Em 2019, um estudante, de Belo Horizonte, foi condenado a seis anos e oito meses em regime semiaberto por tráfico de drogas. O caso teve grande repercussão na mídia e a situação, nos meios de comunicação, foi comparada à série “Breaking Bad”. O réu foi retido com drogas sintéticas avaliadas em R$ 300 mil.

O réu, morador de uma república no bairro São Francisco na região da Pampulha, em Belo Horizonte, foi acusado e condenado por vender drogas e entorpecentes para estudantes universitários. A denúncia foi realizada pelo Ministério Público e, ao ser realizado um inquérito policial, foi apreendida uma expressiva quantidade de substâncias ilícitas. M. T. S. (o réu) alegou que a droga encontrada tinha fins de uso próprio sem qualquer relação com tráfico. 

Primeiramente, vale relembrar os conceitos sobre o processo de aplicação da pena para, depois, comentar do caso em tela.

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A aplicação da pena é um ato por meio do qual o Juiz, após decorrido processo criminal, proferindo sentença penal condenatória, aplica a sanção penal ao infrator. Trata-se, em certa medida, de um ato discricionário do juridicamente vinculado, uma vez que o Juiz possui certo grau de discricionariedade no processo de fixação da pena, respeitando-se os limites estabelecidos pela Lei.

O sistema de aplicação da pena estabelecido pelo Código Penal (CP) é trifásico, no que tange à pena privativa de liberdade, sendo fixada após a superação das seguintes etapas: fixação da pena-base; aplicação de agravantes e atenuantes; e aplicação de causas de aumento e diminuição da pena.

A fixação da pena-base, primeira etapa, está prevista no Art. 59 do CP e considera as circunstâncias judiciais que são levadas em consideração pelo Juiz no momento da sua fixação (culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima).

Mesmo que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao condenado, o Juiz não pode fixar a pena-base abaixo do mínimo legal. Ademais, vale ressaltar que as circunstâncias judiciais possuem um caráter subsidiário, uma vez que só podem ser levadas em consideração se não tiverem sido consideradas na previsão do tipo penal e não constituam circunstâncias legais (agravantes ou atenuantes) ou causas de aumento e diminuição da pena. Nessa etapa, o Juiz parte do mínimo legal, e só poderá sair desse patamar se estiverem presentes circunstâncias desfavoráveis, sempre fundamentando a sua decisão.

A análise das agravantes e atenuantes, segunda etapa, dizem respeito a circunstâncias legais, que agravam ou atenuam a pena fixada inicialmente (pena-base – primeira etapa). São consideradas “genéricas”, pois foram previstas na parte geral do CP. Vale reiterar que podem existir atenuantes específicas para tipos penais particulares, como, por exemplo, aquelas previstas no Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/1997) ou na Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006).

As agravantes e atenuantes genéricas são de aplicação obrigatória pelo Juiz. De qualquer forma, a aplicação de uma agravante não pode levar a pena a ficar acima do máximo previsto para o crime. Assim, se o Magistrado, ao fixar a pena base, já estabelece o previsto como máximo legal, de nada serve a agravante genérica. De forma análoga, após fixada a pena-base no mínimo legal, a aplicação da atenuante não tem utilidade, pois a pena já estará no mínimo legal.

As agravantes genéricas estão dispostas dentre os arts. 61 e 62 do CP, e constituem um rol taxativo, como, por exemplo: a reincidência; a execução de crime mediante emboscada ou dissimulação; o emprego de veneno, fogo e explosivo; a utilização do abuso de autoridade; quando em estado de embriaguez; dentre outras.

Já as atenuantes genéricas, que são favoráveis ao réu, foram previstas no art. 65 do CP, e constituem um rol exemplificativo, ou seja, outras circunstâncias não previstas no art. 65 podem ser utilizadas. Tem-se, por exemplo: agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; o desconhecimento da lei; a confissão espontânea perante a autoridade; dentre outras.

O CP, contudo, não estabelece uma quantidade ou fórmula matemática de diminuição ou aumento que deva ser aplicada. Esse critério é estabelecido pelo Magistrado.

