A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE E O CADASTRO NACIONAL DE ADOÇÃO: Entendimento jurisprudencial em face da observância ao princípio do melhor interesse da criança.

RESUMO: O corrente artigo tem por objetivo o estudo sobre a adoção intuitu personae, a origem, contornos e consequências que o instituto reflete no ordenamento jurídico brasileiro. Por se tratar de forma de colocação em família substituta não prevista em lei, quais os aspectos e impactos, a viabilidade e a possível positivação do instituto, além de avaliar qual é o tratamento que os interpretes e aplicadores do direito de família contemporâneo vêm dando ao tema, analisando a divergência instaurada devido às normas que regem a adoção e a interpretação jurisprudêncial em consonância com os princípios basilares do direito a família.

INTRODUÇÃO

Na história, observada de forma lato sensu, a adoção, ainda não caracterizada e conceituada como tal, acontecia através de práticas simples de permanência e continuidade da cultura de alguns povos. No processo de civilização da humanidade, este instituto, que até então estava longe de uma regularização normativa como a que se faz presente e onde era um ciclo natural, as famílias constituídas por uma prole grande “davam” um de seus filhos a quem tinha posses, mas, não tinha herdeiros, a fim de que se perpetuasse a cultura de adoração aos deuses-lares.

Os deuses-lares fazem parte da mitologia romana, que por sinal é semelhante a mitologia grega, todavia, com denominação diferente aos dos deuses gregos, os romanos se preocupavam em adorara-los para que se mantivesse um bom relacionamento e dai houvesse a prosperidade, que era oportunizada quando os deuses estavam em harmonia com o homem. Os deuses lares eram os que proviam a proteção dos campos e dos lares.

No Brasil a primeira legislação a tratar do tema, foi o Código Civil projetado por Clóvis Beviláqua, a lei 3.071 de 1916, totalmente instigado pelas civilizações que passavam por uma transição, o núcleo da relação familiar era o pater famílias, o pai como chefe e centro da relação familiar, exercia o poder de acordo com seus ensejos. A prole e o cônjuge eram tratados como objetos dentro do núcleo familiar, não interviam nas decisões, que por sinal, na maioria das vezes tratavam de seus próprios interesses, impedido a construção de uma relação democrática e que salvaguardasse os direitos de cada membro, existia para estes apenas deveres e obrigações.

A Constituição Federal de 1988 foi que instaurou um novo olhar sobre a criança e o adolescente no ceio da família, a preceituação dada pelo art. 227 da Constituição Federal, trouxe uma nova posição para os membros familiares, invertendo os sujeitos que gozariam da tutela imposta pelo Estado a todos que de alguma forma fossem responsáveis pelo bom desenvolvimento de crianças e adolescentes: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

A Lei 12.010 de 2009, que trás alterações no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente, sobre a matéria que regula a adoção, juntamente com o ECA, inseriu uma nova sistemática interpretativa, mudando o posicionamento da família na sociedade, e dessas crianças e jovens dentro da família e da sociedade de forma geral.

Instituída sobre o novo direito, editada com um olhar peculiar, que viu tantas batalhas em busca de benefícios, do fim da igualdade física e psíquica em que equiparavam crianças, jovens e adultos, uma igualdade desigualmente injusta, essas normas trouxeram ao núcleo familiar, a criança e o adolescente como detentores de direitos.

Várias foram e ainda são as interpretações em volta dos direitos e deveres entre os entes familiares, o posicionamento jurisprudencial por vezes se contrapõe ao sistema positivado, busca uma solução mais eficaz e que realmente atenda ao melhor interesse de crianças e adolescentes, sem necessitar de tamanha formalidade que acaba acobertando a verdadeira situação institucional, qual seja, a falta de suprimentos, principalmente para efetividade de políticas públicas para que se restaure uma família ou venha de fato, atender o melhor interesse da criança e adolescente.

A oposição da jurisprudência diante das normas que regulamentam a adoção, trás a observação a tendência que está se instalando no ordenamento jurídico como um todo, mas, mais especificamente nas varas de família, em decorrência dos princípios que regem o direito de família. Já se nota as concessões da adoção intuitu personae, fundamentada no princípio do melhor interesse da criança, bem como nos demais princípios consagrados e inovadores do direito da criança e do adolescente.

A interpretação jurisprudencial sobre as questões da adoção intuitu personae e pertinentes ao cadastro nacional de adoção, traz uma problemática encontrada diante das mudanças constantes no nosso ordenamento jurídico, em caráter literal e sobre o entendimento de quem interpreta a lei, visando efetivar o melhor interesse. Dada à questão, a pesquisa contempla essa situação de controvérsia que se instala no ordenamento jurídico, a norma do legislador e a aplicação do intérprete.

1. ADOÇÃO: CONCEITO, SURGIMENTO E DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO

A adoção é um instituto do direito de família, de caráter constitutivo, que busca estabelecer o status de filiação entre pessoas que não constituíram esse afeto de forma consanguínea, biologicamente. Contudo, como bem preceitua Paulo Lôbo, “a filiação não é um dado da natureza, e sim uma construção cultural, fortificada na convivência, no entrelaçamento dos afetos, pouco importando sua origem” (2010, p. 270).

Na antiguidade, muito antes de se pensar nesse instituto, algumas práticas acabavam por caracterizar a adoção e foram essas práticas que foram sendo reiteradas e ganhando regras com o passar dos anos, as mudanças comportamentais dos povos, qual cada sociedade trazia sua cultura e seus ensinamentos.

Segundo o Doutor em Teologia, Rodrigo Silva (2013), quando remonta a biografia sobre Moisés, os primeiros sinais da adoção começaram a surgir na cultura dos povos hebreus, o caso bíblico de Moisés, que abandonado por sua mãe, foi adotado pela filha do faraó, que o criou como se filho fosse.

No antigo direito grego, a adoção era vista como uma forma de dar continuidade e perpetuação do culto familiar aos deuses-lares, então havia na crença religiosa a permissão e somente nesse caso era permitido. Inclusive, Paulo Nader (2008, p. 310) cita um dos preceitos do Código de Manu, que disciplinava justamente a concessão da adoção a quem não foi dada de forma natural um filho, para que pudesse prosseguir com a religião, salvando o lar e contemplando os antepassados.

