Introdução
Com o advento da Lei 13.964, publicada em 24 de dezembro de 2019, houve diversas alterações e inovações na legislação criminal brasileira, reformulando o ordenamento penal, processual penal, execução penal e as demais leis penais especiais. E é nesse contexto que se criou a figura do juiz de garantias.
Certo é que a criação da figura do juiz de garantias veio com o intuito de reforçar o sistema processual penal acusatório que, apesar de não haver disposição expressa, foi adotado pela Constituição da República de 1988, e a partir do Pacote AntiCrime, adotado de forma expressa pelo Código de Processo Penal, no art. 3°-A, em que “o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.”
Por outro lado, com a implementação do juiz de garantias, o legislador infraconstitucional também teve a intenção de afastar, ainda que de forma branda, os resquícios da cultura inquisitória existente no processo penal brasileiro, presente em diversos dispositivos, prevendo inúmeras medidas de ofício a serem adotadas pelo juiz a seu arbítrio, como, a produção de provas (art. 156; CPP), determinação de produção antecipada da prova testemunhal (art. 225, CPP), determinação de realização de busca e apreensão (art. 242, CPP); decretação e modificação de medidas cautelares, dentre as quais a prisão (art. 282, §§2º e 4º, CPP), entre outros.
Dessa forma, vislumbra-se a necessidade de um estudo sobre a implementação e atuação do juiz de garantias, e como esta figura provocou verdadeira evolução no processo penal pátrio, buscando se aproximar à CR/88, que separou a atividade de julgar, acusar e defender.
Nesse contexto, o presente artigo, para melhor compreensão em relação à pergunta norteadora: “como a figura do juiz de garantias influencia no afastamento da cultura inquisitória no processo penal brasileiro”, abordará os sistemas processuais penais, a introdução da figura do juiz de garantias e definição deste na legislação, e como se encaixa no novo modelo de processo. Além disso, será apresentado um estudo comparado, quanto aos países que já utilizavam da figura do juiz de garantias, no âmbito do Mercosul, como Uruguai e Chile.
Desenvolvimento
1. Sistemas Processuais Penais
Segundo Lopes Júnior (2019), a estrutura do processo penal se modificou ao longo dos tempos, em conformidade com a ideologia da época, seja na linha punitiva ou libertária. E nesse contexto, de forma cronológica e geral, o sistema acusatório predominou até meados no século XII, sendo substituído, de forma gradativa, e em consonância ao momento histórico, para o sistema inquisitorial, que prevaleceu até o final do século XVIII, haja vista se tratar de um momento com crescentes movimentos sociais e políticos.
Desse modo, oberava-se que na história do direito, oscilam momentos de árduas restrições de direito e de maiores liberdades individuais e é partir desse cenário que, tendo maiores exigências (ou não) do direito penal e analisando a ideologia vigente, se reflete os sistemas processuais penais.
1.1 Sistema Inquisitorial
O sistema inquisitorial foi adotado pelo Direito Canônico a partir do século XIII, e foi se espalhando e instaurando na Europa, sendo empregado até o século XVIII, pelos tribunais civis (LIMA, 2016).
Historicamente e cronologicamente, este foi o sistema que substituiu o sistema acusatório, substituição esta que decorreu da deficiência e inércia da atividade das partes, chegando-se a conclusão que a persecução penal não poderia ficar a disposição dos particulares, mas tal atividade deveria pertencer ao Estado, observado os limites da legalidade. Entretanto, as características deste sistema começou a se modificar, criando-se a possibilidade de se iniciar um processo penal ex officio quando ocorresse flagrante delito e, posteriormente, os poderes do magistrado foram se agigantando, chegando ao ponto de abarcar a função do acusador privado, e assim à preocupante atribuição de acusar e julgar em uma mesma figura estatal. E tal sistema foi incorporado de forma tão profunda, que passou-se a se estender a todos os delitos, não só os em flagrante delito (LOPES JÚNIOR, 2019).
Em consonância ao contexto da época, em que havia nítida limitação de garantias individuais, com incessante demanda do direito penal, verifica-se que o sistema inquisitorial predominou nos regimes totalitários e autoritários.
Nessa linha inquisitorial, o juiz se torna o protagonista soberano do processo, concentrando em suas mãos, todas as funções do processo. Assim, de acordo com Brasileiro (2016), o sistema tem como característica principal o fato de as funções de acusar, defender e julgar, estando estas atribuições concentradas na figura do juiz inquisidor.
Essa concentração de poderes e funções na mão do magistrado compromete tanto à imparcialidade deste para o julgamento, quanto o contraditório dentro do processo, visto que não havia contraposição de defesa e acusação. Neste sistema, tendo o juiz inquisidor também a função de acusar, este possuía ampla iniciativa probatória, podendo determinar de oficio a colheita de provas, tanto na fase pré-processual e processual. Assim, a gestão das provas estava concentrada na mão deste magistrado, e partir disso, poderia chegar à qualquer conclusão (LIMA, 2016).