A terceira fase, última do processo de aplicação da pena, atrela-se ao processo de aplicação das causas de aumento e diminuição da pena. Nessa fase, o Magistrado analisa se existe alguma causa de aumento ou diminuição da pena prevista para o caso.

As causas de aumento e diminuição podem ser obrigatórias ou facultativas, podendo estar previstas na parte geral ou na parte especial do CP, podendo, ainda, ser fixas ou variáveis. Diferentemente do que ocorre na segunda fase (aplicação das circunstâncias agravantes e atenuantes), na terceira fase, a pena pode ficar abaixo do mínimo ou acima do máximo legal previsto para o tipo penal.

De forma distinta da aplicação das circunstâncias atenuantes e agravantes, a quantidade de aumento ou diminuição é estabelecida pela própria Lei. Pode haver simultaneidade de causas de aumento e causas de diminuição. Se forem diversas, considera-se ambas, aplicando-se, primeiro, as causas de aumento, e, posteriormente, as causas de diminuição.

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O caso escolhido para análise trata-se de uma condenação decorrente de comércio ilegal de drogas (Numeração Única: 1295064-97.2018.8.13.0024 - 4ª VARA DE TÓXICOS[1]). O réu, morador de uma república no bairro São Francisco na região da Pampulha em Belo Horizonte, foi acusado e condenado por vender drogas e entorpecentes para estudantes universitários. A denúncia foi realizada pelo Ministério Público e, ao ser realizado um inquérito policial, foi apreendida uma expressiva quantidade de substâncias ilícitas. M. T. S. (o réu) alegou que a droga encontrada tinha fins de uso próprio sem qualquer relação com tráfico. 

Contudo, após recolhidas as provas, os depoimentos e a devida tramitação do processo, o Sr. Juiz F. B. da S., condenou M. T. S. a 6 anos e 8 meses de reclusão em regime semiaberto.

Conforme sentença proferida pelo Juiz, M. T. S. (réu) foi condenado pelo crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

É com base neste interstício que o magistrado apresenta a dosimetria da pena, analisando as circunstâncias judiciais do réu. Ressalta-se, ademais, que a fixação da pena base, no caso em análise, também levou em conta as circunstâncias previstas no art. 42, da Lei 11.343/06:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Passemos à análise das circunstâncias judiciais pontuadas na sentença pelo magistrado. No que tange à culpabilidade, considerou-se o réu penalmente imputável pois agiu em sua inteira capacidade de entender o ilícito cometido e não adotou conduta diversa.

A culpabilidade como critério de fixação da pena base, na doutrina, ainda não se tem um entendimento pacificado. Segundo a autora Bianchini, García-Pablos e Gomes (2009), o termo em questão relaciona-se com o grau de menosprezo do agente perante o bem jurídico lesado. Nesse sentido, deverá o juiz:

“… no momento da sua aplicação deve levar em conta a posição do agente frente ao bem jurídico violado: a) de menosprezo total (que se dá no dolo direto); b) de indiferença (que ocorre no dolo eventual) e de c) descuido (que está presente nos crimes culposos). (…) a culpabilidade do art. 59 do CP não é a mesma coisa que juízo de reprovação ou de censura nem tampouco significa a soma de todas as demais circunstâncias do referido artigo.” (BIANCHINI; GARCÍA-PABLOS; GOMES, 2009, p. 727)

Cleber Masson apresenta o seguinte entendimento:

“(…) entende-se que a culpabilidade é o conjunto de todas as demais circunstâncias judiciais unidas. Assim, antecedentes + conduta social + personalidade do agente + motivos do crime + circunstâncias do delito + consequências do crime + comportamento da vítima = culpabilidade maior ou menor.” (MASSON, 2009. p. 593).

Portanto, quanto à culpabilidade, não houve dúvidas para o magistrado. Há de se atentar que, em sede jurisprudencial, ainda com dificuldades de aplicação do presente instituto. Com isso, para se garantir a isonomia e a segurança jurídica peculiares ao ordenamento penal de um Estado Democrático de Direito, é de suma importância que melhores técnicas legislativas sejam imputadas ao nosso sistema penal, delimitando a extensão da culpabilidade para fins de aplicação da pena no caso concreto.