Ainda com o direito canônico tentando interromper essa prática, justificando que seria um meio de suprir o casamento e a família legítima, proporcionando burlar a lei que coibia o reconhecimento de filhos providos de relações incestuosas e adulterinas, no direito romano houve uma expansão do instituto, que passou a ser permitido para suprir a falta do filho biológico e continuar as práticas religiosas e culturais, o filho que fosse adotado deixaria de cultuar aos Deuses lares de sua família biológica, tendo obrigações com a crença da adotiva.

Houve o reconhecimento pelo direito romano de três tipos de adoção, o adoptio per testamentum, que era tida como disposição de ultima vontade, o adrogatio, em que o adotado quando já era capaz se desligava completamente da sua família para se tornar herdeiro do adotante e por fim o datio in adoptionen, quando o representante legal de um incapaz o entregava para o adotante, havendo consentimento multo. Justiniano, no entanto, simplificou a prática do instituto, o pai natural e o adotante compareciam a um cartório, juntamente com o adotado, e lá se lavrava o ato de adoção (PEREIRA, 2015, p. 372).

Justiniano, então, distinguiu (529 d.C.) o instituto entre adoção plena e a menos plena ou simples, como intitula Paulo Nader (2008), diferenciando uma da outra a pessoa do adotante e a ausência do consentimento de qualquer das partes (adotante e adotando) e a de consentimento mútuo entre adotado e adotante. Em casos de adoção por ascendentes, havia a continuação de o Pátrio Poder, ou somente a sucessão patrimonial do pai adotivo, sendo um terceiro estranho, desde que este não deixasse testamento.

O Pátrio Poder se caracterizava pelo poder detido pelo Pai, o homem que sustentava a casa, sendo o núcleo da família e era em torno de seus interesses que aconteciam as práticas de atos que com certa informalidade, começaram a dar origem ao direito contemporâneo, a mulher vista como segundo plano na família, não podia adotar, observado que não tinha poder nem sobre os filhos naturais. Entretanto, diante do sofrimento das que perdiam seus filhos, passou-se a permitir a adoção como forma de consolo, mas, somente para aquelas que perderam a oportunidade de gerar filhos, em uma linguagem mais vulgar, contudo, utilizada pela época, as que não seguravam a gestação.

Com o advento do Código Civil de 1916, houve no território nacional a introdução positivada de normas que tratavam da adoção, porém, ainda muito influenciada pelas culturas e povos antecedentes, deixou de atender a questão puramente de crença religiosa, mas continuou a legislar em favor do pátrio poder, continuando a mulher, a criança e o adolescente sendo objetos dos anseios sociais. A adoção era concedida a casais que não tivessem filhos legítimos ou legitimados, e os tendo, o filho adotivo não participava da sucessão e dai entre outros dispositivos que explicitavam os resquícios dos costumes ancestrais e discriminatórios.

Contudo, as relações entre os membros familiares foram sofrendo alterações, o desenvolvimento social acarretou nas mudanças de comportamento e o surgimento de uma independência do patriarcalismo. A liberdade como um direito inerente ao ser humano, jus naturalístico, começou a desabrochar, despertou-se nos demais entes familiares à ideia e o desejo de andarem com "as próprias pernas" e assumirem postos que era exclusivo do chefe daquela família, parou-se de se reunir em função do pater (NADER, 2008).

Toda essa metamorfose social trouxe para a mulher a necessidade de buscar um espaço social que não fosse o que remetesse a ideia de dona do lar, pelo menos não limitada a esta. Aos poucos, essas mudanças nos preceitos comportamentais dos membros de uma família fizeram emergir novos arranjos familiares e por sua vez, se fez preciso à existência de normas que regulamentassem as formas e meios do convívio social, a fim de sanar qualquer lide que pudesse surgir e não sendo o direito uma ciência exata, com conceito absoluto e único, foi e continua sendo necessário que o sistema legislativo acompanhe o desenvolvimento social.

A Constituição Federal em seu art. 227, foi clara e objetiva, anulou as reiteradas práticas de legislações anteriores que não resguardavam os direitos inerentes aos indivíduos dentro da suas particularidades, principalmente as que faziam distinções e aplicavam penas que marginalizavam crianças e adolescentes, dando-lhes tratamento diverso do preceito que trazia a CF, era o caso da previsão normativa que apresentava o Código de Menores. O legislador constituinte de 1988 colocou-os a salvos de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, opressão e crueldade e ainda instituiu que lhes fosse criado uma norma especialmente voltada ao interesse de crianças e adolescente, logo em seguida surgiu o Estatuto da Criança e do Adolescente.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, de 1990, por sua vez, foi a legislação especial da qual fez referência a Constituição Federal, portanto, já trouxe mudanças significativas quanto aos interesses desses menores e a tutela dos direitos e deveres destes em meio ao instituto familiar, a sociedade e o próprio Estado, estes como provedores de um meio social pacífico, oportuno e sadio. A regulamentação do instituto da adoção, assim como outros institutos que sejam pertinentes a crianças e adolescentes, é a comprovação de que os interesses destes foram postos com prioridade, diante do que objetivava a legislação da criança e do adolescente.

A divisão de competência normativa que surgiu com a promulgação do Código Civil de 2002, quanto ao regimento da adoção, onde os menores de 18 anos eram regulamentados pelo ECA e os maiores de idade pelo próprio Código Civil, foi relativamente sanada, passando também a ser preceituada a adoção de maiores de 18 anos através do ECA, em tudo que lhe couber a aplicabilidade.

• 1. Adoção Intuitu Personae

Trata-se de uma modalidade de adoção em que os pais biológicos, ou um deles (na ausência do outro), direcionam a quem quer entregar seu filho, independente se o adotante está cadastrado no programa nacional de adoção. Tânia da Silva Pereira (2015, p. 394) ainda vai além, por que esse direcionamento pode ser dado por qualquer pessoa que esteja com a guarda da criança, nos casos de ausência dos pais.

Essa adoção dirigida, ou consensual, reflete em um sentimento mútuo entre as famílias, na maioria dos casos são pessoas que de algum modo já se conhecem, se observam, e é estabelecida uma confiança, a incompatibilidade de condições de criar um filho, e aqui não só a impossibilidade financeira, e a incerteza do futuro deste, não lhe exige a posição de genitor para se levar a presunção de um estado emocional instável em que se encontra esse/a ou esses pais, e apesar da lei falar que a falta ou a carência de recursos materiais não são suficientes para a suspensão ou perda do poder familiar (ECA, art. 23), a subjetividade da situação e a realidade do fato é a família quem vive, a lei é objetiva, e até oferece meios para se evitar esse constrangimento, mas a aplicabilidade dessas medidas é deficiente justamente pela inércia do poder público.