Ademais, trata-se o acusado não como um sujeito de direitos dentro do processo, mas sim um objeto, servindo-se para ajudar a alcançar a verdade real pretendida, esta idêntica reconstrução dos fatos, podendo, inclusive, ser torturado para se obter alguma confissão (LIMA, 2016.
Segundo Lima (2016), o processo inquisitorial, era em regra, escrito e sigiloso, mas admitia-se a forma oral e pública, de forma excepcional.
1.2 Sistema Acusatório
Na doutrina majoritária, o sistema acusatório é considerado como o primeiro sistema conhecido pela humanidade e está presente desde a Antiguidade, como em Roma e Grécia, sendo a acusação realizada de maneira privada e a natureza arbitral do juiz.
Segundo Lopes Júnior (2019), este sistema é caracterizado pela clara distinção entre a função de acusar e julgar, tendo as partes o ônus da iniciativa probatória, sendo tratadas de maneira igualitária, mantendo o juiz como parte imparcial. O processo é, em regra, oral, com plena publicidade, se baseando no contraditório e ampla defesa.
Importante ressaltar a figura do juiz neste sistema, uma vez que, afastado da iniciativa probatória, assume um papel passivo no processo, garantindo sua imparcialidade. Mas sua função, de acordo com Lima (2016), o magistrado possui sim, certa iniciativa probatória, sendo que este poderia intervir na fase investigatória, quando provocado, e quanto à fase judicial, de maneira subsidiária. Assim, a gestão de provas recai precipuamente sobre as partes.
Aqui há a superação da busca da verdade real, sendo substituído pela busca da verdade, em que o acusado não passa a ser visto mais com um objeto do processo, mas um sujeito de direitos.
1.3 Sistema Misto
Já disseminado pela Europa a partir do século XII, com modificações napoleônicas, o sistema inquisitorial sofreu algumas alterações, instituindo então, o sistema misto (LIMA, 2016).
Este sistema é assim denominado, pois se desdobra em duas fases, a primeira, com características inquisitoriais, com instrução escrita e sigilosa, sem contraditório, e a segunda, de natureza acusatória, com o réu exercendo sua defesa e, o juiz, julga, sendo instruído oralmente, com publicidade (LIMA, 2016).
Ocorre que, como crítica, não existe a possibilidade de um sistema penal comportar ao mesmo tempo, o sistema inquisitorial e o sistema acusatório. Um processo só alcançará a finalidade constitucional, caso observe as características do processo acusatório do início ao fim (Coutinho, 2001). Desse modo, não se pode existir meias garantias asseguradas no sistema processual, ou um processo meio constitucional, devendo-se observar a prevalência das características de cada sistema. Se, de algum modo, possuir características e traços inquisitoriais, assim o sistema será considerado, como inquisitorial.
1.4 Sistema Processual Penal adotado pelo ordenamento jurídico penal brasileiro
Certo é que este não é um assunto pacificado na doutrina brasileira, uma vez que a Constituição da República estabeleceu como função privativa do Ministério Público a promoção da ação penal (art. 129, I, CF/88), se aproximando ao sistema acusatório, ao passo de que diversos dispositivos do Código de Processo Penal tenham a clara natureza inquisitiva, permitindo que o magistrado assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na prática de atos tipicamente da parte acusadora (LIMA, 2016).
Para Lopes Júnior (2019), o processo penal brasileiro é essencialmente inquisitório, ou neoinquisitório. E isso porque a fase processual não é acusatória, mas inquisitória ou neoinquisitória, na medida em que o princípio informador é o inquisitivo, pois a gestão da prova está nas mãos do juiz.
Em contrapartida, para Lima (2016), a Constituição da República acolheu explicitamente o sistema acusatório, uma vez que esta tornou privativa do Ministério Público a propositura da ação penal pública, impedindo que o magistrado promova atos de ofício na fase investigatória.
Nesse sentido, o art. 3°-A, inserido no Código de Processo Penal pelo Pacote Anticrime, dispõe que o processo penal terá estrutura acusatória, mesmo com a manutenção dos dispositivos que possuem a natureza inquisitória.
2. Figura do Juiz de Garantias e suas consequências no processo penal brasileiro
Incialmente, importante registrar que a implementação do juiz de garantias não é uma criação do Direito Brasileiro. Em verdade, a figura deste já é presente em ordenamentos jurídicos, há tempos, em diversos países do mundo, como Itália, França, Portugal, Chile, Uruguai, Colômbia, entre outros.
No ordenamento jurídico brasileiro, a ideia de implementação da figura do juiz de garantias já era discutida no Projeto de Lei do Senado n° 156, de 2009, que visa a Reforma do Código de Processo Penal.
