Oaumento de processos judiciais por Erro Médico e Hospitalar justifica-se pelo acesso à informação e orientação sobre Erro Médico e o direito a reparação civil de dano pela população, disseminada pelos mais variados meios de comunicação, atores da sociedade civil e órgãos de defesa do consumidor-paciente.
Todavia, deve-se ter cautela na busca da tutela do direito perante o judiciário, que tem recebido ações denominadas de Erro Médico, pois não é todo ato do médico ou do hospital que causa Erro Médico ou Hospitalar, para tanto, é imprescindível que se comprove todos os pressupostos da responsabilidade civil, para que surja o direito a uma indenização.
E, cada vez mais, a procedência ou improcedência de pedidos indenizatórios por Erro Médico tem-se fundamentado na prova técnica, produzida por um médico perito, indicado pelo próprio juiz.
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Certamente a avaliação do Erro Médico é a mais complexa e delicada tarefa da legisperícia. Por isso, desafia a argúcia ou engenho de raciocínio jurídico e médico-científico do magistrado e dos operadores do direito.
Em razão disso, não raro nas ações de Erro Médico, mitigando a regra da não vinculação a prova pericial do art. 479 do Novo CPC, o juízo está cada vez mais dependente do Laudo Médico Pericial, confeccionado por um Médico Perito Oficial, designado por àquele órgão julgador.
Segue o teor do art. 479 e art. 371, para melhor compreender:
“O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371 , indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.
Art. 479.
O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.”
Art. 371.
De acordo com a doutrina processualística, extrai-se do art. 479 a interpretação que o juiz não está vinculado ao laudo pericial, todavia, por gravitar em torno das ações judiciais por Erro Médico, circunstâncias e peculiaridades de alta complexidade, a exigir do julgador o conhecimento profundo da medicina, dependendo do caso concreto, o juiz designa a prova pericial.
A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação (art. 464, CPC).
Nos termos do paragrafo primeiro, o juiz indeferirá a perícia quando:
- A prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico;
- For desnecessária em vista de outras provas produzidas; e
- A verificação for impraticável.
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As hipóteses dos incisos I e II podem ser consideras o caso de erro grosseiro de fácil constatação da culpa médica, verificada apenas com base na análise de prova documental, carreadas aos autos.
Ao que toca o tema quesitos apresentados no bojo do processo, cuja finalidade é o perito respondê-los, de forma imparcial e isento de corporativismo, o exame pericial poderá ser direito, quando ainda houver o corpo da vítima; ou indireto, realizado indiretamente nos documentos médicos – prontuário, laudo e relatório médico, fotografias, etc.
Ante a complexidade do caso de Erro Médico e hospitalar, o juiz nomeará perito especializado no objeto da perícia e fixará de imediato o prazo para a entrega do laudo (Art. 465, CPC).
Dentre as providências que as partes poderão adotar, dentro de 15 (quinze) dias contados da intimação do despacho de nomeação do perito, é apresentar quesitos (Art. 465, § 1º, III, CPC).
Igualmente, as partes poderão indicar, respectivamente, médico de confiança que atuará no processo como perito assistente. A parte não é obrigada a indicar um médico de sua confiança, para impugnar tecnicamente o laudo pericial. Óbvio que, a depender da condição financeira da parte e do caso concreto, se recomenda a indicação de um médico que poderá fornecer ao advogado argumentos técnicos científicos, para melhor instruir a tese de configuração ou não do Erro Médico alegado.
O art. 473, CPC, diz que o laudo pericial deverá conter:
- A exposição do objeto da perícia;
- A análise técnica ou científica realizada pelo perito;
- A indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou; e
- Resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo órgão do Ministério Público.
Segundo consta no parágrafo primeiro desse dispositivo, no laudo, o perito deve apresentar sua fundamentação em linguagem simples e com coerência lógica, indicando como alcançou suas conclusões.
Já o parágrafo segundo estabelece regra segundo a qual, é vedado ao perito ultrapassar os limites de sua designação, bem como emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia.
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Por fim, no paragrafo terceiro para o desempenho de sua função, o perito e os assistentes técnicos podem valer-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia.
A designação ou competência do perito é esclarecer o objeto da perícia, comumente denominado pelo juiz como ponto controvertido. Não é objeto da perícia firmar a culpa ou dolo do médico, ou o Erro Médico, pois se isso acontecer, o laudo deve ser invalidado.
Sobre os requisitos do laudo e competência ou limites do Médico Perito, é salutar informar que não cabe ao Médico Perito, no Laudo Pericial, emitir parecer concluindo que houve Erro Médico ou culpa médica, pois esta é uma competência somente do juiz ou conselhos regionais de medicina. É comum o perito concluir: “[…] a conduta do médico não configura Erro Médico por negligência, imprudência ou imperícia.”
A análise pelo perito além dos limites da sua designação é vedada pelo art. 473, §§ 1º a 3º, do CPC.
Frise-se que o Perito não tem competência para analisar e firmar o ato ilícito que configura o Erro Médico, como a negligência, imprudência ou imperícia do médico, como procedeu. Essa tarefa é, somente, da competência do Poder Judiciário e os Conselhos Regionais de Medicina.