A adoção dirigida não se confunde com a preceituação dada pelo art. 50, § 13 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que permite a adoção entre pessoas que não estão inscritas do Cadastro Nacional de Adoção:

§ 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:

I - se tratar de pedido de adoção unilateral;

II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;

III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.

A lei 12.010 de 2009 trouxe algumas alterações para o processo de adoção, uma delas é justamente sobre a necessidade de orientações quanto ao consentimento dos titulares do poder familiar, esclarecimentos prestados por equipe interdisciplinar que prosseguirá agindo em todo procedimento com todos que sejam parte no processo.

O projeto de lei de autoria do Deputado Federal Veneziano Vital do Rêgo, visa a preceituação legal da adoção intuitu personae, defendida com fundamento nos princípios norteadores dos direitos das crianças e com base nas decisões de tribunais que já adotaram essas medidas, busca-se evitar certas causas que a inviabilização desta forma de adoção pode causar, como a adoção a brasileira, irregularidade de crianças e jovens em famílias, o sequestro de crianças, são várias as situações que impulsionam os postulantes a agir ou não agir por medo de enfrentar o judiciário, inclusive a morosidade no sistema jurídico (Projeto de Lei nº 3904/2015).

A legislação que trata desse instituto não é direta quanto a proibição da adoção consensual, apesar de a excluir quando não a excepciona nos moldes do art. 50, § 3º do ECA, e as decisões que vêm se reiterando nos tribunais falam do caráter relativo do Cadastro Nacional de Adoção, observando o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

A doutrina que se contrapõe a essa adoção, aborda os possíveis riscos que se expõe nessa relação, do tipo a comercialização de crianças, práticas de chantagem para entrega da mesma, entre outras, que realmente podem sim existir, mas, em contra partida, é justamente tentando evitar a prática de crimes e efetivar o melhor interesse de crianças e jovens que junto a esses processos judiciais ocorre a intervenção de uma equipe interdisciplinar, psicólogos, assistentes sociais, pedagogos, que intervém junto ao judiciário na decisão a ser tomada, levando em consideração aspectos sociais e emocionais ao desenvolvimento do adotando.

• 1. A Lei de Adoção – Lei nº 12.010/09

A "Nova" Lei Nacional de Adoção, como ficou conhecida, trouxe mudanças ao Estatuto da Criança e do Adolescente no que concerne a colocação em família substituta, tratou de unificar o instituto ao estatuto, revogando-se artigos no Código Civil e inteiramente dando competência ao ECA para proceder com o processo, inclusive no que lhe couber, a adoção do absolutamente capaz.

Implementações, como a capacidade plena do adotante, estabelecida aos 18 anos, a importância da oitiva do adotando, que deverá ser considerada de acordo com a sua idade e discernimento para entendimento da complexidade do ato, tornando imprescindível que o maior de 12 anos seja consentido sobre a decisão da medida (§§ 1º e 2º art. 28) entre outras. Ressaltou a excepcionalidade da medida assim como seu caráter irrevogável, por isso a colocação em família substituta pela modalidade adoção é o ultimo meio, quando esgotado todas as possibilidades de reinserir esse menor no seio de sua família natural ou extensa.

Família extensa é aquela que vai além dos pais biológicos e irmãos, estendendo-se aos tios e avós, tendo esta a preferência nos casos da perda do poder família pelos titulares de acordo com disciplinamento da lei (§ 3º, art. 19), analisa-se também além do grau de parentesco, o de afinidade e afetividade, visando alcançar o melhor interesse da criança e do adolescente.

Estabeleceu a importância da adoção de grupos de irmãos, justificadamente na importância de não causar o rompimento do laço afetivo que restou da família natural, ressalvando que a forma não é imprescindível para a concessão da medida, é puramente questão de fundamentação principiológica quanto à continuidade da família natural.

Trouxe limitações às medidas alternativas, o tempo de passagem de cada menor pelas instituições de acolhimento, não podendo ultrapassar a dois anos, salvo, quando for fundamental a permanência da criança ou adolescente para efetivação do seu melhor interesse. Realização de reavaliações semestralmente sobre as crianças em acolhimentos institucionais ou familiares, ficando o magistrado por decidir sobre a possiblidade de reintegração na família natural ou colocação em família substituta, de forma fundamentada, baseada nos relatórios das equipes interdisciplinares ou multidisciplinares de acordo com os §§ 1º e 2º, art. 19, ECA.

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É de responsabilidade do Ministério Público a fiscalização quanto ao alimento do cadastro nacional de adoção e a convocação dos postulantes, é de “responsabilidade do Poder Público proporcionar um acompanhamento psicológico as gestantes” (ECA, art. 8º), bem como o dever de encaminhar essas mães e/ou pais, que desejem entregar seu filho a adoção, a Justiça da Infância e da Juventude.

O legislador trouxe a previsão de adoção de criança e adolescente indígena e de comunidade quilombola (art. 28, § 6º) de forma apartada e em especial atenção, prevendo a intervenção de órgãos responsáveis pela política indigenista, além de antropólogos e equipe interdisciplinar ou multidisciplinar, para que seja alcançada a efetividade ao direito de sua identificação social e prática de sua cultura, costumes e tradições, observado pelo art. 30 da Convenção Internacional de Direitos das Crianças, “nos Estados Partes onde existam minorias étnicas, religiosas ou linguísticas, ou pessoas de origem indígena, não será negado a uma criança que pertença a tais minorias ou que seja indígena o direito de, em comunidade com os demais membros de seu grupo, ter sua própria cultura, professar e praticar sua própria religião ou utilizar seu próprio idioma” (Convenção sobre os Direitos da Criança, Decreto 99.710 de 1990), assim, quanto a estes, é preferível que se for possível, essa colocação em familia substituta ocorra dentro da própria comunidade.

Maria Berenice Dias (2012) fala que apesar do texto normativo ter vindo com o intuito de acelerar e assegurar o trâmite do processo, acabou por tornar mais burocrático o procedimento, justamente por não ocorrer no tempo previsto e nem se ter controle sobre as instituições de acolhimento, pois ainda que promovesse as políticas para um desenvolvimento mais sadio dos menores, não conseguiria alcançar o que o acolhimento familiar proporcionaria.

