Segundo o O Supremo tribunal Federal (STF), O ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte) não integra o patrimônio definitivo de um contribuinte, ou seja, que o valor arrecadado não faz parte do faturamento da empresa e, portanto, não poderia ser incluído como base de cálculo para apurar o montante a se pagar por outros tributos.
Com essa decisão o Supremo, ao julgar o Recurso Extraordinário RE 574.706, entendeu pela possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), podendo, portanto, ser restituído um valor ao caixa das empresas. De fato, uma vitória para o contribuinte.
O STF declarou que o recolhimento de ICMS feito pela empresa, é integralmente repassado ao governo e que, portanto, o imposto não se constituiria em uma receita da empresa e, sim, uma receita do Estado, pois, os contribuintes não “faturariam” ICMS, apenas o recolheriam para o Estado (art. 155, Inciso II da Constituição Federal).
Tal entendimento abre a possibilidade de que toda empresa com apuração pelo lucro real ou pelo lucro presumido, e que buscar a tutela jurisdicional, ingressando com a ação adequada contra o Estado, possa restituir uma considerável soma de valores pagos indevidamente em impostos (isso a depender do faturamento de cada empresa).
Como exemplo, recentemente, a rede de lojas ‘Magazine Luíza’ obteve uma decisão favorável na justiça, sobre este caso do ICMS, que possibilitou a restituição de cerca de R$ 250 milhões.
A empresa que ingressar com essa ação tributária pode requerer a restituição de valores pagos indevidamente a mais ao Fisco, referente aos últimos 5 anos! Valores esses, relativos à tributação do ICMS sobre as contribuições sociais. Este projeto, se bem conduzido e, por advogados especializados, poderá contribuir para o crescimento e o rendimento de todas as empresas que solicitarem a restituição do imposto.
Se recuperados, estes recursos poderiam ser usados pela empresa para ajudar na aquisição de novos equipamentos, em investimento em tecnologia, treinamento de pessoal, pesquisa, desenvolvimento, ampliação da infraestrutura empresarial, assim como, poderiam ser investidos no crescimento de todo o empreendimento sem a necessidade de se recorrer a empréstimos bancários e pagando altos juros. O empresário teria, desta forma, um diferencial estratégico e uma vantagem competitiva para desenvolver a empresa e ajudar no desenvolvimento do país com novos empregos.
Contudo, apenas o contribuinte que ajuizar ação específica solicitando a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições, poderá utilizar dessa prerrogativa. Todo aquele que deixar de ingressar com ação requerendo a exclusão do ICMS não poderá obter a restituição, portanto, é imprescindível ajuizar a ação correta para que se obtenha o direito de restituir o montante pago nos últimos 5 anos.
Infelizmente, essa possibilidade tem prazo de validade.
O FISCO interpôs recurso junto ao STF requerendo a possibilidade de se voltar a incluir o ICMS na base de cálculo das contribuições sociais ou, alternativamente, pela impossibilidade de aplicação retroativa da decisão – modulação dos efeitos -, para que o Supremo tribunal determine a impossibilidade de restituição dos valores referentes aos últimos 5 anos, autorizando tão somente, os descontos nos recolhimentos futuros. Assim, passada a crise da COVID-19, o STF julgará o recurso da Fazenda.
A carga tributária brasileira é uma das mais altas do mundo, todo empresário sabe disso. Encontrar meios de pagar menos tributos e, principalmente, poder restituí-los, é fundamental para qualquer empreendedor. Acreditamos que esse entendimento jurídico seria de grande interesse a todas as empresas com apuração pelo lucro real ou pelo lucro presumido, excluindo-se, com isso, as empresas do SIMPLES, por terem regras especiais de tributação.
Tendo-se isso em mente, nossa recomendação, a depender de cada caso específico, é no sentido de impetração de um Mandado de Segurança, com o objetivo de encerrar liminarmente as futuras cobranças indevidas, assim como, requer a restituição de, pelo menos, os últimos 5 anos. Isso após uma análise criteriosa, pois cada empresa tem sua particularidade.
Dessa forma, todo empresário que queira restituir o ICMS pago indevidamente, deve procurar imediatamente um advogado especializado em Direito Tributário para que o oriente e ingresse com a ação necessária o mais rápido possível, haja vista, a possibilidade de o STF julgar os Embargos declaratórios do FISCO e limitar o direito à restituição dos tributos pagos indevidamente.