Nesse sentido, para um dos mais importantes doutrinadores do direito médico, Genival Veloso de França, em “A Perícia no Erro Médico, escrito para a Revista Acta Médica Misericordiae, 3/9/2011:
“Segundo os Conselhos Regionais de Medicina, através de seu Parecer Consulta 19/99, “somente o Poder Judiciário (magistratura) e os Conselhos Regionais de Medicina têm competência para, firmado o convencimento, julgar – aquele a existência da culpa, estes o delito que envolve também a ação ou omissão culposas. Sendo assim, “exorbita competência” o médico legista emitir parecer, ainda que por indícios, da existência ou não, de negligência, imperícia ou imprudência por médico, pois isto é um julgamento, missão privativa de juiz ou dos Conselhos Regionais de Medicina.”
Sabe-se que a responsabilidade de indenizar o dano, pelo descumprimento de uma obrigação de não causar danos ou lesionar outrem, exsurge da conduta (culpa ou dolo); nexo de causalidade; e resultado lesivo.
Como dito, somente o Poder Judiciário e os Conselhos Regionais de Medicina têm a competência para analisar e julgar a existência de culpa, ou seja, a negligência, a imprudência ou a imperícia na conduta inadequada do médico.
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Chamo à atenção para esse ponto, com o objetivo que você, advogado ou parte, atente-se para não permitir que o juiz seja influenciado pela conclusão pericial: “a conduta do médico não configura Erro Médico por negligência, imprudência ou imperícia.” Para tentar evitar, essa contaminação no convencimento do julgador, no prazo de manifestação do laudo, a parte deve impugnar esse ponto, requerendo a invalidação total ou parcial do laudo.
Os objetivos essenciais dessa avaliação pericial resumem-se em considerar o dano, estabelecer o nexo causal, caracterizar as circunstâncias do ato médico, avaliar o estado anterior da vítima e estabelecer o padrão médico-legal (Direito Médico, Genival Veloso de França, ed. 12ª, p.106 de 176).
Vê-se que tanto a legislação como a doutrina especializada não mencionam que o médico legista ou perito tem a competência para determinar a ocorrência de culpa ou Erro Médico.
Não podem os peritos emitirem parecer, ainda que por indícios, da existência de negligência, imperícia ou imprudência, pois isto é um julgamento, missão privativa de juiz ou dos Conselhos de Medicina.
Para o autor, “devem, sim, analisar os resultados, de acordo com os padrões médico-legais voltados para cada pleito requerido, caracterizando o dano e avaliando suas consequências.”
Em suma, o laudo pericial deve apresentar ao juiz apenas o dano, o nexo causal, as circunstâncias do ato médico, o estado anterior da vítima e o padrão médico-legal.
E, com base nessas informações médicas, o julgador analisando-as concomitante com as alegações e outras provas produzidas no processo, estabelecendo ou não o ato ilícito por ação, ou omissão ação, ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, reconhecerá ou não a culpa, ou dolo do médico, conforme determina o art. 186, do CC/02.
Considerando essas simples explicações, sem o intuito de esgotar o tema, que descrevo estes QUESITOS, indicados em um caso concreto de Erro Médico em que se discutia, se o médico fraturou o fêmur esquerdo do recém-nascido no momento da extração do útero da mãe e se o serviço auxiliar de gesso do hospital falhou ao imobilizar com gesso o membro, ao invés do suspensório de Pavlik, motivo pelo qual não devem ser considerados como padrão absoluto, para instruir outros processos, que podem exigir, a depender das circunstâncias do caso, a elaboração de outros quesitos (dúvidas) para o perito elucidar.
Nesse sentido, em singela contribuição, segue esta petição de apresentação de QUESITOS, elaborados em um caso concreto:
AO JUÍZO DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE BRASÍLIA-DF
Processo:
(NOME DA PARTE), já devidamente qualificado nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais por Erro Médico, que move contra (NOME DO RÉU), também já qualificado, por intermédio de seu advogado, destacando ser o Autor beneficiário da gratuidade de justiça, em cumprimento da r. Decisão Interlocutória (Id.xxx), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fundamento no art. 465, § 1º, inc. III, do Código de Processo Civil 2015, apresentar os QUESITOS:
- Qual era a posição do feto?
- O procedimento de Parto Cesária foi realizado de acordo com a técnica médica obstétrica?
- Se não, como deveria ter sido a conduta médica do profissional?
- Outro profissional especialista na mesma área, aplicando o conhecimento técnico, a técnica correta e a devida cautela teria produzido a fratura no Fêmur da Perna Esquerda do Autor-RN?
- Caso a resposta do item anterior seja negativa, a ré tem capacidade/autorização técnica para realização desse tipo de procedimento?
- A fratura no Fêmur da Perna Esquerda foi resultante da má atuação médica do profissional?
- As manobras justificaram fraturar o membro do autor?
- Descreve o quê e como ocasionou a fratura no membro do autor?
- Qual outro protocolo médico poderia evitar a fratura?
- No caso dos autos, qual o protocolo de imobilização do Fêmur da Perna Esquerda do Autor-RN?
- Quais são os casos em que se utiliza o suspensório de Pavlik ou gesso para tratar fratura no fêmur de Recém-Nascido?
- A Imobilização do Fêmur da Perna Esquerda do Recém Nascido-Autor, com Gesso é a técnica adequada e recomendada pela literatura médica especializada em Ortopedia e Traumatologia Pediátrica?
- Caso a resposta do item anterior seja não, como o profissional deveria proceder para tratar a lesão?
- Há algum outro ponto que o Doutor Perito repute relevante sobre o exame pericial realizado?
Por todo o exposto, requer, a Vossa Excelência, o recebimento desses quesitos, os quais deverão ser respondidos pelo Doutor Perito, observando-se as regras estabelecidas nos arts. 464 a 480 do Novo CPC.
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