Em razão, é certo quando Maria Berenice Dias fala que nada se compara ao acolhimento familiar, o menor que sofre esse abandono afetivo dos pais biológicos, por mais que não compreenda a complexidade do ato, sente. Inclusive foi o que representou o poeta espanhol Ruiz Záfon (2012) em uma de suas obras: “uma das armadilhas da infância é que não é preciso compreender para sentir, quando a razão é capaz de entender o ocorrido, as feridas do coração já são profundas demais”.

O fator de inocência de uma criança não a exime de absolver tudo o que ela vive, e o mais grave das vivências infantis são as memórias, que por mais que quiséssemos, não conseguiríamos apagar sem antes recorda-las e compreende-las, para poder assim dar continuidade a vida sem que esteja preso em um passado que se rememora.

• 1. Do Laudo Pericial no Processo de Adoção

O laudo pericial no referido processo é um parecer emitido através de um estudo realizado por profissionais da Psicologia e do Serviço Social, às vezes com intervenção de um pedagogo, que fazem uma análise sobre as condições psíquicas e sociais tanto dos postulantes a adoção, quanto das crianças e jovens submetidos à colocação em família substituta.

No laudo Psicológico, o profissional realiza um estudo sobre as partes por meio de entrevistas, Testes Psicológicos e Anamneses, através destes métodos é possível o profissional identificar as condições emocionais que envolvem as partes, levando em conta toda apreensão e ansiedade decorrente da realização e do sentimento de constituição familiar, além de cada situação que nem sempre vem precedido da hipótese de cadastramento na fila de adoção, podendo já ser proveniente de uma relação constituída de afetividade, só não regulamentada legalmente (Psicóloga, Katiana Rêgo de Lima Netto, 2016).

O laudo Social, em que o profissional do Serviço Social emitirá através de visitas domiciliares e entrevistas as partes, por meio de um estudo sobre condições habitacional, financeira e cultural dos postulantes, tem função de analisar a aptidão, de promover uma inserção segura e de fácil adaptação entre pessoas que até o momento de iniciação da convivência são estranhas umas as outras, principalmente na forma cultural, aonde a criança vem com costumes e hábitos que podem divergir da família adotiva, principalmente pela diferença econômica (Assistente Social, Marcia Cristina Gomes Carvalho, 2016).

A intervenção de equipe interdisciplinar em questões pertinentes a criança e ao adolescente tem um caráter relevante, não só pelas preceituações trazidas em artigos no Estatuto da Criança e do Adolescente, como uma formalidade do ato, mas por alcançar o que foge da competência dos profissionais do direito, principalmente aos que atuam na instrumentalização do processo.

O juiz, como julgador que fundamenta seu convencimento, geralmente não consegue ter um olhar, a visão que tem o psicólogo e o assistente social da situação, mas, já que trabalha com os fatos, tem por dever analisar diante destes o que é mais favorável ao caso concreto e hoje é de fundamento à aplicação do instituto, analisar as condições psíquicas e sociais do postulante e do adotando, que dirão muito sobre o direcionamento a ser tomado.

O direito tem um ponto de vista que puxa para o objetivismo e em ações com partes que tenham uma certa incapacidade relativa ou absoluta, principalmente nas causas de família, onde tratamos de direitos nas esferas pessoais, qual se trata por exemplo a adoção, não é prudente que uma visão puramente objetiva que venha do direito, se sobreponha diante de um olhar mais humanizado e social que o estudo psicossocial fornece (análise a cada caso concreto), os princípios norteadores do instituto ressaltam o melhor interesse do menor, o desenvolvimento sadio e seguro, não é atoa que por vezes a jurisprudência é incompatível com a legislação positivada.

1. O CADASTRO NACIONAL DE ADOÇÃO

O Cadastro Nacional de Adoção é um instrumento que viabiliza o processo de adoção de modo como disciplina o Estatuto da Criança e do Adolescente, uma forma encontrada pelo legislador na tentativa de proteger esse procedimento onde pessoas que são estranhas uma as outras passam a conviver e desenvolver laços afetivos, objetivando a constituição do instituto familiar.

Segundo o ECA, tantos as crianças como as famílias que estiverem aptas ao trâmite devem estar inscritas em um cadastro que obedecerá a uma ordem cronológica de inscrição, e preparará ambas as partes ao procedimento que requer o processo de adoção. A lei determina que todo Estado da Federação deve ter um cadastro estadual que deverá ser mantido pelo órgão jurisdicional de cada região, assim como a União deverá manter um cadastro nacional que será mantido pelo Conselho Nacional de Justiça.

Os cadastros serão sempre atualizados por seus respectivos órgãos responsáveis, o procedimento dar-se-á por acompanhamento de uma equipe psicossocial dos juizados da criança e do adolescente, composto imprescindivelmente por uma equipe de Psicólogos e Assistentes Sociais, que farão um acompanhamento analítico nos campos sociais e psíquicos das partes.

O Cadastro Nacional de Adoção foi lançado em 2008, a intenção do legislador era dar a esse processo segurança e celeridade para que se obstasse o que ocorria na vigência do código de menores, em que segundo Silvio Venosa, os juízes se preocupavam em cadastrar apenas os adotantes potenciais, sem que houvesse exigências a estes por parte da lei (2010, pag. 298), porém, a teoria que constantemente no âmbito processual jurídico diverge da prática e sem suprimir o princípio constitucional da duração razoável do processo, traz um procedimento demorado e extensivo. O passo a passo não acontece dentro dos prazos determinados, enquanto nesse tempo, as crianças crescem e as famílias perdem o desenvolvimento do seu suposto filho, além da perspectiva que assim como desses menores, muitas vezes acabam sendo frustrados, motivos estes, bem como outros, que acabam tornando na definição de Maria Berenice Dias (2016), o sistema falido.

Segundo informações do sistema do Cadastro (à época da realização deste artigo), existe cerca de seis mil crianças, e de trinta e três mil pretendentes inscritos no cadastro, e que o procedimento de adoção dura cerca de um ano, conquanto, sabemos que não tem essa rapidez. Maria Berenice Dias (2016, p. 1) fala que infelizmente o cadastro de adoção é um cobertor para a verdadeira situação das instituições de acolhimento, com cerca de 80 mil menores institucionalizados, dificultando o Estado em ter controle destas instituições, tornando o processo moroso e burocrático.