Entretanto, foi com a entrada em vigor da conhecida Lei Anticrime que incluiu-se os arts. 3°-A, 3°-B, 3°-C, 3°-D, 3°-E e 3°-F, os quais tratam do juiz de garantias e toda a sua sistemática.
Através da leitura dos dispositivos, tem-se que o juiz de garantias é aplicável à todos os procedimentos, exceto aos Juizados Especiais Criminais (art. 3º-C, caput) e é entendido como o responsável (civil, penal e administrativamente) pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo à este basicamente, uma atuação prévia ao processo, ou seja, até o momento do recebimento da denúncia (art. 3º-C, § 1º).
Nesse diapasão, como bem salienta Souza (2019), a partir da implementação do juiz de garantias tem-se uma cisão na persecução penal, dividindo-as em duas etapas, em que a primeira se caracteriza por um magistrado que analisa a legalidade da fase investigatória, e a segunda, em que um outro juiz julga o caso concreto, visando a não contaminação e a imparcialidade do julgamento. E é neste sentido, que se evita o comprometimento decisório prévio em relação ao órgão jurisdicional competente para o julgamento do caso penal.
Dessa forma, é na fase investigatória até recebimento da denúncia (fase pré-processual) que atuará o juiz de garantias, e como dito alhures, controlando a legalidade desta e salvaguardando os direitos fundamentais, e após isto, quando na fase de julgamento, atuará o juiz de julgamento, este atuando de forma imparcial e presumindo que não encontra-se contaminado pelo o que foi produzido na fase investigatória (LOPES JÚNIOR, 2020).
Por fim, ressalta-se que, cabe ao juiz de garantias, especialmente, o controle da legalidade do flagrante e da prisão cautelar; o controle das investigações e violação da duração razoável; garantir os direitos do investigado e conduzidos; produzir antecipadamente provas; analisar as cautelares probatórias; homologar delação premiada e acordo de não persecução penal; e receber a denúncia (LOPES JÚNIOR; ROSA, 2019).
Nesse contexto, verifica-se que, embora o Código de Processo Penal de 1941, este elaborado sob a ditadura de Getúlio Vargas do Estado Novo, tenha passado por diversas alterações e moficações, como a introdução da figura do juiz de garantias na legislação processual, ainda há os indícios e os vestígios inquisitivos deixados pela nítida inspiração no modelo fascista italiano, qual seja, o Código de Instrução Criminal Francês de 1808, também chamado de Código Napoleônico.
Mas certo é que, com o advento da Constituição da República de 1988, as diversas alterações legislativas e a atual reforma no Código de Processo Penal, através da Lei 13.964/2019, tenta-se aproximar e reforçar o sistema acusatório no âmbito processual penal brasileiro. E não se desconhece que tal reforma seja insuficiente para alcançar o almejado sistema. É necessário, como pontua Lopes Júnior (2020), um código integralmente concebido com as exigências da democracia e da Constituição, além da mudança da mentalidade dos operadores do direito processual penal e da cultura jurisdicional.
A implementação da figura do juiz de garantias, afasta de forma clara, a figura do juiz inquisidor, advinda da cultura inquisitória presente na legislação processual penal brasileira, ante a a vedação à iniciativa do juiz na fase de investigação e à substituição da atuação probatória do órgão de acusação.
Observa-se que, ao se afastar da avaliação do mérito e se concentrar apenas na instrução, na fase investigatória, não há a contaminação do juiz de instrução no curso processual. Desse modo, afasta-se a ideia de que o processo possui um resultado “antecipado”, uma vez que o magistrado detinha o conhecimento de tudo que se passava, produzindo o seu convencimento (contaminado). E em razão disso, é que se garante a imparcialidade, pelo menos em tese, do julgamento, pois além de dividir-se os órgãos jurisdicionais, há o impedimento da comunicação direta entre os elementos produzidos em cada uma dessas etapas, não podendo o juiz de instrução atuar no juízo de julgamento do mesmo caso.
Desse modo, o juiz que se destinou a acompanhar a fase de investigação preliminar, mantendo contato com o desenvolvimento desta e com os próprios órgãos de apuração inicial da notícia-crime, tendo inclusive, a responsabilidade de decisões de medidas cautelares etc., não é considerado imparcial para construir seu convencimento ao longo da instrução processual, para ao fim, prolatar sentença.
3. Estudo comparado
Ante um movimento reformista europeu do final do século XX e diante da necessidade de adequar-se a legislação penal aos enunciados feitos pela Convenção Interamericana de Direitos Humanos, grande parte dos países latino americanos que foram colonizados pela Espanha, iniciaram na década de 1990 e no início deste século XXI, uma reforma processual penal a fim de concretizar-se o sistema acusatório; e como principal resultado de todo este movimento foi a substituição do juiz de instrução pelo denominado juiz de garantias (Maya, 2018).