Quanto aos antecedentes, constatou-se que M. T. S. era réu primário. Em relação à conduta social, o magistrado ponderou que não havia evidências que demonstrasse mal relacionamento entre os colegas e as pessoas ao seu redor, já quanto à personalidade do réu, não havia nenhum fator relevante a ser ponderado. Conforme pontuado pelo magistrado, os motivos da prática do ilícito estão no fato de que M. T. S. tinha por objetivo obter lucro fácil com o tráfico de drogas, sem se preocupar com o mal que poderia causar à sociedade. As circunstâncias do fato foram demonstradas nos autos através dos depoimentos das testemunhas e dos relatos dos policiais. Já as consequências, como bem pondera o magistrado, “são sempre graves”, visto o caráter do crime e à quantidade e qualidade das substâncias comercializadas pelo réu. Quanto ao comportamento da vítima, não há o que se falar, pois a vítima é a coletividade. No que diz respeito à natureza e à quantidade de droga, comprovou-se que o réu possuía quantidade, variedade e fracionamento relevantes para caracterizar o envolvimento no tráfico de drogas; além disso, destacou-se os tipos de entorpecentes encontrados.

A partir disso, então, o magistrado considerou as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu e fixou a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Passada a análise da primeira fase da dosimetria da pena no caso concreto, observa-se que o legislador estabeleceu, no caput do art. 59, CP, a personalidade do agente como um dos vetores considerados na primeira fase da aplicação da reprimenda. No caso em análise, o magistrado considerou que a personalidade do réu não poderia ser evidenciada.

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É a partir desse ponto que indagamos: é possível que o magistrado faça uma análise da personalidade do agente, não possuindo conhecimentos técnicos suficientes? Torna-se, prima facie, a subjetividade do juiz um óbice no âmbito penal? As indagações requerem que busquemos na doutrina a conceituação do termo “personalidade”, bem como o enfoque dado pelo garantismo para a referida temática.

            De acordo com Teles (2006),

“a personalidade não é um conceito jurídico, mas do âmbito de outras ciências - Psicologia, Psiquiatria, Antropologia –, e deve ser entendida como um complexo de características individuais próprias, adquiridas, que determinam ou influenciam o comportamento do sujeito." (TELES, 2006, p. 366).

Nesse norte, apesar da doutrina trabalhar o conceito de forma clara, o termo não apresenta linearidade de interpretação nas outras ciências, sendo evidente que ao magistrado caberia, no momento da apuração da personalidade do agente, deixar expressamente claro qual sentido será dado ao termo. Entretanto, por mais que o juiz adote determinada interpretação, ainda seria insuficiente que fizesse a análise da personalidade, dado o caráter técnico realizado, em grande parte, por psiquiatras. Essa indefinição acarreta a violação do principio da ampla defesa e da estrita jurisdicionalidade.

O Direito Penal de garantias, assim, embasado no princípio da secularização, busca preservar as diferenças dos indivíduos, de forma que sejam julgados e penalmente punidos da mesma forma como seria com qualquer outro, ou seja, evitando ao máximo a subjetividade do magistrado. Portanto, deve-se primar pela valoração do que foi praticado pelo acusado e não pelo o que ele é (CARVALHO; CARVALHO, 2002).

Depois de estabelecida o valor da pena base, no caso 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, analisou-se as circunstâncias agravantes e atenuantes da pena observando-se os chamados agravantes e atenuantes do crime.

No que tange às atenuantes, tratando-se de réu primário e de bons antecedentes e não havendo, nos autos, provas de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, faz jus à minorante do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Diante da quantidade de droga apreendida, houve a aplicação da fração redutora mínima de 1/6 (um sexto) da pena em virtude do privilégio, conforme preceitua o art. 42 da Lei 11.343/06.