Após o ajuizamento do processo de habilitação para o cadastro, o candidato passará por um processo de avaliação psicossocial através de visitas e entrevistas, nesse momento de avaliação os habilitandos poderão descrever o perfil desejado da criança, sendo possível escolher sexo, faixa etária e estado de saúde, o resultado dessa avaliação será remetido ao Ministério Público e ao Juiz, com o parecer do MP e o laudo da Equipe Técnica, o juiz decidirá, se deferido, seu nome será incluso no cadastro onde terá validade de dois anos.

Ao encontrar a criança ou jovem habilitado que tenha o perfil descrito pelos habilitados que estejam na vez, o histórico de vida do menor é apresentado aos mesmos, que dirão se tem interesse na adoção, assim como oitiva do menor, para saber se pretende continuar com o procedimento. Todo esse trâmite deverá ser acompanhado da equipe técnica da vara da infância e da juventude, correndo tudo bem, o pretendente poderá ajuizar a ação de adoção.

Diante da análise procedimental que inicia desde a habilitação do adotante até o momento de ajuizamento da ação de adoção, percebe-se o lapso temporal que transcorre e a coisificação do ser humano, quando em uma comparação grotesca, parece estar exposto em vitrine a escolha de quem se agrade de suas características.

1. PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Os princípios são normas do direito, passou por transformação significativa quanto a sua normatividade, antes considerada como fonte subsidiária da lei na tentativa de preencher as lacunas deixadas por ela. Com o advento da Constituição Federal de 1988 o legislador entendeu que a norma ela subdividia-se diante da sua aplicabilidade em regra e princípios, esta com aplicação fática hipotética, incidindo como mediação pelo intérprete de acordo com os elementos hermenêuticos da equidade e ponderação, aquela, com uma aplicação mais fechada, passando a incidir do acontecimento fático hipotético no plano real.

Diante das mudanças constantes e as transformações na sociedade, os princípios devido seu caráter interpretativo indeterminado e aberto, possibilitando sua interpretação e aplicabilidade através da ponderação, adaptou-se com mais facilidade a este fenômeno da Mutação Constitucional, onde a passagem do tempo que trouxe ao meio social novos costumes, estilos, cultura, exigiu do ordenamento jurídico uma adaptação ao novo que estava se instalando. “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. (arts. 26 e 27 da CF de 88).

A mutação constitucional incidiu da transformação social e esta por sua vez influenciou no comportamento dos indivíduos, o sentimento de liberdade, de poder fazer o que quiser desde que não infrinja a lei, deu mais segurança na expressão e atuação no meio social, novos costumes, com isso, o surgimento de novos conceitos de famílias além do que preceitua a constituição federal, família anaparental, família homoafetiva, família mosaico, família socioafetiva, entre outras, tudo isso exige que o ordenamento jurídico como um todo acompanhe esse desenvolvimento social.

• 1. Princípio do Melhor Interesse da Criança

Este princípio é considerado um dos novos e basilares, apesar de não haver hierarquia entre eles, por que de forma genérica abrange qualquer outro que se destine a proteção da criança, mas, particularmente, ressalva a relevância com que tem que ser levado o interesse do menor.

A família nos moldes antigos era regida pelo “Pátrio Poder”, os interesses do pai era a condução das regras da instituição familiar. As legislações que foram surgindo trouxeram a figura do Poder Familiar como centro do núcleo, extinguiu assim a desigualdade nos interesses institucionais entre os seus membros, pacificando as relações familiares e estabelecendo normativamente o absoluto amparo a prole (LÔBO, 2015, p.123).

A Constituição Federal no texto normativo do art. 227, estabeleceu à prioridade absoluta com que devem lidar a família, o Estado e a sociedade em defesa e eficácia dos direitos de crianças e adolescentes, bem como o Estatuto da Criança e do Adolescente abordando em seus artigos 6º e 7º a prioridade na realização de políticas públicas e sociais diante da condição peculiar dos menores.

• 1. Princípio da Afetividade

Antigamente a família para tal reconhecimento institucional estava condicionada a ligação sanguínea, ao caráter biológico da relação entre os membros para que pudesse ser realizada sua função tradicional, ou para diferir os filhos legítimos e ilegítimos. Com o tempo foi-se perdendo a força que impusera o tradicionalismo familiar, e a afetividade foi ganhando espaço e conhecimento como fundamentação para se reconhecer a constituição familiar.

A afetividade como sentimento nas relações humanas é considerada um dos princípios que fundamentam o direito de família, originado nas relações socioafetivas, se refere ao bem querer, bem-estar daqueles que estão ao lado, e isso envolve uma reciprocidade no respeito aos direitos e deveres que cada um carregará na relação.

Constantemente os Princípios da Afetividade e da Igualdade Jurídica entre os Filhos andam juntos, ao tempo que invoca o afeto e a assunção dos deveres como fundamento para constituição familiar, coíbe qualquer ato discriminatório sobre sua formação: “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (ECA, art. 20), além do art. 227 da CF/88.

Paulo Lôbo (2015, p. 118) faz uma distinção da afetividade como princípio jurídico e do afeto, fato jurídico, sendo a afetividade imposta aos pais em relação aos filhos e assim reciprocamente, só extinguindo-se com a morte. Não existem dúvidas quanto ao caráter constitutivo do afeto, sendo basilar para as construções das relações socioafetivas, por isso se faz um dos princípios norteadores do direito das crianças e adolescentes, ainda mais em se tratando do instituto da adoção.

• 1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Entre os supracitados, este princípio é dos mais antigos e tido como pilar de todo sistema jusnaturalistico e juspositivista, apesar de sua positivação se ter dado tempos depois de sua busca, quando a mulher buscava ter voz dentro da instituição familiar e social, assim como buscava a prole direitos, equilibrando juntamente com os deveres e obrigações. A família como instituição legalmente reconhecida ainda era de um conservadorismo influenciado pelo direito canônico e, portanto, seu reconhecimento estava ligado ao casamento e a filiação biológica, caracterizado pela submissão de todos ao pai, núcleo familiar.

Leis como o Estatuto da Mulher Casada de 1962, do Divórcio de 1977, a Constituição Federal de 1988, a Convenção sobre os Direitos das Crianças, ratificado pelo Brasil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, ambos de 1990, passaram a trazer princípios subjetivos tanto ao reconhecimento e participação ativa da mulher na liderança familiar, como dos menores, que passaram a possuir direitos e tutela sobre estes.