Verifica-se que o Chile é um país referência em termos de reformas processuais penais na América Latina, e visando a superação do sistema inquisitorial, implementou-se o juiz de garantias, recriou o Ministério Público que havia sido extinto no ano de 1927, criou a Defensoria Pública, dentre outras modificações. Nesse sentido, o novo Código de Processo Penal chileno, estruturou-se um sistema denominado de juicio oral y público, realizado perante um tribunal composto por três magistrados que não tenham participado da fase preliminar. Tal fase preliminar é criativa, a cargo do Ministério Público e sob controle de um juiz de garantias (Maya, 2018).
Nesse diapasão, o art. 195, inciso 3º, do Código Orgánico de Tribunales - Ley n. 7.421/1943, prevê que ficam impedidos de atuar no juízo oral (órgão de julgamento do caso) aqueles magistrados que já funcionaram, no mesmo procedimento, como juiz de garantias.
E segundo o art. 70 da Ley n° 19.696/2000, dispõe que “el juez de garantía llamado por la ley a conocer las gestiones a que de lugar el respectivo procedimiento se pronunciará sobre las autorizaciones judiciales previas que solicitare el ministerio público para realizar actuaciones que privaren, restringieren o perturbaren el ejercicio de derechos asegurados por la Constitución”.
Desse modo, cabe ao juiz de garantia no processo penal chileno, denominado de “juez de garantía”, tutelar os direitos dos envolvidos e a legalidade da investigação criminal, e também decidir sobre o encerramento das investigações e o início do processo, com o exame de admissibilidade das provas indicadas pelas partes, a definição do tribunal competente e do procedimento a ser seguido, e também dos limites da acusação (Maya, 2018).
Entretanto, conforme o estudo de Maya (2018), ao contrário do que foi feito no Brasil, não houve apenas alterações legislativas, mas verdadeira mudança econômica, cultural e estrutural no Chile. Desse modo, investiu-se mais dinheiro na Justiça Criminal; como dito alhures, instituições foram criadas, como o MP e a Defensoria Pública; criou-se novos cargos de juízes; e como forma de mudança da mentalidade dos operadores do direito, houve investimentos em capacitação para os magistrados e demais servidores do Poder Judiciário para que compreendessem a essência do sistema acusatório.
Noutro giro, a experiência uruguaia, com a entrada em vigor do novo Código de Processo Penal em 2017, alterou substancialmente o procedimento penal no país, instituindo o sistema processual acusatório, sendo essencialmente oral e público.
Na mesma concepção da figura do juiz de garantias no sistema processual penal brasileiro, o sistema processual penal uruguaio, a fim de assegurar-se a imparcialidade dos magistrados, consagrou-se um sistema que estabelece um juiz responsável pelas audiências e outro pelo para o julgamento oral. Assim, o primeiro magistrado atuará na fase inicial do julgamento (formalização), que será a que determinará a detenção preventiva nos casos correspondentes; e o outro juiz deve intervir quando a fase de acusação chegar, no julgamento oral final (Moreira, 2017).
Importante frisar que com a reforma legislativa realizada no Uruguai, o art. 43 e 45 do Código de Processo Penal do país dispõe que a titularidade da investigação preliminar ficou a cargo do Ministério Público, que antes era assumido pelo magistrado, o que revela a essência acusatória no processo.
Conclusão
Apesar de tardia, e diante de tantas críticas, tem-se que a inovação da figura do juiz de garantias trouxe um grande avanço no processo penal brasileiro, uma vez que não mais existe a atuação de um mesmo juiz nas fases pré-processual e processual, ou seja, aquele que participa da fase do inquérito, é o mesmo que profere a sentença.
Assim, a partir do momento que há dois magistrados distintos, um para a fase investigatória até o recebimento da denúncia, e outro para a fase instrutória e do julgamento, afasta-se, pelo menos em tese, a ideia de parcialidade do magistrado no julgamento do processo.
Em verdade, como se vê, a ideia central da implementação do juiz de garantias é garantir a imparcialidade do julgador, impedindo que o magistrado tenha o contato direto com os elementos produzidos no inquérito policial ou outra investigação criminal. Nesse sentido, como se poderia ter um julgamento imparcial com um magistrado que participa da fase pré-processual e que, em certas ocasiões, poderia emitir opinião sobre a existência do crime e autoria para se decretar uma medida constritiva?
E ainda que haja um grande caminho a se percorrer para se garantir, de fato, a adoção de um processo penal acusatório, sem qualquer resquício inquisitorial, não se pode negar que a implementação do juiz das garantias reforça o sistema acusatório, agora adotado expressamente no Código de Processo Penal e distancia-se ainda mais da cultura inquisitória.
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