECORRIDO MANTIDO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Pretensão de indenização fundada em perda de uma chance, sob a alegação de que os advogados do escritório modelo da instituição recorrida, deixando de interpor recurso de apelação, acarretaram ao autor perda do direito de receber parcelas retroativas de benefício previdenciário. 2. A chamada teoria da perda da chance, de inspiração francesa e citada em matéria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável (REsp 1.104.665/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, DJe de 4.8.2009). 3. Segundo a jurisprudência desta Corte, "em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da 'perda de uma chance' devem ser solucionadas a partir de detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do postulante, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico" (REsp 993.936/RJ, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 23.4.2012). 4. O direito à indenização, nessas circunstâncias, somente existiria diante de situação de real e séria possibilidade de êxito do recurso que os recorridos deixaram de interpor no âmbito da ação previdenciária – o que não é o caso dos autos -, tendo em vista que, conforme anotado pelas instâncias ordinárias, não haveria prova da incapacidade do autor no período pleiteado, requisito imprescindível à obtenção do benefício previdenciário pretendido. 5. Agravo interno provido para, reconsiderando a decisão agravada, conhecer do agravo a fim de negar provimento ao recurso especial. (STJ, REsp 1.333.056/PR, Rel. Ministra Raul Araújo, 4ª TURMA, julgado em 17/12/2019).
Na espécie, o recorrente, Marcelo Guilherme Braz propôs ação de indenização por danos materiais e morais em face da Sociedade Educacional Tuiuti Ltda. e outro, alegando uma suposta falha do escritório modelo da Universidade, que lhe causou prejuízo, visto que o advogado da instituição deixou de recorrer e o autor deixou de receber parcelas retroativas referentes ao auxílio saúde que havia sido cortado indevidamente pelo INSS.
O Superior Tribunal de Justiça decidiu que havia dano moral configurado em uma ação que um advogado pleiteava danos morais e matérias em desfavor dos correios, devido falha na prestação de serviços, que acarretaria prejuízos ao advogado e seus clientes.
5. CONCLUSÃO
No exercício da advocacia existem algumas responsabilidades civis, devendo o advogado ser responsabilizado ser por ventura vier a causar dano a outrem. A imunidade profissional do advogado assegura-lhe o pleno exercício da liberdade profissional, mas não é motivo para proteger irresponsabilidades.
A responsabilidade civil, não está apenas ligada a resultados da vida jurídica, mas primeiramente se liga aos domínios da vida social. Sendo resultante da ação do homem, onde se expressa, diante de seus deveres e obrigações. Assim, diante do exposto, a responsabilidade civil pode ser configurada a partir de diferentes cenários, seja por quebra de contrato ou por prática de um ato ilícito do ponto de vista do Direito Civil, como a negligência ou omissão voluntária.
Mais comuns, são os casos de responsabilização do advogado por culpa grave decorrente de erros grosseiros, de fato ou de direito, e omissão negligente no desempenho do mandato, como por exemplo, perder o prazo para contestar, para recorrer, para fazer o preparo do recurso ou pleitear alguma diligência importante. A aplicação da teoria não está positivada no Código Civil de 2002, então usa-se a jurisprudência e doutrina para a sua aplicação.
O Superior tribunal de justiça negou provimento nos casos citados acima, por não entender que houve chance séria e real, e que não havia certeza de ter sua pretensão atendida.
Conforme julgados analisados, mesmo que o profissional possua uma má conduta, não é suficiente para ensejar a responsabilização, a chance séria e real deve existir, e não meras suposições.
Em síntese, a teoria da perda de uma chance, se caracteriza nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor. E para haver a reparação por perda de uma chance, deve-se comprovar que as chances eram sérias e reais.
Em relação sobre a determinação da fixação das indenizações, não se tem critérios objetivos, os casos são analisados individualmente observados os critérios mínimos exigidos.
Os Tribunais Brasileiros, embora não tenha ainda nenhuma positivação da teoria da perda de uma chance, vêm entendendo pela responsabilidade civil do advogado, quando este, por negligência, perde prazo para interpor recurso por falta de preparo, litiga com má-fé, ao propor repetidamente ações iguais ou semelhantes, sem a ciência disso ao juiz da causa, entre outras hipóteses em que faz o cliente perder sua chance, frisando-se sempre que a natureza da responsabilidade do advogado é apenas de ordem moral e não material, pois o cliente perdeu a chance e não os valores decorrentes de possível condenação.
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