A Convenção dos Direitos das Crianças trazia em sua contextualização a criação da liberdade e individualidade do convívio da criança em sociedade, respeitando sua dignidade, o ECA assegurou todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana e a Constituição Federal resguardou de toda forma de negligência, violência, discriminação, crueldade, opressão e exploração, reconhece-os como agentes detentores de direitos e dignidade humana.

• 1. Princípio da Doutrina da Proteção Integral

A doutrina da proteção integral surgiu da evolução histórica da família e das relações dela provenientes, melhor esclarecendo, do “Pater Poder” ao Poder Familiar, tendo a criança e o adolescente como agentes de direitos e os resguardando de toda e qualquer forma de violação a estes direitos, principalmente após o Código de Menores, onde dignidade nenhuma era preservada e o menor era marginalizado, sofrendo sanções penais ao invés de medidas socioeducativas.

Havia uma relação de escravidão, de coisificação do menor, todas as conquistas provenientes da exploração que sofriam era para satisfação do pai, chefe da família, que tinha um ‘objeto humano’ sobre seu poder, exceto a contração de dívidas pela criança ou adolescente, por estas, o próprio respondia como se tivesse capacidade plena.

As mudanças que ocasionaram a retirada de crianças e adolescente deste cenário de precariedade e os lançou ao inicio de uma proteção integral tem influência do direito internacional, que instituiu a Liga das Nações, uma organização que reunia as nações na tentativa de implantar a paz e a ordem. Na Declaração de Genébra houve um posicionamento a cerca de direitos que protegessem esses menores e uma recomendação que os Estados filiados a Liga instituísse legislação própria para beneficiar crianças e adolescentes (Convenção sobre os direitos da criança, artigos 2º, 4º e seguintes).

Com a ratificação de convenções e tratados se fez necessário que houvesse uma adequação da legislação nacional, então previu a Constituição Federal em seu Art. 227 direitos e proteção aos menores, sob total e absoluta preferência à responsabilização da família, sociedade e do Estado. Logo após veio a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente promovendo explicitamente a Doutrina Proteção Integral e que de forma implícita percorre todos os dispositivos do Estatuto.

• 1. Princípio da Continuidade do Lar

Até então não se tinha visto algo que tratasse mais abertamente sobre este princípio, refere-se à argumentação nova dentro da proteção integral do menor. O princípio tem por fim, como o próprio nome diz, o direito da criança ou adolescente de permanecer no lar que já habitava sendo para o seu melhor interesse, acarretando um desenvolvimento saudável do menor.

O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, negou recurso de apelação, onde se tentava por parte do apelante reformar a sentença de 1º grau, pedindo a mudança de guarda em cima da falta de conforto oferecido a criança pela apelada, todavia, a 1ª Câmara Cível decidiu pelo não provimento, permanecendo a criança sob a guarda da apelada, justificadamente pela ausência de necessidade de retirada do lar onde cresceu e adaptou-se, para impor a ela uma nova adaptação, não expondo o lar em questão no processo a nenhum risco ou dano a criança:

Se ambos os pais possuem condições econômicas, psicológicas e sociais de exercerem a guarda do menor, não dever haver mudança dessa guarda, em respeito ao princípio da continuidade do lar, porquanto não é possível concordar com a retirada da criança do lar atual, ao qual já está adaptada, para impor a ela nova adaptação de vida, (BRASIL, Apelação – Nº 0000894-08.2010.8.12.0004, Fevereiro de 2016)

Se o ambiente oferecido pelo guardião a criança não oferece risco ao seu desenvolvimento e integridade física e psíquica, respeitando sua dignidade e oferecendo um ambiente adequado, não tem por que retira-la do lar em que reconhece seu.

1. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DIANTE DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro preceitua que a lei é a fonte principal de aplicabilidade do direito, as lacunas deixadas pelo legislador em que a lei for omissa, será suprida de acordo com a analogia, costumes e os princípios gerais do direito, art. 4º, LINDB.

A constitucionalização dos princípios advinda com a promulgação da CF de 1988 deu aos princípios força normativa, extinguindo o entendimento da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (lei 4.657\1942), onde os princípios eram vistos como fonte secundária, subsidiária da lei.

Apesar da evolução das legislações, que cada vez mais procuraram efetivar os direitos de crianças e adolescentes, ainda parecem insuficiente para o acompanhamento da transformação social, contudo, os elementos de interpretação hermenêuticos possibilitam ao aplicador do direito a técnica de ponderar diante de cada caso concreto, principalmente no direito de família onde a mutação constitucional traz novos arranjos familiares e consequentemente novos meios nessa formação.

A adoção é um dos institutos mais importantes no direito de família, não desmerecendo os demais, mas por regular uma situação de inserção de uma criança ou adolescente em uma família substituta, é um ato complexo que une pessoas que estão construindo um laço afetivo de filiação, dando status de tal, além do seu caráter irrevogável.

A Constituição Federal e a Doutrina da Proteção Integral resguardaram e estabeleceram os interesses de crianças e adolescentes como absolutamente prioritários, os princípios basilares das relações infanto-juvenis são norteadores para os intérpretes desse novo sistema jurídico e é assim que a jurisprudência nacional vem entendendo.

Adoção Intuitu Personae ainda é um tabu para a legislação, que já estabeleceu um trâmite formal para o instituto, porém, é percebível que com as mudanças sociais, as relações familiares também mudaram, além de o direito lidar com o fato concreto e objetivo, por este motivo a importância de equipe interdisciplinar nessas relações que envolvem menores e principalmente a seriedade de uma constituição familiar socioafetiva, a literalidade da lei não representa em muitos casos o melhor interesse da criança ou do adolescente.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais deu provimento a recurso que pedia a reforma da sentença que negava a adoção a família socioafetiva que convivia com o adotando a cerca de 5 anos, justificando que houve a desobediência da lei. Trata-se de injustiça tirar uma criança do seio da família que já tem como sua por obediência a formalidade da lei, claro que se tem que cumprir e respeita-la, mas, diante do caso concreto, ponderar e decidir o que melhor representaria para a criança sem dúvidas seria a melhor saída. O atropelamento da analise do melhor interesse desta criança pode vim a causar-lhe instabilidade no seu estado emocional, traumas e frustações, devido a notoriedade do laço afetivo que estava estabelecido. (Tribunal de Justiça de Minas Gerais – AC nº 1.0194.12.006162-8/002)

Relatora Hilda Teixeira da Costa (27/01/2015, p. 01):