Sopesadas as circunstâncias que motivaram a aplicação da pena, a quantidade, variedade e qualidade da substância entorpecente encontrada com o réu (maconha, MDMA, LSD, DOB, DOM, DMT, 2C-B e MXE), bem como os materiais utilizados para embalar drogas, diminuiu-se sua reprimenda em 1/6 (um sexto), estabelecendo, desta forma, sua pena em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias multa.

No que diz respeito às circunstâncias agravantes no caso em análise, verificou-se a não existência destas para a aplicação da pena-base.

Vale ressaltar, no caso, que a expedição do mandado de prisão em desfavor do réu foi condicionada ao exaurimento da cognição fático-probatória nesta instância. Tendo em vista que a condenação firmada em primeira instância foi mantida em grau de recurso, mostrou-se necessária a expedição de mandado de prisão em desfavor do apelante. Assim, a fim de garantir a efetividade da condenação do acusado, a determinação da expedição de mandado de prisão em seu desfavor antes do trânsito em julgado da sentença condenatória é medida que se impõe.

Fixada a pena base, sopesadas as circunstâncias atenuantes e agravantes, é chegada a hora das causas especiais de diminuição ou aumento de pena, para finalizar a dosimetria com a terceira fase.

No caso em análise, não houve causa de aumento de pena para ser ponderada. Sendo que o acusado não atende aos requisitos que estabelece o art. 40 da Lei 11.343/06: “as penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços”.

Importante mencionar que essa modalidade de tráfico de drogas é, na realidade, uma causa de diminuição de pena (natureza jurídica) e o referido texto legal da Lei 11.343/06 determina que:

Art 33. §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê a redução da pena dos crimes previstos no seu “caput” e no §1º quando: o agente for primário; possuir bons antecedentes; não se dedicar às atividades criminosas; e nem integrar organização criminosa.

Na análise do magistrado, entendeu-se que o réu atendeu a todos os requisitos descritos para a referida diminuição da pena. É primário, isto é, não é reincidente, lembrando que para ser reincidente é necessário que tenha sido condenado definitivamente (com trânsito em julgado) antes da data do fato apurado. Possuía bons antecedentes, ou seja, não respondia a outra ação penal com trânsito em julgado. Não se dedicava a atividades criminosas e não integrava organização criminosa, ou seja, aparentemente não estava envolvido na “criminalidade”.

A fração minorante fixada pelo juiz foi também de acordo com a quantidade de drogas que teve como parâmetros não só as circunstâncias mencionadas pelo próprio §4º, mas também a quantidade de drogas e as demais circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal.

Por fim, nota-se que a decisão do Magistrado passou por todas as fases da dosimetria da pena. Vale salientar que o crime de tráfico de drogas possui as suas particularidades, contidas na Lei 11.343/06. Essa lei ainda gera discussões polêmicas quanto a sua aplicabilidade, sobretudo quanto à ausência de critérios objetivos para apuração da ocorrência do crime de posse de drogas para uso pessoal e do tráfico de drogas, permitindo uma certa subjetividade na aplicação das penas por parte dos atores do sistema penal, o que pode vir a configurar seletividade penal. A normativa citada busca delimitar, porém de forma limitada, a diferença entre o usuário e o traficante, diferenciando inclusive as sanções criminais entre ambos, haja vista que o tráfico de drogas é um crime muito mais danoso socialmente do que o uso de entorpecentes, geralmente muito mais vinculado à saúde pública do que ao ilícito penal. O Juiz, então, deve estar atento às circunstâncias delineadas, tentando enquadrar a conduta do agente em tráfico ou em uso de entorpecentes.

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Referências bibliográficas:

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BRANDÃO, Cláudio. Curso de Direito Penal - Parte Geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

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_______. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas-Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Diário Oficial da União, 2006. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm. Acesso em: 18 mai. 2020.

BIANCHINI, A.; GARCÍA-PABLOS, A. M.; GOMES, L. F. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. 411 p. (Coleção ciências criminais; v. 1)

CARVALHO, Amilton B.; CARVALHO, Salo de. Aplicação da Pena e Garantismo. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

GRECO, Rogério. Código penal: comentado. Niterói: Impetus, 2008.

MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado–Parte geral. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

TELES, Ney Moura. Direito Penal – Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. I.