Não significa dizer, com essas ponderações, que penso ser adequada a burla ao cadastro de pretendentes à adoção, muito antes pelo contrário. Entretanto, compreendo que, no caso específico, não há justificativa para a aplicabilidade da legalidade estrita se sobrepor ao melhor interesse da criança. APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0194.12.006162-8/002 - AÇÃO DE ADOÇÃO 'INTUITU PERSONAE' - ENTREGA DA CRIANÇA LOGO APÓS O NASCIMENTO - GUARDA DEFINITIVA - AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE MÁ-FÉ - NÃO INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE PRETENDENTES À ADOÇÃO - CRIANÇA COM 05 (CINCO) ANOS DE IDADE E CONVIVÊNCIA COM A ADOTANTE NO MESMO PERÍODO - VÍNCULOS SÓCIO-AFETIVOS COMPROVADOS - MITIGAÇÃO DA OBSERVÂNCIA RÍGIDA AO SUPRACITADO CADASTRO - PREPONDERÂNCIA DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA - PRIORIDADE ABSOLUTA - SENTENÇA QUE INDEFERIU A ADOÇÃO - RECURSO PROVIDO. Apelação cível. Ação de adoção 'intuitu personae' - Entrega da criança logo após o nascimento - Guarda definitiva - Ausência de indícios de má-fé - Não inscrição no cadastro de pretendentes à adoção - Criança com 05 (cinco) anos de idade e convivência com a adotante no mesmo período - Vínculos sócio-afetivos comprovados - Mitigação da observância rígida ao supracitado cadastro - Preponderância do melhor interesse da criança - Prioridade absoluta - Sentença que indeferiu a adoção - Recurso provido. - O cadastro de adoção se destina a dar maior agilidade e segurança ao processo de adoção, uma vez que permitem averiguar previamente o cumprimento dos requisitos legais pelo adotante, bem como traçar um perfil em torno de suas expectativas. Evita influências outras, negativas ou não, que, por vezes, levam à sempre indesejada "adoção à brasileira". - Todavia, deve-se ter em mente sempre o melhor interesse da criança. É certo que existem casos, excepcionais, em que se mitiga a habilitação dos adotantes no competente cadastro para o deferimento do pedido de adoção, possibilitando a chamada adoção direta ou 'intuito personae'. - Retirar uma criança com 05 (cinco) anos de idade do seio da família substituta, que hoje também é a sua, e lhe privar, inclusive, da convivência com seus 02 (dois) irmãos biológicos, sob o pretexto de coibir a adoção direta, é medida extremamente prejudicial. O menor poderá ser exposto a grande instabilidade emocional, em face de uma brusca mudança. - A retirada do infante da casa de sua guardiã após o transcurso de longo período de convivência e constatada a formação de fortes laços de afetividade, não se mostra recomendável, pois certamente resultará em traumas e frustrações para o menor, com prejuízo ao seu ideal desenvolvimento, inserido que está como verdadeiro membro daquele núcleo familiar. (BRASIL, TJMG – AC nº 1.0194.12.006162-8/002, 2015).

A convivência é um dos elementos que norteiam às decisões judiciais quando se tem menores nas relações, pressuposto de constituição dos laços de afetividade, a convivência é a forma de absolvição da cultura, costumes e adaptação, não se tem dúvidas que a retirada de uma criança ou jovem do meio familiar que já tem como seu trará consequências prejudiciais ao desenvolvimento desses.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina reconheceu Agravo de Instrumento contra a decisão de juiz de primeiro grau que indeferiu pedido de restituição de criança, contra quem foi expedido mandado de busca e apreensão, o adotando vivia a seis meses com a família, desde o nascimento, quando foi encaminhado para instituição de acolhimento, por ter o Ministério Público suspeitado de adoção intuitu personae.

O relator do recurso, Des. Subst. Rubens Schulz (10-04-2014, p. 02) disse que não havia risco para a criança, existia o vínculo afetivo com a família e, portanto seria imprudente a retirada para acolhimento institucional diante do princípio do melhor interesse do menor:

Desta feita, depreende-se do instrumento que o melhor interesse da criança, neste momento, cingese na manutenção de sua guarda com os agravantes, tendo em vista a inexistência de prova de má-fé por sua parte, bem como o liame familiar existente (apesar de distante) e o vínculo afetivo estabelecido entre o casal e o menor, que permaneceu sob os cuidados destes últimos durante os seus primeiros seis meses de vida. Agravo de Instrumento n. 2014.015770-4. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE INDEFERIU A RESTITUIÇÃO DA CRIANÇA AOS AGRAVANTES, BEM COMO A GUARDA PROVISÓRIA PLEITEADA. CASAL NÃO CADASTRADO NA LISTA DE ADOTANTES. SUSPEITA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE TENTATIVA DE ADOÇÃO INTUITU PERSONAE. DEFERIMENTO DO EFEITO ATIVO ALMEJADO. MÁ-FÉ QUE NÃO SE PRESUME. EXISTÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA NAS ALEGAÇÕES APRESENTADAS PELOS AGRAVANTES. EVIDENCIADA RELAÇÃO FAMILIAR, EMBORA DISTANTE, COM A GENITORA DO MENOR. VÍNCULO AFETIVO DEMONSTRADO. CRIANÇA QUE ESTEVE SOB OS CUIDADOS DOS AGRAVANTES DURANTE OS PRIMEIROS SEIS MESES DE VIDA. INEXISTÊNCIA DE RISCO AO MENOR. PREVALÊNCIA DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Agravo de instrumento. Medida cautelar de busca e apreensão. Decisão de primeiro grau que indeferiu a restituição da criança aos agravantes, bem como a guarda provisória pleiteada. Casal não cadastrado na lista de adotantes. Suspeita do Ministério Público de tentativa de adoção intuitu personae. Deferimento do efeito ativo almejado. Má-fé que não se presume. Existência de verossimilhança nas alegações apresentadas pelos agravantes. Evidenciada relação familiar, embora distante, com a genitora do menor. Vínculo afetivo demonstrado. Criança que esteve sob os cuidados dos agravantes durante os primeiros seis meses de vida. Inexistência de risco ao menor. Prevalência do melhor interesse da criança. Recurso conhecido e provido. O estatuto da criança e do adolescente não adota o critério da legalidade restrita, mas sim o da discricionariedade, através de interpretação teleológica objetivando os fins sociais a que a lei se dirige, estando entre estes a proteção integral da criança e do adolescente. (BRASIL, TJSC, AI n. 20120880137, 2014).

O Acórdão da 3ª Turma do STJ reconheceu Recurso Especial em que foi auferida a prevalência entre o Princípio do Melhor Interesse da Criança e o Cadastro Nacional de Adoção. Note-se que o Cadastro não tem caráter absoluto e excepcionalmente não se sobrepõe ao princípio do Melhor Interesse da criança quando da existência de vinculo afetivo, ainda que o postulante não esteja inserido no cadastro, assim decidiu a 3ª Turma do STJ:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.172.067 - MG (2009/0052962-4) - RECURSO ESPECIAL - AFERIÇAO DA PREVALÊNCIA ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E A ADOÇAO INTUITU PERSONAE - APLICAÇAO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR - VEROSSÍMIL ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM O CASAL DE ADOTANTES NAO CADASTRADOS - PERMANÊNCIA DA CRIANÇA DURANTE OS PRIMEIROS OITO MESES DE VIDA - TRÁFICO DE CRIANÇA - NAO VERIFICAÇAO - FATOS QUE, POR SI, NAO DENOTAM A PRÁTICA DE ILÍCITO - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro; II - E incontroverso nos autos, de acordo com a moldura fática delineada pelas Instâncias ordinárias, que esta criança esteve sob a guarda dos ora recorrentes, de forma ininterrupta, durante os primeiros oito meses de vida, por conta de uma decisão judicial prolatada pelo i. desembargador-relator que, como visto, conferiu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento n. 1.0672.08.277590-5/001. Em se tratando de ações que objetivam a adoção de menores, nas quais há a primazia do interesse destes, os efeitos de uma decisão judicial possuem o potencial de consolidar uma situação jurídica, muitas vezes, incontornável, tal como o estabelecimento de vínculo afetivo.

Vale ressaltar que o melhor interesse da criança enquanto princípio sobressai, a não menos relevante, mas, simples formalidade legal, salvaguardando a criança e ao adolescente o direito a uma família e dela gozar a convivência.

O estatuto da criança e do adolescente não adota o critério da legalidade restrita, mas sim o da discricionariedade, através de interpretação teleológica objetivando os fins sociais a que a lei se dirige, estando entre estes a proteção integral da criança e do adolescente – (TJSC, AI n. 20120880137, Relator Des. Monteiro Rocha, Câmara Especial Regional de Chapeco, J.10-04-2014).

Os princípios tornaram-se imprescindíveis para atender a efetividade dos direitos e garantias das crianças e adolescentes, se por determinação constitucional estas são prioridade absoluta, não resta dúvida que aos obrigados do cumprimento desde dever, família, sociedade e Estado, principalmente ao Estado, resta implantar medidas concretas, capazes de efetivar a previsão normativa.

CONCLUSÃO

A adoção é um instituto do direito de família que cresceu significativamente desde as últimas décadas, apesar de sua existência de forma implícita e não regulamentada por lei em outros séculos. Devido a objetividade da relação jurídica, onde o ser humano é o fator gerador da constituição de um processo, requer-se dos operadores do direito uma análise mais cautelosa e humana, não se trata de um pleito de objeto.

A discussão gira em torno da controvérsia instaurada entre a lei e a interpretação desta diante de situações anómalas ao que previa o texto legal. As novas relações familiares exigem do legislador um acompanhamento temporal as transformações, todavia, percebe-se que este não é o único problema, as demandas judiciais que se instauram crescem mais do que as que se resolvem.

Os princípios que norteiam o instituto da adoção prezam pelo melhor interesse da criança e adolescente por se tratar de pessoas que geralmente não tem um discernimento totalmente capaz de compreender a situação que sucede. Leva-se como parâmetro a dignidade como ser humano e o estado físico e psíquico, que consequentemente por ser fatores interligados, apresentem a melhor solução para aquele menor que está em transição familiar.

Não resta dúvida o quanto pode ser prejudicial a toda estrutura humana o sentimento de rejeição, e mais ainda ter esse sentimento reiterado, notar que as únicas pessoas que você cresceu tendo uma relação afetuosa podem ser desfeitas do dia para a noite, ou, que o seu desejo familiar está em disputa com as destas mesmas pessoas, sabe da realidade de uma instituição de acolhimento os que nelas vivem.

A burocracia de se enfrentar um sistema como o cadastro nacional de adoção é sentida de forma mútua, candidatos a adoção, crianças em instituições de acolhimento e os genitores destes na incerteza de seu filho ter ou não uma vida digna, motivos estes, que por vários fatores impedem de ficar com eles e os incentivam, ou, os tomam da retirada de sua convivência.

A adoção dirigida apesar de não ser criminalizada, é proibida por lei, podendo causar a desconstituição do ato que a tenha promovido, e ainda a perda do poder familiar para os que incorra, daí a discussão sobre ponderar a literalidade da lei como fator de ordem, ou, a interpretação que a favoreça respaldada no melhor interesse da criança, mas, consequentemente em contrário a norma.

A positivação legal da adoção intuitu personae, como já existe sugestão em projeto de lei, não busca desordenar o sistema do cadastro nacional de adoção, muito menos revogar a legislação que a regula, o objetivo é trazer a legislação pátria e em cada caso concreto, solução viável ao melhor interesse da criança, desburocratizar o trâmite processual e evitar principalmente insegurança jurídica e irregularidades dentro das próprias familias que ainda continuam a se constituir faticamente, por ter normas que acabam sendo descumprida por interpretações contrárias a legislação, bem como dirimir antinomias no ordenamento jurídico entre legislador e aplicadores do direito.

Os perigos que se discutem diante dessa modalidade ser permitida por lei existe e é real, na atual regulamentação dada ao instituto, não se conseguiu evitar sequestro de crianças, adoções a brasileira e nem mesmo a própria adoção intuitu personae, que por sinal acaba sendo marginalizada por que o nosso ordenamento jurídico não prevê essa modalidade, e nos obriga a enfrentar um sistema deficiente.

A adoção antes de qualquer coisa, mesmo de ser um processo, é um ato de humanidade, por isso se trabalha com equipe interdisciplinar. O ser humano não pode ser coisificado, existem fatores emocionais que antecedem todo o processo de adoção, que precisam ser levados em conta e respeitados, ainda mais quando estes são imprescindíveis na formação do seu caráter, assim vem sendo entendido e direcionado pela doutrina e a jurisprudência nos casos de adoção dirigida, ou intuitu personae, judicializados que chegam aos tribunais.

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